洪文慧

（華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006）

勞動爭議“先裁后審”制度再研究

洪文慧

（華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006）

學界多有主張廢除先裁后審制度，但先裁后審的立法理念是值得支持和肯定的，制度施行未達到預(yù)期目標原因在于理念法制化過程中的制度構(gòu)造已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)勞動爭議處理實踐的需要。因此應(yīng)基于立法理念的合理性維持先裁后審制度，同時通過提高仲裁質(zhì)量、限制訴訟初始化來完善裁審關(guān)系所依賴的仲裁制度和訴訟制度的缺陷和不足，即加強勞動仲裁機構(gòu)實體化建設(shè)、強化勞動仲裁員專業(yè)素質(zhì)、保障當事人意思自治、健全勞動仲裁監(jiān)督機制以及明確定位裁審關(guān)系、重構(gòu)裁審銜接機制。

勞動爭議；仲裁前置；一裁兩審；仲裁制度；裁審銜接

我國正處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期，勞動關(guān)系主體及其利益訴求越來越多元化，勞資矛盾已進入凸顯期和多發(fā)期，集體停工和群體性事件時有發(fā)生，部分地方拖欠農(nóng)民工工資等損害職工利益的現(xiàn)象仍較突出，故構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的任務(wù)艱巨繁重。2015年3月中共中央國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》要求把構(gòu)建和諧勞動關(guān)系作為一項緊迫任務(wù)，擺在更加突出的位置，必須采取有力措施抓實抓好。但“仲裁前置、一裁兩審”作為我國現(xiàn)行勞動爭議處理機制的核心結(jié)構(gòu)卻飽受詬病，學界批判其體制繁雜、期限冗長，并針對裁審關(guān)系提出了“只裁不審”[1]“只審不裁”[2]“或裁或?qū)?、各自終局”[3]以及“爭議分類、區(qū)別處理”[4]等諸多改革方案。這些觀點或多或少地挑戰(zhàn)了現(xiàn)有制度的立法基礎(chǔ)，但先裁后審的立法理念是否已經(jīng)過時、改革是否有必要及怎么改，是亟待解決的問題。

一、先裁后審制度的立法理念

從先裁后審制度的原理看，當事人只有經(jīng)過仲裁程序之后，不服裁決的才有權(quán)提起訴訟。既然強制仲裁違背了當事人的意思自治，還可能導(dǎo)致案件處理周期過長，采用此制度既與仲裁理念不符，也有拉長期限之嫌。不過，在2008年制定《勞仲法》之時，立法機關(guān)繼續(xù)保留先裁后審并以明確的法條予以確定下來①根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞仲法》）第5條：發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此確立了勞動爭議“仲裁前置、一裁兩審”的處理機制，也稱之為“先裁后審”制度。但對于小額爭議和基準性爭議，規(guī)定可有條件地適用“一裁終局”，則部分改變了“先裁后審”的處理方式，故一裁終局類的勞動爭議不在本文的探討范圍之內(nèi)。，肯定是經(jīng)過深思熟慮的，是對廢止先裁后審和依舊保留先裁后審做過慎重的比較和權(quán)衡的，是在得出允許先裁后審的收益遠遠超出其成本的結(jié)論后才作出的抉擇。

（一）高效解決糾紛

具備快捷、專業(yè)、公正、成本低等特征的仲裁程序符合勞動爭議的社會性特征，同時仲裁制度的設(shè)計對勞動爭議的解決是頗有助益的。首先，勞動關(guān)系涉及千家萬戶，是一種極為普遍的社會關(guān)系，爭議事項又關(guān)乎勞動者的日常生活和切身利益以及用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營，從而要求爭議能在短時間內(nèi)得以妥善解決。而勞動仲裁程序完結(jié)期限一般為45天，最多不超過60天，相比于訴訟程序確實迅速及時。其次，法律對勞動仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)和處理爭議的能力實行高標準嚴要求①《勞仲法》第20條規(guī)定只有公道正派且具備相關(guān)背景知識或工作經(jīng)驗的專業(yè)人員才可能成為勞動仲裁員。，而與之對應(yīng)的裁決就相對更專業(yè)。再次，仲裁成本低。勞動仲裁實行不收費制，在“強資本，弱勞工”的情形下是對勞方的一種隱性救助。不僅直接減輕當事人負擔，降低維權(quán)成本，還間接鼓勵當事人尤其是勞動者積極主動維權(quán)，對違法用工單位形成壓力。最后，仲裁具有強制執(zhí)行力，是“準司法”的典型?？梢姡俨贸绦蚴茿DR和訴訟視角下最契合勞動爭議特征的一項程序，故立法者才設(shè)計了“仲裁前置”以求“制”盡其用，力圖在保證實質(zhì)公正的基礎(chǔ)上快速高效地解決爭議。

