武暾

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摘要：法律與習慣既是法社會學的重要課題，也是法人類學的重要研究內(nèi)容。20世紀美國法學家都在不同程度上論及法律與習慣，原因似乎在于，一方面，法律的內(nèi)部邏輯與外部證成之緊張關系不得不使法學家關注這一問題；另一方面普通法的傳統(tǒng)似乎就是一種揭示法律內(nèi)部習慣的傾向。為此，霍貝爾、盧埃林、弗蘭克、卡多佐、埃里克森等都在不同角度、采用不同研究方法、或直接或間接地揭示了法律與習慣的關系。

關鍵詞：美國法學家；法律；習慣法

中圖分類號：D971.2

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）01-0058-08

法律孕育于習慣，習慣影響法律的實施。故而，無論是法人類學還是法社會學，都將“法律與習慣”作為該學科的重要內(nèi)容。關于法律與習慣的論述，20世紀美國的法學家占據(jù)重要分量，不可不察。然而，20世紀美國法學家?guī)缀醵荚诓煌潭壬险摷胺膳c習慣，因此，本文不可能面面俱到，而只能選取筆者認為比較重要的或者論述較為集中的法學家作為代表來談這一話題。

一、霍貝爾

埃德蒙斯·霍貝爾出生于1906年，是當代美國著名的法人類學家。他在1934年于哥倫比亞大學獲得哲學博士，之后，曾任猶他大學人類學、密執(zhí)安大學人類學教授，曾獲明尼蘇達大學明尼阿波利斯分校名譽教授、美國民族學會會長、美國人類學協(xié)會主席等職。主要論著有：《夏延人方式》《印度尼西亞的阿達特法》《科曼契人》《原始世界的人們》等等，其中《夏延人方式》與盧埃林合著?！对既说姆ā罚ǔ趺竦姆桑┮粫瞧浯碜?。

霍貝爾是從文化角度來認識法律的，他認為，法律是一種社會文化，并與其他社會文化一并組成社會文化統(tǒng)一體。為此，他的目的是要在整個社會文化系統(tǒng)中尋找法律的位置，并在這個位置中認識法律。對此，他說：“我們必須全面仔細地俯視社會和文化，以便發(fā)現(xiàn)法律在整個社會結(jié)構中的位置。我們必須先對社會運轉(zhuǎn)有所認識，然后才可能對何為法律以及法律如何運轉(zhuǎn)有一個完整的認識?！盵1]5那么，法律為何是一種文化？霍貝爾找到了它們的共同點——行為方式。也就是說只有將文化視為行為方式，法律作為人類行為方式的一種，就成為文化的屬下之種。對此他講，與動物不同“人類的行為只有在有限的范圍里是本能的，大量的是學得的。通過學習得來的行為在集團中就是文化。我們所說的文化是一個社會的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式完整一致的總和”[1]7。這樣，霍貝爾就通過界定文化的定義使法律被包含于其中。

若要搞清楚法律與習慣的關系，必然要明晰法律的概念，這就不得不提到霍貝爾的“社會選擇”理論。他認為，人們行為方式的完整一致是通過社會選擇來實現(xiàn)的。而社會選擇受到了許多因素的影響，而且這種選擇總是在一定的團體中進行。在團體中，“總有某些選擇的標準左右或影響著選擇”。而這些標準就是一般人們所說的社會“公規(guī)”或“公理”。它們既可以被視為一種不證自明的價值觀念，也可以說是人們在長期的社會實踐中習慣性地總結(jié)。然而，與其說社會規(guī)范是被習慣選擇出來的，不如說社會規(guī)范本身就是一種習慣。因為，通過選擇，一個社會（團體）的人們就會使行動趨于統(tǒng)一，并按特定文化的需要采取某種共同的生活方式，就會對某種刺激作出同樣的反應。這樣，從習慣出發(fā)，霍貝爾就將社會規(guī)范界定為習慣，社會規(guī)范即“那些反復出現(xiàn)的方式我們就稱之為平均數(shù)或習慣”[1]13，而法律乃是社會規(guī)范的一種也是被大家公認的“公理”“公規(guī)”選擇出來的。那么，至此我們看到一個簡單的邏輯推理：社會規(guī)范是習慣，法律是社會規(guī)范的一種，因此，法律就是一種習慣。但是，霍貝爾又說道，法律的功能乃是“保持法律制度與建立在其中的社會文化與基本公規(guī)的一致”[1]15。這就是說，法律是具有特殊性的，它既是被選擇的規(guī)范，同時也是選擇的“標準”，因此這就要求，法律必須與當時的社會價值觀念相符合，無疑包括符合習慣觀念。

