江玉榮

摘要：公司高管薪酬追回制度是在股權激勵改革、財務重述頻發(fā)之背景下對高管行為的一種約束，以一定事項發(fā)生為條件（通常是財務重述），追回高管們基于錯誤財務信息虛增薪酬的制度。依據(jù)2015年7月SEC發(fā)布的《薪酬追回的上市標準》征求意見稿及2010年之后美國地方法院和巡回上訴法院相關判例，美國公司高管薪酬追回制度將會強制覆蓋所有上市公司，觸發(fā)條件也更加嚴格。高管薪酬追回制度的理論基礎是民法的“不當?shù)美敝贫?，其實施有利于提高財務報告質(zhì)量、改善公司治理，但同時也會增加上市公司、證券交易機構等與之相關主體的運營成本。

關鍵詞：公司高管；追回條款；財務重述；高管薪酬；薪酬追回

中圖分類號：DF5文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2017）03-0119-005

引言

自20世紀90年代初公司股權激勵改革實施以來，美國公司高管薪酬一路飛漲。學界對高管薪酬的批評不是它有多高，而是它偏離公司真實績效，成為無效激勵甚至負激勵而折損股東利益。高管薪酬追回制度起源于美國，作為對公司高管行為的一種約束，它是指根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，以一定事項發(fā)生為條件（通常是財務重述），追回高管們基于錯誤財務信息虛增薪酬的制度。[1]美國2002《公眾公司會計改革以及投資者保護法》（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act）（以下簡稱《薩班斯法案》）開啟了高管薪酬追回制度先河，之后在2010年《多德弗蘭克華爾街改革和消費者保護法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）（以下簡稱《多德-弗蘭克法案》）中再次強調(diào)。SEC（Securities and Exchange Commission）于2015年7月1日發(fā)布了期待已久的實施指南：《薪酬追回的上市標準》（Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation）的征求意見稿（以下簡稱《上市標準》）。美國高管薪酬追回制度更加嚴格、覆蓋面更廣，更具有操作性。

一、美國高管薪酬追回制度核心條款的發(fā)展

（一）適用對象

薪酬追回制度的適用對象包括兩個方面，一是必須強制適用的企業(yè)范圍，是否有可以被豁免的對象；二是薪酬追回具體人員的界定?！端_班斯法案》并沒有規(guī)定公司必須強制性適用追回制度。2008年《緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法》要求所有被救助的金融機構都必須強制采用追回制度。[2]《多德-弗蘭克法案》954節(jié)要求所有上市公司必須制定和執(zhí)行相關的薪酬追回制度以及與之相關的信息披露，否則就不能上市或退市[3]，但實際上這項規(guī)定并未嚴格執(zhí)行?！渡鲜袠藴省访鞔_所有的上市公司包括小型報告公司、新興公司、外國私人發(fā)行者、控制公司和僅發(fā)行債券的上市公司等都不能獲得豁免，它們都必須采用薪酬追回制度，否則將面臨不能上市或被強制退市的風險。同時，《上市標準》最終將追回對象界定為總經(jīng)理、主要財務主管、主要會計主管，分管主要業(yè)務部門的副總以及其他在公司政策制定中扮演類似角色的人，包括母公司或子公司扮演類似角色的高管。

（二）觸發(fā)條件

觸發(fā)條件是薪酬追回制度中最為核心的部分，可分為事件、行為以及個人職責。按照《薩班斯法案》304節(jié)和《多德-弗蘭克法案》954節(jié)的規(guī)定，追回高管薪酬的觸發(fā)事件是公司財務報告重述。行為表現(xiàn)為財務重述因?qū)ψC券法的“實質(zhì)上違反”，但“實質(zhì)性的違反”只是含糊的描述，美國司法實踐中曾經(jīng)試圖將其量化，如定義為違反事實對該公司股價的影響超過5%，但簡單量化難以應對復雜現(xiàn)實，另外股價波動原因也很難量化，操作性也不高。[4]《上市標準》認為“發(fā)現(xiàn)并糾正前期財務報告的錯誤時，重新表述以前公布的財務報告的行為”為 “實質(zhì)性違反”，同時采用了排除法，即以列舉的方式將幾種財務重述行為排除在追回制度管轄范圍之外：財務會計標準發(fā)生變化的回顧性修改，由于發(fā)行人的結構內(nèi)部組織的變化重述等。個人職責方面爭議焦點在于公司高管本人對財務重述是否具有主觀上的過錯（惡意或過失）。有的學者認為這意味著高管必須有主觀上的過錯，其薪酬才能被追回。但《多德-弗蘭克法案》明確規(guī)定高管自身存在過錯不是啟動薪酬追回程序的必備條件，只要證明對理性投資者的投資行為產(chǎn)生影響就達到了“實質(zhì)性違反”的標準。