（二）有效分流案件

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和勞動者維權(quán)意識的不斷提高使勞動爭議案件愈來愈多，在協(xié)商調(diào)解失效的情形下缺乏強制仲裁機制，案件會大量進入法院不斷占用司法資源。而仲裁前置則把本來會直接進入法院的勞動爭議全部納入了仲裁程序，使爭議盡可能完結(jié)于此程序之內(nèi)，成為攔截案件、緩解資源緊張的重大創(chuàng)舉。雖然允許仲裁后起訴，但當以專業(yè)高效著稱的仲裁程序最大限度地發(fā)揮優(yōu)勢充分保證服裁率時，便減少了法院的重復(fù)勞動，起到分流過濾作用。

（三）實行雙重救濟

仲裁比較優(yōu)勢突出，但畢竟不是國家機關(guān)，對事實認定和法律適用也沒有設(shè)置明確的監(jiān)督，若在強制仲裁的前提下一裁終局，容易導(dǎo)致救濟失衡。從《勞仲法》第2條的勞動爭議范圍和實踐中申請仲裁或啟動訴訟的主體來看，爭議大都集中于勞動者狀告用人單位②實踐中，很多案件都是勞動者處于“權(quán)益受損”的弱勢地位需要主動尋求救濟，而用人單位處于得利或侵權(quán)地位被動進行防御抗辯，加上勞資雙方力量不對等可能會使原本應(yīng)受勝訴裁決勞動者的實體權(quán)利因主客觀方面的局限主張失利。。勞動者相對于用人單位的弱勢地位是不爭的事實，這就要求勞動爭議處理制度必須充分體現(xiàn)向勞動者傾斜和便利勞動者的原則，從而確保處理結(jié)果的實質(zhì)公平和公正[5]。因此，在設(shè)計強制仲裁的同時要打破傳統(tǒng)，不再實行一裁終局，而是通過程序的設(shè)計使仲裁和訴訟對勞動爭議的解決形成雙重保護。

“仲裁前置、一裁兩審”的理念在設(shè)計之初承載著高效解決爭議、分流過濾案件以及對爭議實行雙重保護的使命。同一般民商事糾紛相比，絕非僅僅考慮爭議的解決和ADR的一般功能，還關(guān)系到爭議的特殊性，需予以特別的程序以達到高效解決爭議和兼顧社會公正的目的。基于上述的考量，適用先裁后審制度可以說是一種切合實際的選擇。

二、法制化過程中的制度構(gòu)造

以仲裁為中心，以訴訟為保證，并輔之以調(diào)解的勞動爭議處理機制是國外行之有效的手段，但在我國卻效果不佳，飽受質(zhì)疑[6]。筆者認為主要是由于理念法制化過程中的制度構(gòu)造即具體的勞動仲裁制度和勞動訴訟制度存在不足，這體現(xiàn)在仲裁制度不完善和訴訟初始化明顯兩方面。

勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱勞仲委）由當?shù)卣撠熢O(shè)立并接受本行政區(qū)域勞動行政部門的指導(dǎo)，實質(zhì)上是隸屬于當?shù)卣畡趧有姓鞴懿块T的一個機構(gòu)，在機構(gòu)設(shè)置、經(jīng)費保障、組織結(jié)構(gòu)以及仲裁權(quán)方面都具有濃厚的行政色彩③具體來說，《勞仲法》第17條規(guī)定勞仲委由人民政府按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和實際需要原則依法決定設(shè)立，經(jīng)費依法由財政予以保障。說明其能否設(shè)立、如何設(shè)立以及經(jīng)費支出等都依賴于當?shù)卣⑹苤朴谡?。在組織結(jié)構(gòu)上，很多仲裁機構(gòu)按照行政模式設(shè)置級別和編制，并設(shè)置行政機關(guān)作為主管部門，并規(guī)定仲裁委主任由政府勞動部門的主要領(lǐng)導(dǎo)兼任。同時在仲裁權(quán)方面又形成仲裁權(quán)位于行政權(quán)之下或仲裁權(quán)行政權(quán)混同的局面，這些做法都導(dǎo)致仲裁行政化。；同時存在機構(gòu)設(shè)置不健全、專職人員欠缺以及專業(yè)水平有待提升等問題[7]。故此，目前的仲裁制度構(gòu)造使得仲裁質(zhì)量不高，爭議主體對勞動仲裁的信任度低，從而導(dǎo)致仲裁的權(quán)威性不足，不服裁決的訴訟率相對較高[8]276-278。

我國的勞動訴訟采取重新審理原則，法院一般直接拋開仲裁裁決，依據(jù)審判標準和訴訟規(guī)則來重新認定事實和適用法律。如同美國學者瑪麗加拉格爾在《中國法律維權(quán)行動：“醒悟”與法律意識的發(fā)展》一書中提到的“在現(xiàn)行體制下，法院審理勞動爭議案件不以仲裁裁決為基礎(chǔ)，仲裁程序與訴訟程序脫節(jié)，使法院改判仲裁結(jié)果的情況屢見不鮮”[8]394-395，這種“裁審脫離”的做法極易導(dǎo)致法院作出與仲裁內(nèi)容不同甚至完全相左的裁決，最終使前置的仲裁程序淪為一道浪費執(zhí)法成本的多余程序，同時雙方當事人因訴訟初始化也不得不重新投入時間、金錢和精力去主張和防御。

