關(guān)鍵詞： 政府信息公開；司法經(jīng)驗；個人隱私

摘要： 隱私概念的不確定性給行政機關(guān)判斷相關(guān)信息是否應(yīng)當公開帶來了困難。我國的行政訴訟中往往通過當事人的公開意愿、公開行為、社會一般的認知、對隱私權(quán)人的不利影響等因素來判斷相關(guān)信息是否屬于個人隱私。公開申請人是密切的利害關(guān)系人、公開的利益優(yōu)于不公開的利益、法律強制公開這三種情形構(gòu)成了隱私保護的例外。通過對司法經(jīng)驗的整理，行政機關(guān)可以通過強制公開的法律規(guī)定、申請人的資格、當事人的意愿、社會的一般認知以及利益衡量等五個步驟的審查來確認是否給予相關(guān)信息以隱私權(quán)的保護。

中圖分類號： D912.1文獻標志碼： A文章編號： 10012435（2017）01012409

Key words： government information disclosure； judicial experience； privacy

Abstract： The uncertainty of privacy's conception brings difficulties for the agency to determine that some information should be disclosed or not in the government information disclosure practice. In China's administration litigation， as to determine whether the information is privacy， the court usually takes into consideration the individual's will， actions of publishing， society's general view， and negative effects on the individual. The close relationship between the applicant and the individual， much more interests of disclosing and the compulsory regulations are the exceptions of the privacy protection. By sorting the judicial experience， the agency could take five steps to solve the problem： examining the regulations of disclosure， the applicant's qualification， the individual's view， society's general view and interests measuring.

第1期徐濤： 我國政府信息公開中個人隱私認定的司法經(jīng)驗及啟示 安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）2017年第45卷對個人隱私的權(quán)利保護在現(xiàn)代社會具有十分重要的作用。它不僅維護人之尊嚴及個人自由，同時也能促成社會的民主、個人的社會參與、對國家權(quán)力的限制這些目標的實現(xiàn)。 [1]因此，在政府信息公開過程中，個人隱私是受到特別保護的一類信息。各國立法都將其作為信息公開的例外情形。[2]我國《政府信息公開條例》第14條第4款即規(guī)定行政機關(guān)原則上不得公開涉及個人隱私的政府信息。在行政實踐中，行政機關(guān)就面臨著確定相關(guān)信息是否屬于個人隱私的問題。然而，由于社會生活的豐富多樣性，個人隱私的認定比較復(fù)雜，例如同樣是個人照片，公務(wù)人員的上崗證照片就不屬于隱私，其個人的生活照片就屬于隱私的范疇。①可見個人隱私認定把握上的困難。加之，個人隱私的內(nèi)涵和外延在我國目前沒有明確的法律規(guī)定，在認識和把握上需要通過個案來

收稿日期： 20160502；修回日期： 20160801

基金項目： 國家社會科學(xué)基金青年項目（14CFX063）

作者簡介： 徐濤（1985），男，江蘇建湖縣人，講師，博士，研究方向為：行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)。

①“王維與杭州市西湖區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城建政府信息公開及行政賠償上訴案”（浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭行終字第381號行政判決文書）。認識。[3]“司法不僅是糾紛的解決機制，還是法律的解釋和填補機制，即制度的生成機制?！盵4]在立法不明確的情況之下，整理司法實踐經(jīng)驗就是我們解決相關(guān)問題的重要路徑。

為此，筆者在北大法寶網(wǎng)以“隱私”作為關(guān)鍵詞在行政類案件中進行全文檢索，自2008年5月1日《政府信息公開條例》實施截止到2015年6月12日，搜索到符合條件的案件322件。檢索網(wǎng)站：北大法寶（http：//www.pkulaw.cn/Case），最后訪問時間：2015年6月12日。通過對相關(guān)文本的逐一閱讀，筆者剔除雖然出現(xiàn)“隱私”字眼但不涉及“隱私”問題的相關(guān)案件，同時剔除屬于行政處罰、行政專利訴訟以及其他行政訴訟類案件，共留取57件政府信息公開案件，主要涉及到哪些信息屬于個人信息（如個人年齡、動拆遷協(xié)議、房屋租金繳納情況、個人印章等）和哪些人可以獲取到個人信息（如近親屬、利害相關(guān)人等）兩大類問題。需要說明的是，鑒于北大法寶數(shù)據(jù)庫案例收集處于一個不斷增長的變化狀態(tài)，本文無法在統(tǒng)計學(xué)意義上實現(xiàn)全樣本觀察涉及“隱私”問題的所有行政案件，僅能在此時間點上對所能查詢到的案件進行全面觀察。然而，正如有學(xué)者指出的，考慮到這些判決都是已有的公之于眾的裁判文書，其對于現(xiàn)階段法院的審判實務(wù)來講都是最直觀的反映，即便存在不全面的問題，也不影響將其作為研究素材，著力于用描述的方法將法院視野中的相關(guān)論述做整體上的勾勒，并為之后制度的建構(gòu)提供最為基礎(chǔ)的局部構(gòu)造。[5]