（三）追溯時間

《薩班斯法案》規(guī)定財務重述情況下需要被追回的薪酬計算時間跨度為從公司被證明有誤之時起12個月內(nèi)高管的所得。《多德-弗蘭克法案》規(guī)定當公司的財務報告因?qū)嵸|(zhì)性地違反了證券法的規(guī)定而需要重述時，公司應向前任或者是現(xiàn)任高管追回報告被要求重述前三年內(nèi)其所獲得的超額薪酬。但對追回觸發(fā)時間和追溯時間沒有具體界定?！渡鲜袠藴省访鞔_了觸發(fā)時間不是財務重述確定的時間，而是早于下列之一的時間：一是上市公司得出存在財務實質(zhì)性錯誤結論的時間，二是法庭或監(jiān)管者或其他法定權力機構要求上市公司必須矯正其錯誤的時間。另外一個就是《多德-弗蘭克法案》關于三年的有效追訴期限，它是指三個財政年度而不是36個月。如果2014年凈利潤是符合實質(zhì)性錯誤構成要件的，那么2014—2016年的長期激勵計劃的三年累計凈利潤就涵蓋在追溯范圍內(nèi)。[5]

（四）追回薪酬范圍

《薩班斯法案》304節(jié)規(guī)定的是“全部獎金、激勵性薪酬、權益性薪酬以及轉(zhuǎn)讓證券所得”。但這具有懲罰性，非?？量蹋睬啡惫?，實踐中也沒有一個案件如此執(zhí)行?！抖嗟?弗蘭克法案》954節(jié)規(guī)定公司可以追回的僅是“超額薪酬”，但差額在計算上也有一定復雜性。如果支付薪酬的條件是可量化的指標，其差額比較容易計算；但如果支付條件是無法量化的指標，如何計算差額則有待明確。[6]《上市標準》要求追回的數(shù)額是上市公司根據(jù)重述的會計報表多支付給高管的激勵性薪酬，追回時限是公司被要求重述會計報表時起三年內(nèi)，將激勵性收入界定為：任何收入包括基于全部或部分財務報告，既包括現(xiàn)金收入也包括股票收入。股票和股東收入的衡量是一個“合理評估”，上市公司必須披露這些評估，它明確了來自與財務無關的激勵收入不在追回范圍之內(nèi)。

（五）追回主體與董事的自由裁量權

《薩班斯法案》304節(jié)沒有明確規(guī)定追回主體，《多德-弗蘭克法案》將薪酬追回權明確地賦予給了公司（實際上就是公司的董事會），《上市標準》進一步確認了公司作為追回制度主體。學界爭議的焦點是高管薪酬追回中董事會有無自由裁量權。《多德-弗蘭克法案》954節(jié)給了董事會較大自由裁量空間，僅要求公司制定相關的薪酬追回政策?！渡鲜袠藴省吩诙聲杂刹昧繖嗟膯栴}上做了折中，在下列兩種情況下由董事會提起不追回決定：一是追回的成本超過被追回薪酬數(shù)額；二是追回行為觸犯了其本國的法律（針對在美國上市的外國公司）。同時規(guī)定任何不追回決定必須經(jīng)過薪酬委員會通過方可生效（在薪酬委員會缺位的情況下，由獨立董事決定）。

二、美國高管薪酬追回制度發(fā)展對

上市公司相關主體的影響

SEC認為補償條款會減損追回制度的效果，《上市標準》規(guī)定禁止給予被追回薪酬高管任何補償，并且進一步規(guī)定，高管可以通過購買第三方保險對追回進行保險，但禁止發(fā)行人支付保費。綜上所述，高管薪酬追回制度條件會更加嚴格、適用范圍也更加廣泛，勢必對公司財務報告、高管薪酬機制、公司及股東以及證券交易所產(chǎn)生一定的影響。