三、維持先裁后審制度

首先，先裁后審制度的設(shè)計理念本身與我國現(xiàn)行的勞動管理體制和勞動關(guān)系的發(fā)展狀況是基本相適應(yīng)的[9]。而我國勞動爭議處理體制“用其所短”的弊端在表面上看是程序問題，但其實質(zhì)是體制問題[8]60。因此，筆者認為“仲裁前置、一裁兩審”的立法初衷未得到真正實現(xiàn)不是先裁后審程序設(shè)計理念的問題，而在于裁審關(guān)系所依賴的制度（即法制化過程中的仲裁和訴訟制度）已遠遠不能適應(yīng)勞動爭議處理實踐的需要。任何制度的設(shè)計都不能脫離其賴以生存的社會經(jīng)濟條件和社會制度，從節(jié)約制度成本、維持社會穩(wěn)定考慮，一個理想的方案應(yīng)該是對現(xiàn)行體制作最小的變動就能實現(xiàn)“滿足現(xiàn)在，連通將來”的目標[6]。故筆者主張在維持現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上對支撐機制運行的仲裁制度和訴訟制度進行調(diào)整和改進，力圖在優(yōu)化整合現(xiàn)有資源以減少制度變遷成本的同時使制度符合實踐的需要，最終在追求公正和追求效率之間找到平衡點。

其次，相較于先裁后審制度，學界主張建立的幾類新模式并不是值得支持的制度安排?！爸徊貌粚彙雹偌磳嵭袕娭浦俨们覂刹媒K局，主張所有勞動爭議一律只能仲裁，不服裁決可向上一級仲裁委員會申請仲裁。雖能增加仲裁權(quán)威，減輕法院負荷，但仲裁機構(gòu)之間本是平行關(guān)系，并無垂直的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系，故實行仲裁級別管轄欠缺法理基礎(chǔ)。同時只裁不審的做法缺乏司法救濟和相關(guān)的制約機制，容易導(dǎo)致“權(quán)力尋租”，而排除法院管轄權(quán)也不符合法律的基本精神和司法最終原則?！爸粚彶徊谩雹谥鲝埑蜂N勞仲委，成立專門的勞動法院或勞動法庭，將勞動爭議的處理完全納入訴訟程序，實行兩審終審。是在借鑒德國和澳大利亞勞動法院模式的基礎(chǔ)上提出的，在國外有實踐先例和經(jīng)驗，但在中國目前的司法體制下則完全是一種“超現(xiàn)實”的理想設(shè)計，有限的司法資源根本無法應(yīng)對日益增長的勞動爭議大量涌進法院，而專門設(shè)立勞動法院也勢必涉及當前多個制度的改革，成本太高。“或裁或?qū)?、各自終局”③主張仲裁或訴訟由當事人自由選擇，但不得就同一爭議同時申請仲裁和提起訴訟。雖充分尊重當事人意志，但不僅會綜合體現(xiàn)上述“只裁不審”和“只審不裁”兩種制度的弊端，還可能導(dǎo)致同一類甚至同一件案件處理結(jié)果不同。而基于目前不完善的仲裁制度，“或裁或?qū)彙币踩菀讓?dǎo)致仲裁門可羅雀、法院門庭若市的局面，案件向法院的過度集中會使法院不堪負重。“爭議分類、區(qū)別處理”④將勞動爭議分為權(quán)利爭議和利益爭議，權(quán)利爭議作為一種法律爭議可直接進入訴訟實行兩審終審，利益爭議作為一種事實爭議只能通過仲裁解決，并對利益爭議中涉及社會公益的部分實行強制仲裁并一裁終局。在世界上部分國家予以采用，都基本認可對權(quán)利爭議進行司法救濟，對利益爭議適用訴訟外糾紛解決機制，但對權(quán)利事項和利益事項的劃分不盡相同，難以達成共識⑤有學者認為“集體談判中提出法定權(quán)利之外的新的權(quán)利要求的爭議成為權(quán)利爭議”，參見國際勞工組織《勞動爭議與仲裁程序比較研究》，李德齊譯，北京：中國工人出版社，1998：7。還有學者認為“勞動權(quán)利爭議是工會與雇主或雇主團體之間為簽訂、變更集體協(xié)議而產(chǎn)生的爭議”，參見董保華《勞動爭議處理法律制度研究》，北京：中國勞動社會保障出版社，2008：79。更有學者概括為“勞動權(quán)利爭議的實質(zhì)屬于履約問題，而勞動利益爭議則屬于締約或換約問題”，參見黃越欽《勞動法新論》，北京：中國政法大學出版社，2003：319-320。尤其是臺灣地區(qū)，不論是學術(shù)界的論述、勞工行政主管機關(guān)的解釋令，還是法院的判決，基本是人云亦云，絕無共識可言，不但權(quán)利事項或調(diào)整事項的爭議無法明確區(qū)分，甚至產(chǎn)生了所謂的“第三類爭議”。。如按什么標準分？案件性質(zhì)還是標的額？具體劃分時采用列舉式還是兜底式？實際操作時案件分類會不會被規(guī)避？這些問題錯綜復(fù)雜，立法技術(shù)難以一次性厘清和解決，同時在司法實務(wù)中也易出現(xiàn)操作困難和判斷不清的情形。而主張利益爭議中非社會公益爭議自愿仲裁也有嚴重的漏洞，當一方主張仲裁而另一方不配合時無法達成一致自愿仲裁，但利益爭議又排除訴訟管轄，導(dǎo)致爭議處于無從救濟的尷尬地步。