然而，霍貝爾在考察法律的基本特征時，卻給法律下了一個外延十分廣泛的定義，“這樣的社會規(guī)范就是法律規(guī)范，即如果對它置之不理或違反時，照例就會受到擁有社會認可的、可以這樣行為的特權人物或集團，以運用物質(zhì)力量相威協(xié)或事實上加以運用”[1]25。這種定義被稱之為“強力說”。如此，在這里，習慣就可以分為兩種習慣，一種習慣是具有強制力的習慣；另一種是不具有強制力的習慣，而前者就是法律。當然，按照霍貝爾所說的法律要具備三種要素：強制性、官吏、規(guī)律性。那么，按照他的說法，習慣還必須具備科學性和官吏的執(zhí)行才是法律。然而，這還是習慣嗎？習慣似乎就是自發(fā)地行為。因此，霍貝爾可能在法律與習慣關系中產(chǎn)生悖論。一是法律是社會規(guī)范，社會規(guī)范是習慣，推出法律是習慣（包含關系）；習慣必須具有三要素才能成為法律（交叉關系）。若要解決這一悖論，似乎只能考慮作者的語境，即初民社會的規(guī)范幾乎是習慣，但考慮到現(xiàn)代社會，社會規(guī)范就遠遠不止于習慣，因此，現(xiàn)代社會中社會規(guī)范包括法律與習慣，其中法律與習慣乃是交叉關系，其中具備上述三種特征的習慣就是法律。另外，霍貝爾確認為法律與習慣不同，即功能的不同。法律的功能之一是建立權力機構和制裁系統(tǒng)以維護社會秩序?；糌悹栒J為這正是法律與習慣之間的區(qū)別（亦為法律的優(yōu)點），它使法律的實現(xiàn)有了保障。他認為這是法律為克服原始社會的社會規(guī)范（習慣）的不足而產(chǎn)生的，法律代替了習慣中的私刑和個人直接報復的權力，法律既可以建立社會權力，又可以防止權力的濫用，因此，法律可使社會秩序建立在更可靠的基礎之上。

二、盧埃林

卡爾·盧埃林是現(xiàn)實主義法學的核心人物，美國著名法學家。曾在巴黎大學、耶魯大學學習，畢業(yè)后，從事過律師的工作擔當過法律顧問。后返回耶魯大學法學院任教，之后，又在哥倫比亞大學法學院任教。盧埃林是美國現(xiàn)實主義法學的領軍人物，被譽為美國四大杰出法學家之一。其現(xiàn)實主義法學代表作有《普通法的傳統(tǒng)》《荊棘叢》《一種現(xiàn)實主義的法理學—下一步》以及《關于現(xiàn)實主義的現(xiàn)實主義—答龐德院長》等。

關于法律與習慣，盧埃林是從兩個方面認識的，一是習慣符合法律的特征就是法律，上述的霍貝爾顯然與這一思想有共同之處；二是法官（包括其他法律工作者）的習慣是真正的規(guī)則。

首先，盧埃林是從行動角度來理解法律的，并從行動角度定義法。關于爭端所作的合理的行為就是法律的事情。負責從事這樣行為的人，不論他們是法官或者是治安官或者是法務官員或者是獄吏，都是法律官員。而這些官員關于爭端所作的，在盧埃林看來，就是法律本身。在《規(guī)范性、法律和法律職業(yè)：法律方法問題》一文中，盧埃林又進一步明確區(qū)分了“法律—習俗”和“法律—質(zhì)料”，他強調(diào)學者若以追求一種綜合的法理學為目標，那就必須對兩者都進行研究。盧埃林的“法律—習俗”指的是任何具有明顯法律特征、特點、內(nèi)涵或者效果的行為或習慣；而他的“法律—質(zhì)料”則指的是任何可識別的與法律相聯(lián)系的文化現(xiàn)象；包括法律規(guī)則、任何類型的法律制度、律師、法律圖書館、法院、守法習慣、聯(lián)邦制度。簡而言之，所謂“法律—質(zhì)料”，在盧埃林看來，就是文化中任何與法律有關的東西。如此看來，霍貝爾與盧埃林都認為，符合法律特征的習慣就是法律。