因此，本文通過閱讀政府信息公開案件中涉及個人隱私的判決，整理《政府信息公開條例》實施以來關(guān)于個人隱私界定的司法審判經(jīng)驗并加以分析，試圖得到可供實踐把握“個人隱私”這一概念的標準。

一、個人隱私的主觀認定標準

（一）當事人的公開意愿

在“張某與長沙市財政局不履行政府信息公開法定職責糾紛案”湖南省長沙市中級人民法院（2012）長中行終字第29號行政判決文書。中，二審法院認為“個人隱私，一般是指公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密”。由這一界定可以看出，法院認為個人的意愿是判斷相關(guān)信息是否屬于個人隱私最重要的標準之一。

個人隱私既然以個人的意愿為重要的判斷標準，那么就會有很強的人身屬性。至于相關(guān)信息是否屬于個人隱私，行政機關(guān)不能僅僅依靠自己的判斷，還需要經(jīng)過當事人的確認?！墩畔⒐_》第23條中也要求行政機關(guān)在初步認定相關(guān)信息屬于個人隱私之后，還需要征求信息所指向的第三方的意見。第三方不同意公開的，不得公開。在“任樂亮訴鄭州市工商行政管理局管城分局信息公開答復(fù)糾紛案”河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2011）管行初字第19號行政判決文書。中，被告鄭州市工商行政管理局向法院提交的政府信息公開意見詢征函中被詢征人意見欄中所載明“不同意 陳志華”字樣非第三人陳志華本人書寫，且被告也未提供其在作出被訴具體行政行為時陳志華委托他人代理的相關(guān)證據(jù)。也就是說被告不能證明曾經(jīng)詢問過第三人的意見。因此，法院認為被告作出的不予公開的決定“事實不清、主要證據(jù)不足”，要求其重新作出答復(fù)。由此可見，當事人的主觀認知是行政機關(guān)在認定個人隱私過程中必須要加以考量的因素。

此外，在行政過程中，如果當事人接受相關(guān)信息會被公開的條件，那么在政府信息公開中，行政機關(guān)可以推定其同意公開。例如，在“楊政權(quán)與肥城市房產(chǎn)管理局信息公開上訴案” 山東省泰安市中級人民法院（2013）泰行終字第42號行政判決文書。中，法院認為應(yīng)當公開享受廉租房住房住戶的審查資料信息（包括戶籍、家庭人均收入和家庭人均居住面積等）的理由之一就是申請行為推定為住戶對相關(guān)信息的公開。原建設(shè)部等九部門聯(lián)合發(fā)布的《廉租住房保障辦法》第十七條、原建設(shè)部等七部門聯(lián)合發(fā)布的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第二十四條、《山東省廉租住房保障辦法》第十七條確立了保障房的公示制度。當?shù)亍斗食鞘忻裾?、房產(chǎn)管理局關(guān)于經(jīng)濟適用住房、廉租住房和公共租賃住房申報的聯(lián)合公告》也規(guī)定，“社區(qū)（單位），對每位申請保障性住房人的家庭收入和實際生活狀況進行調(diào)查核實并張榜公示，接受群眾監(jiān)督，時間不少于5日。”也就是說，當事人要申請廉租房，就要接受公示相關(guān)信息的要求。因此，法院認定，“申請保障性住房人根據(jù)上述法律規(guī)定申請保障房，應(yīng)視為已經(jīng)同意公開上述信息，對此類信息的公開應(yīng)適用《政府信息公開條例》第十四條第四款‘經(jīng)權(quán)利人同意公開的涉及個人隱私的政府信息可以予以公開的規(guī)定”。在本案中，住戶在能夠預(yù)見所提交的信息會被公示的情況下，依然提出申請，那么行政機關(guān)可以在之后的信息公開受理中推定住戶同意公開相關(guān)信息。同樣，在“俞霞金等與浙江省寧波市鄞州區(qū)人民政府政府信息公開決定糾紛上訴案”浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬行終字第44號行政判決文書。中，二審法院認為“根據(jù)相關(guān)法律與政策規(guī)定，農(nóng)村宅基地是村集體經(jīng)濟組織有限的自然資源，為合理使用有限資源，宅基地審批通常需要考慮申請人的年齡因素”，因此，“農(nóng)村村民申請宅基地必然要向國家、向社會公開自己的年齡信息，以獲取批準、接受監(jiān)督”。關(guān)于年齡的信息就不能被作為個人隱私而加以保護。