上述四種改革觀點都圍繞著裁審關(guān)系而設(shè)計，但均沒有就勞動爭議處理機制的改革理念、價值取向等形成一套完整的改革方案，而僅提出具體的改革措施，有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之嫌。同時學者又將具體改革立足于將現(xiàn)行裁審結(jié)合改為只取其一，主張盡可能地將糾紛完結(jié)于一種程序之內(nèi)①雖然每種觀點都各有差異，但無論是只裁不審或只審不裁，還是或裁或?qū)徃髯越K局，抑或是案件分類或裁或?qū)?，本質(zhì)都是主張對于勞動爭議只運用其中的一種程序救濟，不能相繼采用。即只能二選一，要么仲裁要么訴訟。，將重點放在試圖通過改革裁審的程序設(shè)計來縮減處理周期，并未考慮在體制內(nèi)完善支撐體制運行的制度，暴露出改革缺乏對制度的立法初衷以及現(xiàn)狀背后本質(zhì)問題的考察和分析。此外，即使不考慮改革弊端和改革成本，單就程序設(shè)計而言，筆者認為在不改進仲裁質(zhì)量提高仲裁權(quán)威的情況下，僅僅主張兩種程序只取其一，弊端和問題會更明顯。即只用仲裁程序時，會因質(zhì)量不高導(dǎo)致實質(zhì)不公，本質(zhì)上也只是一種治標不治本的改革方法②在不提高仲裁質(zhì)量的前提下，不完善的仲裁制度當然制約著仲裁裁決的公正性和專業(yè)性，此時只允許仲裁，實際上是在做出不讓人信服的仲裁裁決的同時又限制了爭議的其他解決方式。；只用訴訟程序時，所有勞動爭議案件都由法院直接審理，不能完全適應(yīng)解決勞動爭議現(xiàn)實的需要[9]。即冗長復(fù)雜的程序背離了勞動爭議的特點無法快速高效地解決爭議，同時有限的司法資源和當事人的時間精力也需進行權(quán)衡。

最后，先裁后審制度因服裁率低下導(dǎo)致案件處理周期長的說法大有可商榷的余地，據(jù)此主張廢除先裁后審制度不具有說服力；相反，仲裁前置程序可以化解絕大部分的勞動爭議，而后置的訴訟程序則可以保障訴權(quán)對當事人形成雙重救濟并體現(xiàn)司法最終原則。目前學界基本上都將案件處理周期過長并且越來越長的判斷作為主張廢除現(xiàn)有制度的出發(fā)點和改革的理由③參見王全興，侯玲玲《我國勞動爭議處理體制模式的選擇》載《中國勞動》2002（8）：122-125；鄧峰《論勞動爭議裁審機制的優(yōu)化》載《中國勞動》2015（18）：49-52；張利鋒《對勞動爭議案件仲裁前置原則的反思與重構(gòu)》載《中國勞動》2000（3）：24-27；劉小鵬《淺談確立裁審分離的勞動爭議處理體制》載《中國勞動》2002（11）：14-16.，但勞動爭議的處理周期究竟長到什么程度？不服仲裁提起訴訟的比率是多少？這些問題，到目前為止，主張改革的學者都沒有提供權(quán)威的數(shù)據(jù)加以佐證。