其次，盧埃林認為研究法官實際行為是必要的，并把法院的習慣做法，即某種潛在規(guī)則表述成“真正的規(guī)則”。當然，這引起了不小的混亂和誤解。他說：“官員的言語和做法之間所存在的差異。不是停留在書本上的東西，而是實際所發(fā)生的事情，才是應該關注的核心。既不是任何法律規(guī)則的目的，也不是官方行為的目的，而是這一行為本身的類和質(zhì)才是應當關心的主要內(nèi)容?！盵2]由此，盧埃林區(qū)分了兩種規(guī)則，一是紙面規(guī)則，二是行動中的規(guī)則。所謂“紙面規(guī)則”是指“傳統(tǒng)上被當作法律規(guī)則的東西，是特定時空所流行的法理學說，也就是那里的書本上所說的‘法律”。所謂行動中的規(guī)則，即在現(xiàn)實中存在對應物的規(guī)則，亦即被人們實際遵守了的規(guī)則，或者被法律官員有意識地實施了的規(guī)則[2]。而法官作為法律職業(yè)者，已經(jīng)被某一階段的風格同化了，或者具有宏大風格或者具有程式風格，所謂風格其實就是一種習慣，是指“實際從事有關工作的方式，司法工作技藝的樣式”[3]40。這樣，法官的行動中的法就被習慣予以確定，并且獲得了延續(xù)，而且給人一種穩(wěn)定的預期。如果說霍姆斯承認法官的個性影響判決的話，盧埃林則是要在法官的行為中尋求一種確定性，這種確定性就是習慣或者風格。

再次，盧埃林認為法律必須具有可接受性，法只有具有可接受性才會被遵守，遵守法律是習俗問題，法律必須符合習慣。他認為法乃是社會意義上的規(guī)范性歸納概括，法作為淵源產(chǎn)生于社會群體的純粹生活。然而，這種歸納概括必須被人們接受，并影響人們的行為或者與人們的行為一致。因此他說權威有4個特點：（1）存在著有效性的必要因素——對命令或法令或疑難案件的處理存在著一定量的事實上的服從；（2）存在著一個至高無上的因素——必要時，法的東西必須優(yōu)于與之競爭的標準或權威；（3）存在著實施、制裁、可用來對付挑戰(zhàn)者的明顯的強制因素；（4）存在著承認因素——接受它以及接受的原因。那么，人們?yōu)楹问胤?？在他看來，原因在于法律符合習俗，即“法律若要得到普遍遵守，則要求首先形成符合法律目的的習俗。人們熟知的是習俗，而非法律，在我們當前對事務的安排中向?qū)W習和遵從的人們提供某種保障的也是習俗，而不是法律”[2]。“普通生活中的每一種事實狀態(tài)，只要是被法律秩序所容納的，其本身就都帶有適宜的、自然而然的規(guī)則，以及正當?shù)姆?。這是一種真實存在的而非想象的自然法。它是依賴于理性對人性以及不同時期和地點的人類生活條件的性質(zhì)所能認可的東西而存在的”[3]144。法官處理爭端的根本目的在于，在開放性的事實情境的指引下，去發(fā)現(xiàn)實際的生活中與這一情境相適應的而且是自然而然的生活中的習俗和慣例。因此，法官們處理當前案件（尤其是疑難案件）所依據(jù)的規(guī)則，一定要與這種生活中的自然而然形成的習俗和慣例相適應。

最后，《美國統(tǒng)一商法典》作為盧埃林思想的實踐，其中包含了大量的習慣。這是由于他的現(xiàn)實主義理論本身就預設了商法典所設定的規(guī)則應與習慣相符合，即應該符合商業(yè)交易的現(xiàn)實生活。而且，法典本身應允許法官在適用法典時，根據(jù)商業(yè)交易實踐做出對當事人發(fā)生法律效力的“特殊解釋”。職是之故，在統(tǒng)一商法典中，規(guī)定了大量的靈活性法律淵源——商業(yè)慣例，也因此，這部法典具有了適應多變的環(huán)境和情況的功能，它在規(guī)則與習慣之中，在法律與社會生活之中實現(xiàn)了溝通，從而使法典具有了較強的可接受性。然而，有些人也批評這部法典因為大量的慣例而缺乏“明確性”。但是，考慮到在商業(yè)領域，便捷和效率乃是根本要求，而且，由傳統(tǒng)產(chǎn)生的一些商業(yè)上的特定的行為模式和交易習慣已經(jīng)成沉淀為一種現(xiàn)實生活，對此，法官應該在遵循法律的基礎上合理使用規(guī)則所設定的自由裁量，無疑，根據(jù)商業(yè)習慣的判決既是具有可接受性的判決也是能夠效率最大化的判決。并且這種判決的確給了商人一種明確的預期，也使法官的判決趨于統(tǒng)一。

三、弗蘭克

杰羅姆·弗蘭克，1889年出生，美國法官、法學家，現(xiàn)實主義法學代表之一，起初在芝加哥做律師，曾任農(nóng)業(yè)經(jīng)濟署顧問、證券與匯兌委員會主席等職。1941年任聯(lián)邦巡回上訴法院法官，曾任教于耶魯大學。主要代表作有：《法律和現(xiàn)代精神》（1930）、《初審法院：美國司法的神話和現(xiàn)實》（1949）。弗蘭克的總體思想乃是“事實懷疑論”，其關于法律與習慣的論述雖然較為間接，但仍然不可忽視的是，他充分地運用了心理學來揭示法官的個性以及對法律（判決）的影響，因此，他對法律與習慣的論述是勾結(jié)在“判決——個性”之中的。