（一）對公司財務報告質(zhì)量的影響

薪酬追回制度通過制度威懾高管們“不必為”、“不敢為”，而且如果被追回薪酬，其在人力資源市場上的聲譽難免受損，職業(yè)發(fā)展必然會受到影響。在薪酬、聲譽和職業(yè)發(fā)展前景的多重約束下，高管從事欺詐行為，操縱公司財務的可能性也將大大降低，促使高管分配更多的資源完善財務報告，提高財務報告質(zhì)量的主動性會增強。研究顯示，嚴格實施追回制度之后財務重述有所下降，2005—2011年違反財務準則平均每年是531件，2012年為255件。[7]如同硬幣的兩面性，高管薪酬追回制度提高財務報告質(zhì)量的同時也會存在弊端。從追回程序的啟動到最終結果的實現(xiàn)，公司及股東可能要投入大量的人力、物力。其次，如果規(guī)定重述財務報告高管需要返還其薪酬，在公司發(fā)現(xiàn)財務報告有錯誤時高管們主動糾正錯誤的積極性就會大打折扣。再者，在公司資源總量有限的情況下，如果分配更多的資源用于財務報告編撰，必然會減損其他方面工作。最后，財務部門可能會采取更為保守的方法編制財務報告，特別是對那些前景不確定的投資項目，這勢必影響投資者和監(jiān)管者的判斷。[8]

（二）對高管薪酬結構的影響

根據(jù)對美國標準普爾前500名公司高管薪酬（2015年）結構分析，激勵薪酬占到整個薪酬的51%。[9]如果全面廣泛適用薪酬追回制度，可能會改變高管“薪酬包”結構。這種變化將取決于勞動力市場與經(jīng)濟環(huán)境，包括談判環(huán)境和高管的特定偏好。以財務報告重述作為觸發(fā)事件，可能會迫使上市公司減少以財務指標作為支付薪酬的條件，轉(zhuǎn)而采用相對不客觀和不透明的指標作為支付條件，這顯然不利于增強高管薪酬與公司業(yè)績的關聯(lián)性。[10]薪酬追回制度可能會導致高管薪酬結構的改變，高管“薪酬包”里的激勵性薪酬比例可能會下降，最終將對人力資源市場產(chǎn)生影響。當然并不是所有的財務重述都會啟動薪酬追回，根據(jù)最近一項研究，只有15%的財務重述導致追回的啟動。[11]

（三）對發(fā)行公司與股東的影響

上文論述的高質(zhì)量財務報告與高管薪酬結構改變的意義也顯然要大于直接增加的財產(chǎn)。但是天下沒有免費午餐，強制要求所有上市公司都必須建立高管薪酬追回制度，公司必須花費人力物力去制定新的制度或修改已有的制度，使其符合《上市標準》相關要求，在信息披露上會付出更多的文本資料和人工成本。一項研究表明，薪酬追回制度信息披露平均要花費21個小時。[12]同時薪酬追回也要付出成本的，各種計算和煩瑣的手續(xù)也要花費公司人力物力，很難精確計算到底要花費多少，但根據(jù)一項研究：如果外聘專家，相關費用是200～400美元/小時。[13]但如果被追回高管們不愿意返還涉及的薪酬，公司需要通過訴訟或仲裁才能追回，相關成本就會增大。另一方面，對不同類型公司的影響也是不一樣的。高管薪酬追回制度將涉及4845家，其中新型成長公司706家，中小公司376家，外國公司511家。[14]大型公司基本上都已建立了追回制度，轉(zhuǎn)制成本肯定小一點。而且，不同性質(zhì)公司強制適用追回制度的結果也會不一樣，新型成長公司的價值更多體現(xiàn)在將來發(fā)展前景上，決定著它會更多采用激勵薪酬政策吸引高端人才，影響也會更大一些。