事實上，自確立先裁后審制度以來，仲裁前置對勞動爭議高效公正的解決助益頗大。雖然勞動爭議的案件數(shù)量和涉案人數(shù)均大幅度增長，但仲裁結(jié)案率一直居高不下。根據(jù)我國人力資源和社會保障部2015年7月公布的《2012年中國勞動統(tǒng)計年鑒》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看（見表1）④數(shù)據(jù)引自《2012年勞動統(tǒng)計年鑒》的子項數(shù)據(jù)《勞動關(guān)系》，表中結(jié)案總數(shù)以及仲裁調(diào)解結(jié)案數(shù)、仲裁裁決結(jié)案數(shù)和其他方式結(jié)案數(shù)均是源數(shù)據(jù)，而各對應(yīng)比率則是筆者根據(jù)數(shù)據(jù)計算所得。，從2005年初到2011年末，仲裁調(diào)解結(jié)案率呈逐年上升趨勢，而仲裁裁決結(jié)案率雖不屬連年持續(xù)攀升現(xiàn)象，但基本保持在41.3%-45.5%之間升降，而根據(jù)分析可得，在所有勞動爭議處理方式中，經(jīng)仲裁（包含仲裁調(diào)解和仲裁裁決）最終得以處理的勞動爭議比率基本保持在77%-88%之間，而仲裁之外的其他處理方式（包括訴訟在內(nèi)）比率則一直保持在10%-20%。由此可見，在勞動爭議案件處理程序的實踐中，仲裁成為解決勞動爭議的主流，而不服仲裁起訴到法院以訴訟終結(jié)爭議的案件占仲裁受理案件總數(shù)的比例卻不到20%⑤雖然表1中顯示其他方式結(jié)案率在11%-23%，但不專指訴訟，還包括除仲裁、訴訟之外的自行和解、撤訴等其他方式，故筆者認為完全意義上的訴訟結(jié)案率應(yīng)在20%以下。如王文珍在《專家縱談勞動爭議處理體制改革（下）》一文中談及“從目前收集到的部分信息看，勞動爭議案件的起訴率問題在一定程度上被過度夸大了。以案件較多的廣東、上海為例，不服仲裁裁決起訴到法院的案件轉(zhuǎn)仲裁受理案件總數(shù)的比例均不到20%”。。據(jù)此，學界針對仲裁前置制度的批判是不攻自破的，反之，仲裁作為解決勞動爭議的主力軍，既符合其高效公正的特征，又契合勞動關(guān)系的社會性和復(fù)雜性，還能擔當分流案件的重任，可以說是基本達到了仲裁前置立法預(yù)設(shè)的目標，故勞動爭議仲裁前置程序是值得保留并且是必須保留的。

表1 勞動爭議處理方式情況統(tǒng)計

表2 勞動爭議處理結(jié)果情況統(tǒng)計

另一方面，法律賦予當事人不服仲裁裁決后享有訴權(quán)是有必要的。據(jù)表1，即使前置仲裁程序作為首要程序能解決80%的勞動爭議，但依然有接近20%的糾紛進入法院，即說明還是有相當一部分當事人對仲裁的公正性予以質(zhì)疑，而當強制的仲裁程序在限制當事人的意思自治的前提下還無法解決糾紛時，依靠國家對私權(quán)進行公力救濟是理所當然的，而予以當事人訴權(quán)并保障訴權(quán)的行使也是司法最終原則的客觀要求。此外，勞動爭議大多集中在勞動者狀告用人單位，而根據(jù)《2012年中國勞動統(tǒng)計年鑒》關(guān)于勞動爭議處理結(jié)果情況統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看（見表2），用人單位的勝訴率一般停留在12%-14%，而勞動者的勝訴率都集中在33%-48%，雖呈下降趨勢，但依舊接近用人單位勝訴率的4倍，在一定程度上說明處于弱勢地位的勞動者在實體意義的勝訴權(quán)方面更具潛在的勝訴希望，而勞資雙方力量懸殊，當原本應(yīng)受勝訴裁決的勞動者的實體權(quán)利因主客觀方面的局限主張失利時，給予相對弱勢一方的勞動者二次救濟機會是有其合理性的。同時根據(jù)雙方部分勝訴的比率逐年上升的趨勢來看，勞資雙方爭議日趨復(fù)雜化，雙方就爭議各有勝負，而勞動者對勝訴權(quán)不再占絕對優(yōu)勢，此時若雙方當事人均對裁決結(jié)果不服，賦予其權(quán)利要求國家司法干預(yù)，對查明事實保證實質(zhì)公平是非常有必要的。

四、關(guān)于優(yōu)化先裁后審制度的建議

根據(jù)上述分析可知，仲裁程序在勞動爭議解決中發(fā)揮著舉足輕重的作用。仲裁雖然能消滅高達80%的勞動糾紛，但由表1可知其中有40%的爭議是由仲裁調(diào)解結(jié)案的，并非全部歸功于仲裁裁決。而除去仲裁調(diào)解之外的60%的解決方式中有40%由仲裁裁決完結(jié)，只有不到20%屬于不服裁決提起訴訟的情形，即真正意義上的仲裁服裁率接近67%?？梢?，仲裁程序完結(jié)率與仲裁服裁率是兩個不同概念，前者包括仲裁調(diào)解完結(jié)率和仲裁裁決完結(jié)率，后者僅指仲裁裁決完結(jié)案件數(shù)占仲裁裁決完結(jié)和不服仲裁裁決提起訴訟的案件數(shù)之和的比例。67%服裁率雖不算低，但也稱不上很高，仍有提升的可能性和必要性。上文主張維持現(xiàn)有的先裁后審制度，而對于如何提高服裁率盡可能使案件仲裁終結(jié)①此處所說的仲裁終結(jié)與“只裁不審”的仲裁終局不同，具體指在仲裁前置的條件下，提高仲裁質(zhì)量以盡可能地將糾紛完結(jié)于仲裁程序，讓當事人甘愿服裁止訟，不僅增強了仲裁的權(quán)威性，而且還避免了法院的重復(fù)勞動。，筆者認為作為制度本身的仲裁和訴訟是關(guān)鍵，即完善仲裁制度和重構(gòu)裁審銜接機制，具體體現(xiàn)在改善仲裁質(zhì)量、提高仲裁權(quán)威以及重新定位法院功能、限制訴訟初始化。