（二）當事人的公開行為

如果當事人將個人信息主動以某種方式向社會公開，那么這些信息就不能被認定為個人隱私，不受相應(yīng)的制度保護。在“文其訴上海市虹口區(qū)國家稅務(wù)局信息公開申請答復(fù)案”上海市虹口區(qū)人民法院（2011）虹行初字第33號行政判決文書。中，法院認為“個人隱私，一般是指公民個人生活中不向公眾公開的、不愿公眾知悉的、與公共利益無關(guān)的個人信息”。法院在當事人的公開意愿基礎(chǔ)上又添加了“不向公眾公開”這一標準來判斷相關(guān)信息是否屬于個人隱私。基于這一認識，法院使用“不向公眾公開”和“不愿公眾知悉”這兩個標準，認定第三人的個人印鑒“為個人進行意思表示的一種確認形式，同簽名一樣，通過出示發(fā)揮其基礎(chǔ)作用，具有對外性”，不屬于個人隱私。在“紀廣貴等與如皋市國土資源局政府信息公開上訴案”江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中行終字第194號行政判決文書。中，法院也有相似的見解，強調(diào)“公民個人有權(quán)對其個人信息進行處分，可以公開或者不公開某項個人信息”，“個人信息已經(jīng)公開，因其為公眾所獲知而不再成為個人隱私”。因此，行政機關(guān)可以借助于考察當事人公開行為的存在與否判斷相關(guān)信息是否屬于個人隱私。

此外，在審判實踐中，除了當事人的主動公開行為，法院還確認了一種推定的公開行為。 “廣州市白云區(qū)教育局與方桂來政府信息公開上訴案”廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法行終字第1703號行政判決文書。涉及到公開幼兒園外籍教師的健康證明的問題。法院首先指出外籍教師的健康狀況涉及幼兒園學(xué)生安全，不予公開會對學(xué)生和家長的利益產(chǎn)生重大影響。緊接著，法院認為根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第11條的規(guī)定，幼兒園需要將外籍教師健康檢查材料提交給教育部門，進而“外籍教師人員在申請從事幼兒園教學(xué)時，可以推定其已經(jīng)放棄將個人健康狀況證明作為個人隱私的權(quán)利”。在此，法院推定外籍教師人員的申請行為是放棄了隱私權(quán)的保護，即推定公開了相關(guān)信息。然而，本案中法院的推定是在確認了相關(guān)信息對利益相關(guān)人的重大影響下展開的。同時，與上文提及的“楊政權(quán)與肥城市房產(chǎn)管理局信息公開上訴案”所不同，本案中并沒有法定的“公示制度”存在。外籍人員并沒有將自己的健康信息向社會公開的意圖，僅僅是為了順利求職，在一定范圍內(nèi)放棄了將健康信息作為個人隱私的權(quán)利。因而，行政機關(guān)在使用“推定公開”時必須要嚴格限定公開的范圍和對象，以避免對當事人的隱私權(quán)造成侵犯。