首先，弗蘭克批評了“基本法律神話”——法的確定性，而習慣正是人們認為法律具有確定性的因素之一。在關于律師形象的眾多說法中，認為律師耍弄詭計而使法律變得不確定是其中之一。這種認識建立在一種對神話的信仰基礎之上：“將法律看成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個能識字的并能將兩個思想連接在一起的人，就能做出法律上的判決?！盵4]5弗蘭克認為，公眾對律師批評是錯誤的，因為上述神話是不存在的，即法律是不確定的，人們不能將判決的不確定性歸咎于律師。他說：“事實的真相是，關于法律精確性的種種可能情況的流行觀念是建立在一種錯誤的概念上的，法律在很大程度上曾經(jīng)是，現(xiàn)在是，而且將永遠是含混的和有變化的[4]6?！狈傻牟淮_定性在于社會關系的復雜多變，即使在相對穩(wěn)定的社會中人們也從來沒有創(chuàng)造出、預設出能夠適合解決一切糾紛的規(guī)則，更不要說僵硬的法律了。新的生產(chǎn)和交換形式、新的交通和居住方式、新的社會風俗、新的目標和理想——所有這些革新要素都使得法律一勞永逸地解決糾紛成為泡影。但這種不確定性正是法律的優(yōu)點，它能夠保證法律不斷適應復雜多變的社會關系，因此，他說：“法律的許多不確定性并不是一個什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社會價值?！盵4]7那么，人們?yōu)槭裁磿J為法律是確定的呢？上文中盧埃林認為習慣確保了法律的穩(wěn)定預期，但這正是弗蘭克所要批判的，弗蘭克認為，對于法律的確定性信仰源自于14種因素，其中關于習慣的因素有4個，分別是：職業(yè)習慣、模仿、對習慣的熱忱、慣性[4]281-282。既然他主張法律的不確定性，那么必然不能認為，法律就是某種固定的規(guī)則，由是，他指出法律就是行動中的規(guī)則，是官員特別是法官的行為，法律不是固定的規(guī)則而是一批“事實”，“就任何具體情況而論，法律或者是實際的法律，即關于這一情況的一個已經(jīng)做出判決；或者是大概的法律，即關于一個未來判決的預測”[4]50-51。而這種法律觀又與盧埃林如出一轍。

其次，弗蘭克從心理學角度出發(fā)，認為法官個性影響判決，包括習慣對判決的影響。弗蘭克自稱受到弗洛伊德心理學的影響，因此，他認為，不論法官還是普通人在認識事物時都符合一種心理活動規(guī)律，即判斷過程很少是從前提開始而推出結(jié)論的，相反，他一般是從一個模糊的結(jié)論開始的，然后根據(jù)這個結(jié)論尋找證成該結(jié)論的前提。然而在這一過程中，法官的個性就對判決的形成有著至關重要的影響。弗蘭克把法官的特征、性情、偏見和習慣都泛稱為個性。而個性是產(chǎn)生預感、制造法律（法官造法）的東西，因此，如果我們要想知道法官如何造法，就一定要徹底地知曉“法官個性”這個錯綜復雜的東西，“如果法官的個性是司法中的中樞因素，那么，法律就可能要依據(jù)碰巧審理某一具體案件的法官的個性而定”[4]120。

由此，我們可以看出，一方面弗蘭克批判法律的確定性，并認為習慣乃是使人們認為法律具有確定性的原因之一，另一方面，弗蘭克又承認習慣作為法官的個性會影響法律的確定。顯然，他與盧埃林是不同的，盧埃林認為法官的習慣（風格）是確保法律確定或者說具有可預測性的因素。二者為何會出現(xiàn)分歧？在筆者看來，原因可能在于二者對習慣的定義不同或者說定位不同，弗蘭克與盧埃林雖然都秉承行為主義，但弗蘭克更傾向于個人行為主義，因此，在弗蘭克看來，每個人的習慣都會不同，導致每個人的個性不同，法官亦是如此，判決不可能相同。言外之意，弗蘭克更傾向于將習慣作為個人的規(guī)范。盧埃林則不同，他傾向于團體行為主義，在他那里習慣不是個人的習慣或個性，而是整個法律職業(yè)的習慣，這種習慣具有共同特征，因此法律基于法官習慣的判決可以獲得“可估量性”。弗蘭克的邏輯是人的習慣不同，法官的習慣也不同，這是基于他的心理學知識構成的普適性而言的。盧埃林則是根據(jù)法官職業(yè)群體受到特殊訓練而言習慣的，在他那里習慣是一種職業(yè)規(guī)范。因此，二者語境不同，不能相提并論，更不能說弗蘭克的“事實懷疑論”是對“規(guī)則懷疑論”的超越。