（一）完善勞動仲裁制度

1.加強勞動仲裁機構(gòu)實體化建設(shè)。設(shè)立勞動仲裁院是實現(xiàn)勞動仲裁機構(gòu)實體化建設(shè)的主要形式。目前，全國已重新調(diào)整組建勞動人事爭議仲裁委員會2793家，并建立勞動爭議仲裁院1737家，但新建的專門的勞動仲裁院在全國范圍內(nèi)分布不均，大多集中在廣東、浙江、江蘇、山東、遼寧、黑龍江等省，且各地組建速度不一。此外，現(xiàn)有的專職、兼職仲裁員共計3.7萬。[10]可見，我國當前平均每個勞動仲裁機構(gòu)擁有的仲裁員不足9名；遼寧、四川和江蘇等省的仲裁院組建率增長較快，但其他大多數(shù)省份的機構(gòu)實體化的覆蓋率依舊較低，甚至部分地區(qū)出現(xiàn)已掛牌的仲裁院名副其實，形式上雖然獨立出來實體化了但仍然承擔著行政職能[11]，而在推進實體化建設(shè)的同時也依然呈現(xiàn)仲裁院的辦案條件需亟待改善，人員總量和結(jié)構(gòu)矛盾需要調(diào)整以及辦案經(jīng)費保障不足等問題。而學界對勞動仲裁機構(gòu)實體化的內(nèi)涵無明確定義，實踐中通常理解為補充足夠的專職辦案人員，建立專門的辦案經(jīng)費來源和獨立的辦案場所，使勞動仲裁辦案職能與行政職能分離[12]。即關(guān)鍵在于勞動仲裁去行政化，同時增加足夠的專職仲裁員以保證仲裁機構(gòu)能夠獨立辦案。

機構(gòu)實體化是對現(xiàn)行勞動爭議處理體制不做大幅度調(diào)整的基礎(chǔ)上為應(yīng)對勞動爭議處理工作進行的一種積極探索，至于如何去行政化使勞動仲裁部門與行政部門相分離、確保勞動仲裁獨立，筆者認為一方面要明確勞仲委的獨立地位，機構(gòu)設(shè)置方面，不再由人民政府決定設(shè)立，在法律上賦予勞仲委獨立的法人地位，使其脫離勞動行政部門的直接隸屬和管轄，成為一個能獨立承擔權(quán)利義務(wù)的獨立機構(gòu)。辦公經(jīng)費方面，因勞動仲裁實行不收費政策，則其運行資金應(yīng)由財政承擔，但為了避免演變成經(jīng)費上受制于地方政府，可規(guī)定仲裁經(jīng)費由省級財政部門統(tǒng)一管理，以便為仲裁提供必要的物質(zhì)保障，進而保證仲裁的獨立性和公平性。組織結(jié)構(gòu)方面，摒棄原有的行政模式而充分體現(xiàn)其民間性，同時勞仲委的成員按照相應(yīng)的規(guī)則遴選，適當限制行政官員的比例，且規(guī)定仲裁委員會主任由仲裁委自行推選產(chǎn)生，不直接由行政部門的代表擔任。另一方面要重新定位勞仲委與勞動行政部門的關(guān)系。法律將兩者定位為指導(dǎo)與被指導(dǎo)關(guān)系容易導(dǎo)致勞動行政部門干涉勞仲委的具體工作，影響仲裁裁決的中立性。建議劃分好兩者的管轄事項，各自在管轄范圍內(nèi)獨立行使職權(quán)，避免行政部門對仲裁委的干涉。

2.強化勞動仲裁員專業(yè)素質(zhì)。據(jù)學者統(tǒng)計，在全國專職仲裁員中，具有大學本科以上學歷的大約占41.8%，取得司法資格的約占11.3%[13]。結(jié)合全部仲裁員的構(gòu)成隊伍來看，整體的辦案經(jīng)驗不足、專業(yè)水準不高。以四川省為例，全省仲裁員中具有法學背景的僅占9.7%，30歲以下和從事仲裁工作時間在3年以下的都超過了20%[11]。說明目前我國勞動仲裁員專業(yè)化和職業(yè)化程度相對較低，而仲裁員的專業(yè)化程度很大程度上決定著仲裁質(zhì)量，同時仲裁員的選拔和任命還關(guān)系到仲裁隊伍整體素質(zhì)和純潔度，因此規(guī)范提高勞動仲裁員的任職資格以及強化其專業(yè)素質(zhì)是亟待解決的問題。