二、個人隱私的客觀認定標準

在“北京北方國訊通訊有限責任公司訴北京市海淀區(qū)人民政府政府信息公開不予公開告知行政糾紛案”北京市第一中級人民法院（2010）一中行初字第1225號行政判決文書。和“廣州市國土資源和房屋管理局與郭炳雄信息公開上訴案”廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法行終字第1447號行政判決文書。中，法院指出對于所涉及的信息是否屬于商業(yè)秘密，行政機關(guān)具有法定的審查職責，不能僅僅以所征求的第三方意見為認定依據(jù)，還需要提供證據(jù)證明相關(guān)信息屬于商業(yè)秘密。同樣是《政府信息公開條例》第14、23條的適用，在個人隱私的認定過程中，當事人對于個人信息是否屬于隱私范疇的認定雖然十分重要，但并非絕對。行政機關(guān)還需要自行判斷相關(guān)信息是否屬于個人隱私。對此，司法審查中也提出除了當事人的主觀認定標準之外的其他判斷標準，主要有：

（一）社會公眾一般認知中的隱私

上文援引的“張某與長沙市財政局不履行政府信息公開法定職責糾紛案”湖南省長沙市中級人民法院（2012）長中行終字第29號行政判決文書。中，法院在確認個人隱私與公民主觀愿望密切聯(lián)系之后，論證本案涉及的爭議時，認為“上訴人申請公開的第三方工作人員的姓名、性別、出生年月、出生地、學(xué)歷、畢業(yè)院校、原工作單位、進入現(xiàn)單位的工作時間、每月基本工資、獎金、津貼等個人事項，一般認為屬個人穩(wěn)私，故上訴人的理由不成立”。在論證中，法院并沒有征詢第三方的意見，而是采取了“一般認為”的表述。這表明采用社會的一般認知來確認相關(guān)信息屬于個人隱私是法院所認可的一種論證模式。因而，作為非當事人的行政機關(guān)在自行判斷相關(guān)信息是否屬于個人隱私時，可以將社會公眾對于隱私的一般認知作為重要的參考依據(jù)。

（二）公開可能對當事人產(chǎn)生的明顯不當影響

在“俞霞金等與浙江省寧波市鄞州區(qū)人民政府政府信息公開決定糾紛上訴案”浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬行終字第44號行政判決文書。中，與二審法院采取的“推定當事人同意”的論證思路不同，一審法院在承認尚無明確個人隱私概念的定義后，認為“政府信息公開中的個人隱私，應(yīng)根據(jù)公開后是否會對權(quán)利人生產(chǎn)、生活造成明顯不當影響來判斷，不能將所有的涉及個人的資料都列入個人隱私的范疇”。此處，一審法院提出了將個人隱私區(qū)分出一般個人資料的標準，即公開后對權(quán)利人的不當影響。公開案件中所涉及到的農(nóng)民申請宅基地建房時的年齡，法院承認雖然會對當事人造成一定的影響，但是沒能達到明顯的程度。

三、個人隱私的例外

行政機關(guān)在經(jīng)過自己初步認定和當事人認定之后，確認相關(guān)信息屬于個人隱私。然而，此時相關(guān)信息并非絕對不能公開。在某些例外情形下，針對特定的對象和范圍，個人隱私還是存在著公開的可能。通過案件的閱讀，這些情形主要有：

（一）對密切利害關(guān)系人的公開

《政府信息公開條例》第13條規(guī)定除了政府主動公開的信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第12條第6項規(guī)定，如果申請人不能向行政機關(guān)說明自己生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，行政機關(guān)不提供相關(guān)信息的，法院應(yīng)當裁決駁回原告的訴請?！斑B國強與廣州市海珠區(qū)民政局信息公開上訴案” 廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法行終字第744號行政判決文書。中，連國強意欲申請第三人申請低保時提供的信息。相關(guān)信息除了行政機關(guān)已經(jīng)公示的信息外，還涉及個人和家屬的隱私。二審法院審理發(fā)現(xiàn)原告無法說明自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，直接駁回了連國強的訴請。