四、卡多佐

卡多佐是西班牙和葡萄牙的猶太人的后裔，曾在哥倫比亞大學肄業(yè)，又在哥倫比亞法學院攻讀兩年。1891年，他還未等到取得法學學位就獲得了律師資格，42歲任紐約州立法院法官，62歲時作為最高法院奧利弗·溫德爾·霍姆斯法官的繼任人進入聯(lián)邦法院，在出色工作6年后不幸逝世?？ǘ嘧糇?1歲獲得律師資格后就一直從事實務工作及法學教育，繼而又擔任法官，是美國歷史上當之無愧的偉大人物，為后世留下了許多精彩絕倫的判決詞?？ǘ嘧舸碜饔小斗傻某砷L——法律科學的悖論》《司法過程的性質(zhì)等》。

卡多佐所言的習慣并非如弗蘭克一樣認為習慣乃是民眾的個人習慣，他的習慣觀類似于盧埃林，但又不是指法官的風格或判決的習慣，而是指由司法判決所決定的習慣。同時，卡多佐認為柯克的習慣與普通法的截然劃分是不對的，①①柯克認為，法律包括：普通法、制定法和習慣。也反對布萊克斯通對習慣的夸大。②②布萊克斯通認為，習慣包括：一般習慣（流行于國家的習慣，等同于普通法）；特別的習慣（某一特定區(qū)域內(nèi)的習慣）；某些特別的法律（具有普遍管轄權的法院根據(jù)習慣所采納和使用的法律）。在習慣作為法律淵源中，卡氏劃分了兩條路線，一條是柯克、黑爾和布萊克斯通；另一條是奧斯丁、格雷、布朗。他批判了自邊沁和奧斯丁以來的這樣一個觀點：“一個先前的既成規(guī)則就在那里，埋藏或者是掩藏在習慣法的機體之中。法官所做的一切就是剝開其外衣，在我們的眼前展示它的身姿?！盵5]77例如，奧斯丁認為，習慣如果不為法官所適用就不是法律；格雷認為，法律就是法官所宣布的東西（包括習慣）；布朗則說，制定法只有經(jīng)過法官解釋之后才是真正的法律。卡氏認為法律存在于先例、習慣之中，但法官能夠像立法者一樣創(chuàng)造法律。由于他承認法官造法是具有目的性的，所以他又不認可布萊克斯通的觀點——法官在于發(fā)現(xiàn)先前已經(jīng)存在的法律。最終，卡氏贊同龐德的觀點，認為“習慣就是司法決定的某個習慣，而不是民眾活動的某個習慣”[5]35-36。

習慣與法律是什么關系？卡多佐的觀點一反常人的理解，他不認為習慣是成文法的補充，而認為成文法是習慣的補充。對此，他講：“法律由公正來補充；刻在木牌上的法律由國王的敕令來補充；法律由衡平來補充，習慣由成文法來補充；規(guī)則由自由裁量來補充?！盵6]那么，這里的習慣顯然指的是作為判例的習慣。他認為，習慣不在于立法，而在于法官的發(fā)現(xiàn)并形成在判決之中。而且法官不急于需要立法機關給習慣以法律的批準。“在活著的人們的記憶中，鐵路和汽車，電報和電話，這些體現(xiàn)了蒸汽和電的力量的偉大發(fā)明已經(jīng)建立起一些新的習慣和新的法律”[5]37。由此，卡多佐更多的是在判例中探討習慣的。關于先例與習慣的關系，他認為二者是被司法審判概念作為中介溝通起來的。他說：“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件；而更后面的是生活習慣、社會制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過一個互動的過程，這些概念又反過來修改著這些習慣和制度”[5]8。

卡多佐最大的貢獻似乎在于他將習慣作為一種方法來認識。他探討了普通法的4種研究方法——邏輯、歷史、習慣和社會利益。他認為，邏輯方法是首先遵循的方法但也是最低層次的研究方法。邏輯方法確保了普通法的一致性和法律結(jié)構的對稱性，然而，一開始邏輯路線并沒有出現(xiàn)問題，然后它就開始分岔了，而我們必須在它們之間做出選擇?！皻v史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦躁不安的法官，并告訴他向何方前進”[5]24-25。所以，邏輯方法是低層次的研究方法。他說“除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關性和認為的例外來糟蹋法律結(jié)構的對稱?！盵5]18