（四）對證券交易機構的影響

《上市標準》禁止那些沒有制定追回制度的公司上市或繼續(xù)上市。證券交易機構必須修改其上市規(guī)則，這必然會增加其人力資源成本。另外，增加對單個公司是否遵守規(guī)則檢查，也會增加監(jiān)督成本。再者，如果公司不遵守相關規(guī)定導致退市，或者公司可以規(guī)避這個要求而到外國上市、外國公司可以選擇不到美國上市，這勢必影響證券交易機構的收入。但從長遠來講，那些選擇在美國上市的公司正是看到美國強大的資本市場、有效的監(jiān)管措施而選擇在美國上市?！渡鲜袠藴省芬笏械纳鲜泄颈仨毥⑾鄳淖坊刂贫龋瑥倪@個角度來看，美國全國范圍內(nèi)的證券交易所之間就不會因此產(chǎn)生競爭。

三、美國高管薪酬追回制度經(jīng)驗之借鑒

我國高管薪酬追回制度開始于金融業(yè)，2010 年《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》要求商業(yè)銀行制定績效薪酬延期追索、扣回制度；此后，國務院批轉(zhuǎn)的《關于深化收入分配制度改革的若干意見》與人社部頒布的《國有企業(yè)負責人差異化薪酬管理方案》中也規(guī)定了薪酬的扣回制度。最為相關的2016年8月生效的《上市公司股權激勵管理辦法》，在其第68條規(guī)定上市公司因信息披露文件有虛假記載等原因?qū)е虏环鲜谟铏嘁婊蛐惺箼嘁姘才诺囊o予追回。2016年12月國資委發(fā)布的《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》第54條規(guī)定：“在虛報、瞞報財務狀況情況下扣發(fā)或追索扣回企業(yè)法定代表人及相關負責人的績效年薪或任期激勵收入。”另外，《公司法》149條第八款兜底條款中“違反對公司忠實義務”的董事、高級管理人員所得的收入應當歸公司所有；《企業(yè)破產(chǎn)法》第36條、《民法通則》第92條關于不當?shù)美灿蓄愃埔?guī)定。從以上規(guī)定可以看出，我國已初步建立高管薪酬追回制度，但碎片化現(xiàn)象明顯，強制力和執(zhí)行力都欠缺，實踐中還沒有一例嚴格意義上的薪酬追回案例。研究美國薪酬追回制度可以給我們帶來一些經(jīng)驗借鑒與啟示。

（一）改善公司治理是薪酬追回制度根本目標

經(jīng)濟學家們假定高管薪酬是董事會與高管之間公平討價還價的結果，是勞動力市場千百萬次平等協(xié)商基礎上的商業(yè)談判，法律不應該進行干預。正義是“使每個人獲得其應得的東西精神取向”，高管薪酬規(guī)制不在于“高”，只要是“應得”的，便符合市場規(guī)律，就是正義的。但事實證明高管薪酬現(xiàn)在很大程度上偏離了公正交易的結果，高水平的激勵薪酬沒有有效地與公司業(yè)績掛鉤，甚至產(chǎn)生故意扭曲財務報告、隱瞞等負激勵。[15]上市公司高管薪酬關系到投資者（股東）與公司高管之間的利益分配與權力制衡，法律規(guī)制介入高管薪酬領域已經(jīng)是一種常態(tài)。[16]可以說基于錯誤財務報告下CEO、CFO等“多得”的報酬能不能追回在理論界和實務界都達成了共識，這部分薪酬本身就是不當?shù)美瑱嗬黧w行使不當?shù)美颠€請求權具有法律的正當性。高管薪酬追回制度表面上是追回高管們不應當獲得的薪酬，實際上強制追回也是一種政府管制，目的并不是解決高管們與公司之間的經(jīng)濟糾紛，是通過該項制度實施，提高財務報告質(zhì)量、改善公司治理。

（二）高管薪酬追責原則從“過錯”責任完全過渡到“嚴格責任”

