嚴紅

摘 要：民間借貸指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)進行資金融通的行為。民間借貸立法是一項系統(tǒng)的法律工程，2011年以來，部分地區(qū)等地爆發(fā)了民間借貸危機，迅速引發(fā)了社會各界對民間借貸及其風險防范、危機處置乃至政策立法的廣泛熱議。本文以溫州民間借貸危機為視角，闡述了我國現(xiàn)行民間借貸立法的現(xiàn)狀，分析了現(xiàn)行民間借貸立法中存在的主要問題，結(jié)合當前溫州等地金融試點改革，借鑒溫州等地民間借貸立法實踐的基礎(chǔ)上，對完善我國民間借貸立法提出建議。

關(guān)鍵詞：民間借貸；借貸危機；立法研究

一、當前我國民間借貸現(xiàn)狀

民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上，但各類擔保公司的介入，打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后，典當行激增，寄售行旺發(fā)，在這背后，溫州幾近進入“全城借貸”態(tài)勢。

中國人民銀行溫州市中心支行（簡稱溫州人行）就溫州民間借貸的一項調(diào)查顯示，2010年貸款規(guī)模收緊后，民間借貸利率最高漲至14.37%，與六個月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差，這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，溫州民間借貸容量達到560億元人民幣，有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。

二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題

（一）民間借貸的法律法規(guī)不完善

現(xiàn)今，我國民間借貸常用的法律條文比較零散，散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務(wù)院的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī)，沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系，在司法實踐中不具有很強的可操作性，多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。

（二）民間借貸的主體缺乏規(guī)范

民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民，法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當如何裁決問題的解答》規(guī)定：“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)當依法向借款方收繳?！睆倪@個角度來看，最高法院的司法解釋，最高法院對企業(yè)之間借款是不認可的。按照1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，沒有中國的人民銀行的批準“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而，《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來，在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應(yīng)融資的概念和實踐的主體概念。

三、完善我國民間借貸立法的建議

（一）制定民間借貸的法律

根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進行的經(jīng)營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會對其它人的利益產(chǎn)生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可，無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講，組織形式的非正規(guī)化，恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔保公司、典當行等機構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同，具有其特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進行規(guī)范更為適當。

（二）完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則

通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體，是交地方政府管，還是由金融監(jiān)管部門管，目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動，面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險，且涉及面廣，從借貸主體到借貸行為，管理的交叉面復雜，單個機構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求，多部門監(jiān)管則可能政出多門，協(xié)調(diào)不力，導致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規(guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試，其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》，民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導小組統(tǒng)一領(lǐng)導，工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行，實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況，還有具體成效如何，還有待實踐檢驗。總體來說，落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責，也是未來民間借貸立法的重點。

（三）放松民間借貸的限制

目前，《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言，作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的主體，一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸，借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對這一特征，對非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當采取特別規(guī)范的方式，既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開，也不應(yīng)像對待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準入門檻，而應(yīng)分類定性，區(qū)別對待。2010年5月，浙江省高院發(fā)布了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》（浙高法發(fā)〔2010〕4號），明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需，向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性，并區(qū)別對待，值得借鑒。因此，通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時，仍然應(yīng)當保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制，對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。

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