習慣方法位于哪一個位置呢？在他看來是第三位，前面除了邏輯以外還有歷史，但無論是邏輯還是歷史，兩種方法都缺少對法律的引領。所以前兩種方法在于實證，而后兩種方法確是關乎價值，其中習慣的價值要低于社會利益的價值。對此他言到“如果歷史和哲學還不能用來確定一個原則的發(fā)展方向，習慣也許就會插進來”[5]35。 “我們尋求習慣，至少很多時候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗標準，以便確定應如何適用某些既定的規(guī)則”[5]36。人們常說，法律的標準乃是一個正常人的標準，這一標準在哪里尋找？在卡氏看來邏輯不能產(chǎn)生標準、歷史也不是合適的標準，只有習慣是確認法律中正常標準的依據(jù)，他說“在確定是否達到了這個標準時，審定事實者必須參考普通人在這些問題上的生活習慣以及日常的信仰和實踐。還有無數(shù)案件，在那里處理問題所應當遵循的進程都有某個特殊貿(mào)易、市場或職業(yè)的習慣，或者更準確地說是由常例（usage）來界定的。始終貫穿了整個法律的一個恒定假設就是，習性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯誤的界限。如果對習慣略加延伸，就會將習慣與習慣性道德、流行的關于正確行為的標準、時代風氣等同起來。這就是傳統(tǒng)的方法和社會學方法之間的接觸點”[5]37-38。也就是說，習慣方法溝通了分析法學、歷史法學（傳統(tǒng)方法）和社會學法學，同時相比于社會利益這個社會學法學的核心價值，邏輯、歷史和習慣都處于低位?？ㄊ险J為，法律的終極原因在于社會福利，它是時代中的最大力量，而且因為它，“為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣”[5]39。因此，在這一點上，卡氏認同薩維尼所說的一半——“法官在塑造法律規(guī)則時必須注意他所處時代的習俗”，但也認同格雷的觀點的一半——強調(diào)習俗不會自動產(chǎn)生法律規(guī)則，而最終認為“法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現(xiàn)為法律形式的話，習慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的”[5]64-65。

通過對邏輯、歷史、習慣和社會利益的分析，卡氏的結(jié)論是“邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”[5]69。

五、埃里克森

羅伯特·埃里克森的著作《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》目的在于證明：“人們常常以合作的方式化解他們的糾紛，而根本不關心適用于這些糾紛的法律?！盵7]1作者通過對夏斯塔縣畜牧業(yè)的田野調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了一個“無需法律”的社會生活，“夏斯塔縣農(nóng)區(qū)居民經(jīng)常用非正式的鄰人規(guī)范來化解糾紛，盡管他們也知道自己的規(guī)范與法律不一致。”[7]2?；趯嵶C調(diào)查，埃里克森既批判了霍布斯以來的這樣一個觀點——無政府狀態(tài)等于混亂，也批判了科斯的理論基礎——人們根據(jù)法定權利侃價。比之二者，埃里克森認為習慣本身就是合作的規(guī)范，非正式規(guī)范所形成的秩序體系與法律體系類似，而且非正式規(guī)范具有很多的功能，其中之一就是排斥不合理訴諸正式規(guī)范的能夠，對此他講：“一個法律體系包括了各種類型的法律，例如實體法、救濟法、程序法以及管轄法。其中任何之一在一個非正式規(guī)范體系中都有類似的存在?！薄耙粋€非科層化的全體一定會產(chǎn)生這類規(guī)范從而形成一個非正式的秩序體系。非正式規(guī)范起到的功能很多，其中有創(chuàng)建產(chǎn)權、把握救濟型暴力的使用以及懲罰那些不公正地訴求法律體系的人們”[7]13。①①看來，譯者蘇力的觀點既受科斯和波斯納的影響，也有埃里克森的影子。一方面他傾向于科斯和波斯納，在“法律規(guī)避和法律多元”中把制定法作為談判的平臺來認識，認為建立在制定法基點上的民間法才起作用。另一方面又贊同埃里克森，為秋菊的選擇而擔心。參見蘇力所著《法治及其本土資源》中的“法律規(guī)避和法律多元”和“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　薄?/p>