薪酬屬于自治范疇的觀念還是根深蒂固的，2002年《薩班斯法案》一開始還是審慎制定高管薪酬追回啟動，將“過錯”模糊處理，即沒有明確高管個人是否要“過錯”，但當時普遍觀點是高管們個人對財務重述有“過錯”的情況下，才能啟動追回程序。依據(jù)錯誤信息虛增的薪酬本身屬于不當?shù)美?，其構成要件為：一方取得利益，另一方利益受損，取得利益與所受損失之間有因果關系；利益取得沒有法律上的依據(jù)，當事人主觀上是否有過錯不影響不當?shù)美麡嫵膳c追責。從2010年第一個訴訟案例開始已從“過錯”原則轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣栏褙熑巍?，《多?弗蘭克法案》、《上市標準》也確認了不管高管是否有過錯，只要財務重述存在實質(zhì)性錯誤，都可以追回基于錯誤部分的激勵性薪酬。

（三）薪酬追回制度實施的成本與收益是相伴而行的

高質(zhì)量的財務報告理應承載著完整、客觀、充分地披露了內(nèi)外決策相關信息，但從美國安然、世通到中國銀廣夏、科龍電器等丑聞中，財務報告都扮演著極其不光彩的角色。高管薪酬追回制度直接目標就是提高公司財務報告質(zhì)量。但實施追回制度一定會增加公司、中介機構、監(jiān)管機構等相關主體的成本，會有損部分上市公司對人才的吸引力，甚至與薪酬激勵改革相沖突。邁克爾·詹森、凱文等知名經(jīng)濟學家就提出應該把更多精力放在如何為高管提供充分的激勵上，而不是 只關心薪酬成本。[17]美國還專門制定了《減少文書法案》（Paperwork Reduction Act），該法案致力于減少追回制度所帶的文案工作成本，可見僅僅在文案工作上實施追回制度都會帶來諸多負擔。

（四）建立強制性薪酬追回制度是其有效實施的前提

根據(jù)威懾理論，追回制度分為個別威懾或一般威懾，前者指有高管被追責就會防止其再次出現(xiàn)此類行為；后者是為了防止普遍意義上的違法。薪酬追回制度最理想狀態(tài)就是其制度威懾力量使得公司管理層“不敢為”或“不必為”，從而改善提高財務報告的質(zhì)量并減少會計報表重述的機率。但美國自2002年制定高管薪酬追回制度以后很長一段時間內(nèi)并沒有取得實質(zhì)性效果。媒體批評《薩班斯法案》就像公眾情緒的安慰劑，從2002年頒布到2007年，雖然有上千個財務重述的案例，但高管追回制度卻沒有實施一例?！端_班斯法案》304 節(jié)明確規(guī)定只有SEC有權依據(jù)此條法律規(guī)定提起訴訟，其他私人團體不能提起訴訟，直到2010年才有第一個案例（SEC v.Jenkins）。[18]之所以會出現(xiàn)這種情況，就是因為《薩班斯法案》沒有強制性要求公司必須建立高管薪酬追回制度及《多德-弗蘭克法案》雖有要求卻沒有實施，威懾力量不足。

四、結 論

高管薪酬成為眾矢之的，積弊重重，原因不在于“高”，而在于是否“應得”。頻發(fā)的會計丑聞是美國高管薪酬追回制度產(chǎn)生的直接導火索，經(jīng)濟危機是催化劑。從2002《薩班斯法案》到2010《多德-弗蘭克法案》再到2015《上市標準》，美國高管薪酬追回制度已經(jīng)逐步完善，要求愈來愈嚴格，適用范圍更加廣泛，強制力度也更大。制度最初的出現(xiàn)是歷史上不確定的原因，那些存活并得以流傳下來的制度，因為它們在某種意義上滿足了普遍需求。[19]我國高管薪酬談不上過高，尤其是2015年正式實施了《中央管理企業(yè)負責人薪酬制度改革方案》以后，相關企業(yè)高管普遍降薪三成。[20]客觀來講，我國公司高管薪酬追回制度并沒有那么急迫，當務之急是完善公司治理、建立現(xiàn)代企業(yè)管理模式。但鑒于我國已有多部法律和政策性文件都涉及高管薪酬追回制度，預料將來肯定會出現(xiàn)相關案件，在解釋適用此項制度時可以吸收借鑒美國經(jīng)驗教訓如明確“嚴格責任”原則、做好成本與收益分析、制定實體與程序相結合的強制性追回制度實施指南等。

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（責任編輯 丹 若）