首先，在明確仲裁員的任職資格后，嚴格執(zhí)行任職標準。無論是仲裁委自行聘任的專職仲裁員還是三方代表各自選任的兼職仲裁員，在選拔和任命過程中都必須嚴格按照《勞仲法》第20條的標準來操作，才能將優(yōu)秀人才充實到仲裁員隊伍中。其次，仲裁員的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面，不僅要加強培養(yǎng)和形成勞動仲裁員的職業(yè)道德和職業(yè)操守，還要踐行法律關(guān)于仲裁員培訓(xùn)和考核的規(guī)定。對擬聘任的仲裁員實行聘前培訓(xùn)，培訓(xùn)成績合格者方可正式入職；任期內(nèi)每年對仲裁員進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提供機會讓其不斷學習新出臺的法律法規(guī)，提升自身業(yè)務(wù)水平；三年任期滿后，由仲裁委員會負責考核，并將考核結(jié)果作為解聘和續(xù)聘的依據(jù)。最后，健全仲裁員的保障制度和激勵制度，調(diào)動仲裁員的工作積極性、提高其責任感和榮譽感。最終通過仲裁人員的職業(yè)化，形成一支相對穩(wěn)定、業(yè)務(wù)能力強的高素質(zhì)仲裁隊伍。

3.保障當事人意思自治。在機構(gòu)實體化已經(jīng)基本完成、仲裁員水平已經(jīng)得以提升的條件下，當事人在仲裁過程中能否意思自治在很大程度上決定著其對仲裁結(jié)果的信服度以及起訴率的高低。實行仲裁前置是因為有強制的必要，但這只是關(guān)于勞動爭議進入仲裁的一個準入方式。當爭議已經(jīng)進入仲裁之后，整個仲裁過程不再與強制有關(guān)，而應(yīng)該充分體現(xiàn)當事人的意思自治，只有讓當事人覺得自己對與己相關(guān)的爭議能夠自主實行自治時，當事人才會打心底里信任仲裁，甘愿接受仲裁結(jié)果。

涉及到仲裁程序中的當事人意思自治，筆者認為：（1）關(guān)于仲裁機構(gòu)的選擇，出于現(xiàn)實基礎(chǔ)和便民原則的考慮，《勞仲法》第21條中關(guān)于由勞動合同履行地或用人單位所在地的勞仲委管轄的規(guī)定是好的；但在仲裁庭的組成形式上，應(yīng)允許當事人在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定合議制或獨任制，沒有約定時才由勞仲委主任指定。（2）在仲裁庭的組成上，允許當事人根據(jù)意愿從仲裁員名冊中自由選擇。適用合議制仲裁庭的，由各自選定或各自委托主任指定1名仲裁員，作為首席仲裁員的第三名仲裁員由當事人共同選定或共同委托主任指定；適用獨任制仲裁庭的，由當事人共同選定或共同委托主任指定1名仲裁員。當出現(xiàn)仲裁員回避的法定情形時，當事人有權(quán)申請回避或由仲裁員自行回避。（3）在審理方式上，宜廢棄《勞仲法》第26條①現(xiàn)行《勞仲法》第26條規(guī)定勞動爭議仲裁公開進行，但當事人協(xié)議不公開進行或涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。確立勞動仲裁公開審理原則明顯違背了仲裁的保密性特征，同時可能使當事人的隱私難以得到保護。，重新設(shè)立不公開開庭審理為原則，公開開庭審理與書面審理為例外，由當事人協(xié)議選擇。即當事人沒有約定的實行不公開審理，有約定的從其約定，但涉及國家秘密的除外。（4）在法律適用上，允許當事人自由選擇適用，但范圍限定在我國《勞動法》以及與勞動法相關(guān)的法律法規(guī)及其司法解釋之內(nèi)，未選擇的由仲裁庭依據(jù)仲裁規(guī)則和相關(guān)法律的規(guī)定適用。

4.健全勞動仲裁監(jiān)督機制。合法性和仲裁結(jié)果的公正性是仲裁質(zhì)量的保證。監(jiān)督對象是仲裁員的違法亂紀行為、仲裁程序的合法性以及仲裁結(jié)果的公正性，而我國關(guān)于勞動仲裁監(jiān)督僅在《勞動人事爭議仲裁組織規(guī)則》中規(guī)定了內(nèi)部監(jiān)督，即仲裁委員會對仲裁員以及仲裁活動的監(jiān)督，但具體怎么監(jiān)督卻沒有細化，而其他監(jiān)督方式則沒有提及。因此，筆者認為勞動仲裁的監(jiān)督機制有待完善。（1）內(nèi)部監(jiān)督。對已有規(guī)定的仲裁監(jiān)督制度進一步明確監(jiān)督的主體、啟動方式以及具體操作辦法，同時堅持案件審理與案件監(jiān)督相分離的原則，建立健全勞動爭議案件評查制度，定期或不定期開展勞動爭議案件處理評查和抽查工作，注重聽取各方意見。（2）司法監(jiān)督。下文部分將詳細介紹。（3）行業(yè)監(jiān)督。在勞仲委取得獨立的法人地位之后，全國各地的勞仲委形成一個行業(yè)，根據(jù)行業(yè)規(guī)范實行行業(yè)自律，進行行業(yè)監(jiān)督和職業(yè)道德教育。雖不直接干預(yù)具體的仲裁活動和仲裁案件，但能從宏觀上指導(dǎo)和協(xié)調(diào)各勞仲委的工作，對勞仲委和仲裁員的違紀行為進行追究以達到規(guī)范仲裁活動的目的。