埃里克森詳細考察了3種糾紛的制定法依據(jù)，即牲畜越界、柵欄建設與維修、公路車畜相撞。

牲畜越界的法律規(guī)定（包括制定法和普通法）既有嚴格責任也有過錯責任。然而，在牲畜越界糾紛中人們并不知曉制定法的規(guī)定。他調(diào)查到：“在現(xiàn)實中，人們的法律知識都不完美，因為法律的搜尋成本很高，并且人的認知能力也有限?！币虼耍按蠖鄶?shù)居民并不依據(jù)正式規(guī)則化解他們的糾紛，他們依據(jù)的是一些與鄰人合作的基本規(guī)范相一致的日常規(guī)范”[7]57。 “在夏斯塔縣無人……對上述描述的正式越界法規(guī)則有完全的實際了解”[7]58。 “法律專才對夏斯塔縣越界規(guī)則和離散牲畜規(guī)則的日常了解還不如普通業(yè)主”[7]60。那么，不知曉法律，人們還存在“權利”嗎？人們又如何解決糾紛呢？埃里克森敏感地覺察到，權利根本來源并非法律規(guī)則而是規(guī)范。②②埃里克森的“規(guī)范”指的是由社會力量發(fā)布的規(guī)則。在他看來，夏斯塔縣的牧人深信一種“自己活別人也活”的哲學。所以，牲畜越界必須防范也必須容忍輕微損失就成為了主導性規(guī)范，一種權利和權利的限制觀念就隱含與于其中。埃里克森對容忍牲畜越界的解釋乃是一種習慣和成本解釋：（1）“由于野生動物越界是如此經(jīng)常，大多數(shù)農(nóng)區(qū)居民都習慣認為，牲畜造成了輕微損害，這并不構成一種傷害事件，而是生活中難免的”；（2）“大多數(shù)居民都知道，自己既可能造成越界事件，也可能遭遇越界事件?！嗷ト淌艿暮锰幘褪?，誰都不用花費時間和金錢來解決糾紛”；（3）“支撐這種‘自己活別人也活哲學的就是這種互相制約的規(guī)范，他還要求放牧主們承受他人牲畜的暫居費用，有時甚至會暫居上好幾個月?！С诌@一習慣的看來是把一頭牲畜同大群牲畜‘切開的費用問題”[7]64-65。另外，埃里克森還注意到，習慣的另一個作用——不必追求明確性、及時性和精確性的責任。他發(fā)現(xiàn)習慣可以對責任進行模糊處理，即當牲畜越界造成的損失難以容忍時，人們可以把這個“賬”記在心里，而且不必及時追究、不必追求同樣的報酬、也不必非得追究。因為在這樣一個社區(qū)內(nèi)，人們的交往是重復博弈而不是“一錘子買賣”，“只要是這一總賬目是平衡的，那么無論哪一方都無需關心有哪些具體賬目還不平衡?！绻晃环拍翀鰳I(yè)主在越界這項次賬上欠了某位農(nóng)民，但是如果……在水源供應這項次賬上農(nóng)民又欠了牧場主，那么，兩個賬就抵消了” ?！皞鶛嗳艘苍S實際上更情愿他人欠自己的?！驗椤@樣一來作為債權人，自己對……未來行為會有更多的主動權”[7]67-68。最后，埃里克森調(diào)查了牲畜越界糾紛的解決機制：自力報復（最常見）、上報官員（調(diào)解居多）、貨幣請求（罕有）、律師協(xié)助（極少）。其中后兩種手段的使用者均獲得了不好的名聲“帶了一個壞頭”“不知道天然日常秩序的人”。

誰為柵欄付賬的糾紛與牲畜越界糾紛一樣，作者考察了法律規(guī)定，而夏斯塔縣幾乎不存在這種訴訟，而且人們幾乎不知道柵欄法是什么，更不用說其規(guī)定了。牧民們對于柵欄付賬問題的解決遵循“焦點解決法”——對半（牲畜平均密度相當）、一方負擔（另一方規(guī)模很小）、一方出錢一方出力（無法預測平均密度時）。值得注意的是，關于柵欄維修，無論哪一方都會例行維修，哪怕當你維修時別人已經(jīng)維修好了，此時的欠賬會在以后以其他方式扯平。柵欄糾紛的救濟一樣還是自力救濟。

其實牧人們并不為牲畜越界和柵欄糾紛擔心，更主要的擔心是牲畜在高速路上與行車相撞產(chǎn)生的糾紛。因為牧人們并不知道普通法和加州立法規(guī)定，只存在一種古老的觀念“開放牧區(qū)，車畜相撞，行車人要把牛買走；封閉牧區(qū)，車畜相撞，牧民要把車買走?！边@么看來，按照法律術語解讀，牧人們持一種“嚴格責任”觀點。然而無論是普通法還是立法規(guī)定，車畜相撞都是一種過錯責任。即便法律代表著權威，但是牧人們依然不為所動并排斥過錯責任觀點，這在埃里克森看來是一種認知不諧，“牧人們抵制接受與他們的民間傳說不一致的信息”[7]141。應當承認，很多車畜糾紛中如果適用法律規(guī)定（過錯責任）是對牧民有利的，而牧人也不愿采用過錯責任，原因何在呢？埃里克森依然訴諸經(jīng)濟分析，他認為：“當某個虛假的民間說法對某群體的諸多成員造成的傷害相對于該說法為他們提供的幫助而言很小之際，這個虛假的民間說法對這些成員就是有利的?！盵7]144-145也就是說，古老的觀念利益更大。由此，埃里克森提出了一個民間觀念的“二階段分析模型”，第一階段：諸多民間說法是競爭狀態(tài)，成員趨向于拒絕費用不合理的說法。第二階段：初始選擇的民間說法已經(jīng)變得穩(wěn)定了，諸多成員抵制新信息和認知不諧之信息就可能導致繼續(xù)某種民間說法——而這時如果是在第一階段的條件下這些成員就不會下意識地采納這個民間說法。也即是說：“一旦牧人們當初接受了‘開放牧區(qū)駕車人買牛的概念，那么，之后再承認這個民間說法不正確，就會威脅他們信仰系統(tǒng)的其他方面的權威性。”[7]145