然而，如果申請人能夠證明自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，且與隱私權(quán)人屬于密切的利害關(guān)系人，那么即使是被認定為隱私的個人信息，法院也認為可以公開。在“尚盈霖與韶關(guān)市人民政府不履行政府信息公開糾紛上訴案”廣東高級人民法院（2013）粵高法行終字第2號行政判決文書。中，尚盈霖的父親尚偉起訴要求減少支付撫養(yǎng)費，并提交了所在單位韶關(guān)市人民政府辦公室開具的工資證明。尚盈霖向韶關(guān)市人民政府遞交一份《信息公開申請書》，要求韶關(guān)市人民政府公開尚偉自2011年3月至2012年3月期間全部工資收入的信息。韶關(guān)市人民政府認為相關(guān)信息屬于個人隱私，在征求尚偉的意見之后，作出不予公開的決定。一審法院認為相關(guān)信息屬于個人隱私，且權(quán)利人不同意工開，駁回了尚盈霖的起訴。二審法院則認為尚盈霖與信息公開第三人尚偉具有親子關(guān)系，尚偉的工資收入狀況對于決定其應(yīng)否向上訴人支付撫養(yǎng)費，以及支付數(shù)額具有重大影響，故尚盈霖有權(quán)要求韶關(guān)市人民政府申請公開該信息。在本案中，行政機關(guān)和一審法院將工資信息認定為個人隱私，并按照個人隱私公開的流程進行審查決定不予公開，而二審法院則引入了因“親子”關(guān)系產(chǎn)生的密切利害關(guān)系這一因素，確認相關(guān)信息應(yīng)當向申請人公開。

在“曹繼環(huán)等訴天津市社會保險基金管理中心案”天津市和平區(qū)人民法院（2012）和行初字第76號行政判決文書。中，原告三人分別為工亡職工的直系近親屬，要求公開工亡職工的《天津市涉及民事傷害賠償工傷賠償保險待遇核定表》。被告認為相關(guān)信息屬于不可公開的個人信息，拒絕公開。本案中因為該職工的去世，也無法斷定本人對信息是否公開的意見。在本案的評析中，法官認為一方面承認隱私權(quán)伴隨著當事人的死亡而結(jié)束，當事人已經(jīng)無法根據(jù)自己的意志處置個人信息，然而，另一方面死者的近親屬作為當事人的權(quán)利義務(wù)人，應(yīng)當自然繼承《政府信息公開條例》第14條第4款所規(guī)定的權(quán)利，也就自然成了死者個人信息的權(quán)利人，有權(quán)獲悉相關(guān)信息。[6]雖然本案的評析是從民事權(quán)利的繼承的角度來理解死者近親屬的知情權(quán)，也承認此處法官使用了法律類推的方法，但是本案的關(guān)鍵仍在于，正是因為原告與死者之間存在著近親屬這一密切的利害關(guān)系，才使得原告有資格獲取本屬于死者個人隱私的信息。

從上述兩個案例可以看到，即使根據(jù)上述條件被認定為屬于隱私的個人信息，申請人和隱私權(quán)人之間密切的利害關(guān)系還是可以作為信息公開的一個例外情形存在。

（二）利益衡量后的公開

《政府信息公開條例》第14條第4款和第23條中還規(guī)定了個人隱私被公開的例外情形，即行政機關(guān)認為相關(guān)信息不公開會對公共利益造成重大影響的，可以公開。在此，利益衡量之后個人隱私的公開也就成了個人隱私公開的另一個例外情形。具體而言，這又包括了兩類情形：第一類情形涉及到對公共利益造成重大影響。在“楊政權(quán)與肥城市房產(chǎn)管理局信息公開上訴案”山東省泰安市中級人民法院（2013）泰行終字第42號行政判決文書。中，法院除了采取推定當事人同意的方式確認相關(guān)信息不屬于隱私外，還采用了利益衡量的方式進行論證。法院認為：“在保障房制度中，當涉及公眾利益的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)與申請保障性住房人一定范圍內(nèi)的信息隱私相沖突時，應(yīng)將保障房的公共屬性放在首位，使獲得這一公共資源的公民讓渡部分個人信息，既符合比例原則，又利于社會的監(jiān)督和保障房制度的健康發(fā)展?！痹诒景钢?，顯然法院認為保障房具有公益性質(zhì)，過度保護申請保障性住房人一定范圍內(nèi)的信息隱私權(quán)會對國家住房保障制度所指涉的公共利益產(chǎn)生重大的負面影響。因此，對于這些信息，即使可以認定為個人隱私，行政機關(guān)也應(yīng)當公開。