（二）重塑裁審關(guān)系

仲裁與訴訟的銜接問題是解決當事人仲裁之后再起訴的難點，若銜接得當，當事人就不會隨意濫用訴訟程序使法院重復(fù)勞動。當對勞動仲裁做了上述改造以及仲裁質(zhì)量有所提高時，法院的角色和功能在某些方面也需重新定位。

1.明確定位裁審關(guān)系。首先確定勞動爭議仲裁為主，法院為輔的處理模式。①考察境外立法例，無論是德國、美國還是日本，政府在處理一般私法關(guān)系的勞動爭議時，都采取了十分謹慎的態(tài)度，原則上都采取勞資自治解決原則，國家只是從旁協(xié)助。雖然解決爭議的程序不盡相同，但作為糾紛解決的基本方式，以上三國均以調(diào)解和仲裁為主。從社會保障部2015年公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，80%的案件能夠在仲裁程序內(nèi)完結(jié)，足以說明仲裁程序在勞動爭議解決中處于無可爭議的優(yōu)勢地位。在我國，仲裁前置將勞動爭議全部納入仲裁程序使仲裁成為解決爭議的主角，而法院作為爭議的第二道保護關(guān)卡，只是一種事后監(jiān)督和最后的救濟，只能扮演著輔助角色。所以訴訟在勞動爭議的解決問題上，應(yīng)盡可能的信任和支持仲裁，僅在仲裁息訟失效時實施“補救”措施。其次確立監(jiān)督關(guān)系。包括事中監(jiān)督和事后監(jiān)督，主要體現(xiàn)在財產(chǎn)保全和證據(jù)保全等中間措施以及撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決等。司法監(jiān)督具有被動性，啟動監(jiān)督需要當事人的申請，當事人沒有申請的法院不可主動干預(yù)或監(jiān)督，但危害公共利益或違反法律強制性規(guī)定的除外。

2.重構(gòu)裁審銜接機制。變“裁審沖突”為“裁審互補”，使訴訟成為仲裁的一種延續(xù)，法院必須尊重仲裁裁決，適當限制不服仲裁啟動訴訟的依據(jù)，同時規(guī)范法院的審查方式。當當事人起訴依據(jù)涉及法律適用問題和管轄問題時，允許其提起訴訟請求法院審理，但此時法院對裁決不再重新審理，只作書面審查，且原則上不得隨意改變仲裁裁決結(jié)果。當涉及事實認定問題如裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的、程序正當問題如仲裁庭的組成和仲裁的程序違反法定程序的以及仲裁員在仲裁該案時存在索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的，只允許當事人向法院申請撤銷仲裁裁決，不得要求對事實進行重新認定或直接更改裁決內(nèi)容，法院經(jīng)審查后可根據(jù)情況駁回撤銷仲裁裁決的申請、通知仲裁庭重新仲裁或撤銷仲裁裁決。

裁審銜接還涉及到法律標準問題，法院推翻仲裁裁決很多情況下是因為各自的審查標準不同，有時以仲裁標準來看裁決沒有錯誤也沒有瑕疵，但依訴訟標準則不然。為解決標準不一問題，筆者認為：一是立法應(yīng)盡可能地統(tǒng)一裁審法律標準。在程序上根據(jù)勞動爭議的特殊性于民事訴訟法中設(shè)置特別成章的規(guī)定；在實體法上逐漸完善相關(guān)勞動法律法規(guī)，使立法形成統(tǒng)一的標準。二是由法院在勞動爭議較多的仲裁機構(gòu)設(shè)置勞動爭議巡回法庭，并派員常駐，不僅可簡化一裁兩審程序，還能加強案件的調(diào)處能力，促進裁審標準的統(tǒng)一。

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（責任編輯：汪小珍）

DF75

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1001-4225（2017）04-0079-08

2016-04-18

洪文慧（1991-），女，湖北黃岡人，華南理工大學法學院碩士研究生。

廣東省促進科技服務(wù)業(yè)發(fā)展計劃項目：“廣東科技型企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)金融證券化和科技服務(wù)機構(gòu)的互動機制研究”（2013B040404009）