埃里克森筆下夏斯塔縣真實的世界井然有序、運作自如，但這里的社會生活大部分都處于法律的作用范圍之外，一方面不受法律影響，另一方面人們還抵制法律的影響。取而代之的是人們以合作的方式化解他們的糾紛。至此我們發(fā)現(xiàn)，社會結(jié)構、社會生活以及風俗習慣并不完全排斥，他們共同發(fā)揮著維護社會秩序的功能。接著，埃里克森論及法律及非正式規(guī)范都有其自身的局限性。

1.法律的局限性。法律體系是一個昂貴的糾紛解決體系。埃里克森的社會控制體系中，有5種控制者提供行為規(guī)則，包括行動者、履行合約者、社會力量、非政府組織以及政府，對應的制裁分別為自我制裁、個人自助、替代自助、組織執(zhí)法和國家執(zhí)法。于是，法律手段并非社會控制的唯一手段，亦非是主要手段。因為，主要手段必須是人們選擇的主要手段，而依據(jù)法律解決糾紛是費用較高的。即如小波斯納所言：“警察、檢察官、法官以及陪審團一般僅能得到關于事件的粗糙的、三手的說明。法律訴訟是昂貴的。如果法院系統(tǒng)不能準確地辨識出合作與背叛，而且通過他們解決糾紛又十分昂貴，人們就不會依賴法律來保障合作。”[8]于是，人們通常視法律為不得已而使用的手段。何謂不得已呢？在埃里克森看來，一是爭端主體涉及“外來人”，不懂得本地日常生活秩序；二是存在太多的故意“背賬”，而且欠賬不還。最終，埃里克森論證了影響選擇法律救濟的4大因素：一是固有的利害關系（請求者的要求超出被告出價的數(shù)量大小）；二是外在的利害關系（這一結(jié)果在多大程度上隱含了這一糾紛之外其他語境中各方的經(jīng)濟的、符號的或其他的福利）；三是各方未來關系的淺薄和短暫（一次性博弈還是重復博弈）；四是各方可能將有爭議的損失外化給第三方——例如某保險公司的概率（損失是否由第三方承擔）[7]114-115、316-318。

2.非正式規(guī)范的局限性。在夏斯塔縣，人們對牲畜越界糾紛、柵欄修建和維護費用的糾紛幾乎不訴諸法律，而是通過行之有效的非正式規(guī)范來解決，而這種規(guī)范恰恰是基于長期互動所內(nèi)生的。即便是一種錯誤（與法律相沖突）的認識，群體內(nèi)的成員們依然信仰這些規(guī)范的權威，因為，相比于不信仰，信仰并使用它們可以保證利大于弊——總體福利得以最大化。但是，他們對不軌者的回應措施有溫和的自助（背后議論，給予不好的名聲），也有輕度的威脅，例如，背賬太多或者故意背賬時，受害者可以強力扣押或毀壞財產(chǎn)。包括毒害、射殺越界牲畜等。正式在考量這些私力救濟的行為的合法性、國家介入的必要性以及國家介入的成本問題上，埃里克森面對諸如此類的問題，認為非正式規(guī)范存在局限，需要正式規(guī)范的介入。繼而他說：“非正式控制”是具有它的局限性的，“規(guī)范都有其局限，而法律則有其地位”，由此看來，我們需要“以法律來強化非正式的控制”[7]351。非正式社會秩序系統(tǒng)的活力需要以人們具有持續(xù)的關系為基礎，那么，法律就需要保障成員持續(xù)的社會關系。埃里克森意識到，“政府制定規(guī)則的一般優(yōu)點?！峁┮恍┓?，專門用來壓倒在其治理之下某些關系緊密之群體的地方主義規(guī)范……國家強力以及地域的廣闊都給予國家一種無可匹敵的能力來控制次群體的反社會傾向”[7]307-308。也就是說非正式的社會控制的局限主要是有可能影響整個社會的福利，即群體的福利最大化不等于社會福利最大化。例如，盜賊的福利最大化確是對社會福利的損失。但是關于如何彌補這種局限，埃里克森認可波斯納的觀點，即訴諸法官（普通法）比訴諸立法更好，法官制定的法律一般都會強化效率，而立法一般都會降低效率。

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