第二類情形涉及對申請人造成的重大影響。一般行政法律關(guān)系中，無論是行政處罰、行政許可還是行政合同，行政相對人一方都有自己特殊的“具體的利益”。有學(xué)者認為，在政府信息公開領(lǐng)域，申請人的特殊利益被公共利益所吸收，并為信息公開法律制度所忽略，在利益衡量中不作為考量因素。[7]然而，在案例的梳理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然法院援引適用《政府信息公開條例》第14條第4款基于公共利益公開的規(guī)定，但是在論證的過程中仍然是將“被吸收”的申請人所代表的特殊利益與不公開所保護的利益進行衡量。例如，“廣州市白云區(qū)教育局與方桂來政府信息公開上訴案”廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法行終字第1703號行政判決文書。，二審法院依據(jù)的是《政府信息公開條例》第14條第4款，決定公開的首要理由就是“外籍教師身體健康檢查材料關(guān)系到幼兒園全體學(xué)生的健康安全，若以涉及個人隱私為由不公開將給幼兒園學(xué)生、家長的利益造成重大影響”。這里就是將外籍教師隱私權(quán)所保障的利益與幼兒園學(xué)生、家長的利益進行衡量。從判決的行文中來看，法院顯然認為，在本案的情形中，申請人的利益被吸收于公共利益之中，而且優(yōu)先于隱私權(quán)人的利益，經(jīng)過利益上的衡量，應(yīng)該予以公開。

（三）法律的強制性公開

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果行政機關(guān)負有公開涉及當事人相關(guān)信息的法定職責時，那么相關(guān)信息也不能被列入個人隱私的范疇而不予公開。在“阜新市環(huán)宇鋼球廠訴阜新市人民政府等政府信息公開案”遼寧省高級人民法院（2014）遼行終字第183號行政判決文書。中，阜新高新園區(qū)管委會以涉及個人隱私為由拒絕向被征收人之一的環(huán)宇鋼球廠公開分戶補償信息。二審法院認為根據(jù)《政府信息公開條例》第9條、第11條的規(guī)定，《國有土地上房屋征收與補償條例》第3條、第29條第1款的規(guī)定，作為房屋征收部門的阜新市人民政府有向被征收人主動公開分戶補償信息的法定職責。這些行政機關(guān)應(yīng)當主動公開的信息自然也就不能屬于個人隱私的范疇。

四、司法實踐的評價與啟示

民法學(xué)者有將隱私權(quán)定義為“公民享有的對其個人的、與社會公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)”。[8]108然而，隱私一詞的用法帶有信息、身體、財產(chǎn)和決定等多方面的含義，存有不同的用法、語境或意思，造成了法律上統(tǒng)一定義的困難。 [9]89就其權(quán)利本性上來看，隱私權(quán)就可以從獨處權(quán)、信息控制權(quán)、親密關(guān)系論、人格權(quán)論等不同的角度出發(fā)理解。[10]7083在這一情形下，現(xiàn)有理論無法有效指導(dǎo)實踐。通過上文相關(guān)司法裁判文書的整理，法院在個案審理中也嘗試解決這一問題。由此積累的司法經(jīng)驗需要我們總結(jié)和進一步提煉。

（一）司法實踐的評價

美國聯(lián)邦憲法第4條：“人民保護其人身、住房、文件和財物不受無理搜查扣押的權(quán)利不得侵犯；除非有合理的根據(jù)認為有罪，以宣誓或鄭重聲明保證，并詳細開列應(yīng)予搜查的地點、應(yīng)予扣押的人或物，不得頒發(fā)搜查和扣押證?！痹摋l主要是在保護個人的隱私免受政府的不合理的侵犯。美國法院在適用這一修正案過程中，對“隱私”的認定經(jīng)歷了四個理論，三個階段，即從客觀標準（“財產(chǎn)侵犯理論”“憲法保護的領(lǐng)域理論”）到主觀標準（“合理的隱私期待”標準），再到主觀的“合理的隱私期待”標準和客觀的“財產(chǎn)侵犯”標準相結(jié)合（2012年的Jones案）的轉(zhuǎn)變過程。[11]7090其中，“合理的隱私期待”包括兩個層面的內(nèi)容：其一，主觀方面（subjective），當事人表示出了對于隱私的事實上的期待；第二，客觀方面（objective），當事人的這一期待被社會認為是合理的?！柏敭a(chǎn)侵犯理論”是指公權(quán)力機關(guān)對于私人所有的房屋、文檔及其他所有物的物理性侵犯（physical trespass），即構(gòu)成第四修正案中所說的對私人領(lǐng)域、隱私的侵犯。[11]7071德國法院在判斷隱私的過程中也經(jīng)歷了以隱秘、秘密、私人三類劃分的領(lǐng)域理論向以當事人信息自主權(quán)為判斷依據(jù)的轉(zhuǎn)變。[1]從中我們可以看出，確定相關(guān)信息是否屬于隱私并沒有一個單獨的標準可以完成，需要包括主觀和客觀多個方面的因素共同介入才能得以實現(xiàn)。相較于美國和德國的司法實踐，我國法院在審理政府信息公開案件中呈現(xiàn)出以下特征：

第一，從群案來看，法院在確定隱私存在時存在著主觀方面和客觀方面等多種因素。主觀方面主要是指當事人對隱私的主觀認知，包括公開意愿和公開行為；客觀方面主要是社會的一般認同、利益的衡量、法律的強制規(guī)定等。這表明司法實踐在隱私確定這一問題上存在了諸多的不同解決路徑。

第二，從個案來看，法院在審理過程中會用同時采用不同的維度來確認隱私的存在與否。例如“楊政權(quán)與肥城市房產(chǎn)管理局信息公開上訴案”山東省泰安市中級人民法院（2013）泰行終字第42號行政判決文書。中，法院就采取了“推定當事人同意”和“利益衡量”兩種思路來否認當事人在相關(guān)信息上隱私權(quán)的存在?！皬V州市白云區(qū)教育局與方桂來政府信息公開上訴案”廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法行終字第1703號行政判決文書。和“俞霞金等與浙江省寧波市鄞州區(qū)人民政府政府信息公開決定糾紛上訴案”浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬行終字第44號行政判決文書。的案件審理過程中也出現(xiàn)過類似的情況?？梢?，在具體判定隱私過程中，面對隱私這一法律概念的復(fù)雜性，法院有時也需要從不同的角度去確認隱私的存在。然而，在有些情況下，同一個判決中的法院在論證過程中多種因素混雜在一起，引起了論證的混亂。例如，前文所引的“張某與長沙市財政局不履行政府信息公開法定職責糾紛案”湖南省長沙市中級人民法院（2012）長中行終字第29號行政判決文書。中，二審法院在界定隱私時強調(diào)了個人的公開意愿，然而在具體論證中又采用了社會的一般認知，在論證思路上呈現(xiàn)了一定的混亂。

第三，整體而言，法院并沒有形成一個統(tǒng)一的認定思路。我們雖然通過案例整理，發(fā)現(xiàn)法院在案件審理過程中會考慮諸多不同的因素確認隱私，但是同時也發(fā)現(xiàn)法院在案件審理過程中往往是根據(jù)個案的具體情況而選擇適用考慮的因素。甚至，根據(jù)不同案件中整理出的考量因素之間存在著競合的可能。例如，行政機關(guān)在確認隱私存在時的“對當事人的不當影響”和在確定隱私保護例外時的“利益衡量”，這兩個因素之間可以被稱之為一個問題的兩方面。因此，這些司法經(jīng)驗還需要進一步地提煉、總結(jié)。

（二）司法實踐的啟示

通過對司法案件的整理，我們可以看到個人隱私的確定需要考慮到諸多因素，甚至在個案處理中就需要多因素的考量。但如果要指導(dǎo)政府信息公開的行政實踐，法院所提出的考量因素還需要進一步整合，如同美國“合理的隱私期待”標準一樣，形成可供實踐操作的標準或者審查步驟。結(jié)合《政府信息公開條例》及其相關(guān)法律規(guī)定，行政機關(guān)可以采取以下步驟進行審查：

第一步，審查是否屬于依法應(yīng)當主動公開的信息。《政府信息公開條例》第9、10、11、12條以及其他相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了行政機關(guān)應(yīng)當主動公開的事項。這些信息的公開具有法定性，不僅行政機關(guān)應(yīng)當遵循，信息所涉及的當事人也應(yīng)當履行信息公開的義務(wù)。例如廉租住房制度中申請人應(yīng)當公開、接受社會公眾監(jiān)督的這些信息，就不能被作為隱私來對待。這一部分的信息行政機關(guān)在審查過程中就應(yīng)當作為公共信息來處理，不必征求當事人的意見，不享受隱私權(quán)的保護。

第二步，審查申請人的資格。既然隱私屬于依申請公開的信息，那么依據(jù)《政府信息公開條例》第13條的規(guī)定，申請人必須提供自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要的證明。然而，隱私的概念具有主觀能動性，使得個人可以決定“隱”的對象是所有人也可以是一部分人。 [12]23同一個信息，對于不同的申請人，法律所給予的保護就不一樣。例如，我國澳門特別行政區(qū)《行政程序法》第60條（利害關(guān)系人之信息權(quán)）規(guī)定，如私人有所請求，有權(quán)取得由行政當局提供與其有直接利害關(guān)系之行政程序進行情況之信息，并有權(quán)獲知對該程序作出之確定性決定。[13]1112因而，行政機關(guān)在審查過程中需要注意申請人與當事人之間的利害關(guān)系。

第三步，審查當事人是否有公開行為，并征詢當事人的意見。伴隨著社會的不斷發(fā)展，人類工作和生活日益聚集化，引發(fā)了人們對于個人空間的關(guān)注，從而產(chǎn)生了“隱私權(quán)”這一概念。[14]2023對于隱私權(quán)最為經(jīng)典的表述，就是個人“不受干擾的權(quán)利”（right to be let alone）。[15]5學(xué)理上將隱私權(quán)認定為是公民自由權(quán)的一種，被稱之為自由權(quán)中的私生活和個性權(quán)，[16]395397具體表現(xiàn)為“那些與個人的人格意義上的生存密切相關(guān)的重要私人事項（例如容貌、前科等與自己相關(guān)的信息），可由個人自律地加以決定的自由” [17]107。我們可以看出，在學(xué)理的認識上，個人隱私具有很強的人身屬性，個人對相關(guān)信息的認識和態(tài)度是認定個人隱私的重要標準，必須要予以尊重。當事人的公開意愿和行為理當成為行政機關(guān)考察的重要內(nèi)容。

第四步，審查相關(guān)信息是否屬于社會一般理解的隱私?！扒槭乱坏綄τ趥€人或公眾有了確定的損害或者有了確定的損害之虞的時候，它就被提在自由的范圍之外而被放進道德或法律的范圍之內(nèi)了?！盵18]97從社會系統(tǒng)的角度來看，隨著社會的復(fù)雜性增加，社會的制度化也要求“在社會整合領(lǐng)域中，通過共同的信念形式和對社會條件的意識來進行意識形態(tài)上的控制”[19]365。因此，對于個人隱私的認定除了當事人的意圖外，還需要考慮到社會對于隱私的一般認知。美國“合理的隱私期待”標準即認為當事人對隱私的期待必須符合社會的一般期待，才是合理的。應(yīng)該說，行政機關(guān)以社會公眾的一般認知作為參考依據(jù)是可行的。個人隱私所涉及的范圍雖然與當事人的主觀認知密切相關(guān)，在個體上會呈現(xiàn)出差異，但在一定的時空條件下，還是可以在社會中形成一定的共識，以便于日常交往的正常進行。例如，以各國法律解釋規(guī)則和國際人權(quán)公約的一般解釋為準則，隱私權(quán)的保護范圍為：（1）狹義上的私生活，也被表達為狹義的“隱私”；（2）家庭；（3）住宅或住所；（4）通信與通訊秘密；（5）個人數(shù)據(jù)資料。[20]139144涉及到這些事項范圍內(nèi)的信息，均有可能屬于個人隱私的范疇。在“紀廣貴等與如皋市國土資源局政府信息公開上訴案”江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中行終字第194號行政判決文書。中，法院列舉出可以屬于個人隱私范疇的個人信息：個人的身體信息（年齡、身高、體重、健康狀況等）、通訊信息（住址、電話號碼、郵箱等）、社會信息（家庭婚姻狀況，社會關(guān)系、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等）及工作履歷、獎懲記錄、身份證和機動車號碼等。在這些范圍內(nèi)的個人信息，行政機關(guān)均可將之判斷為個人隱私。

第五步，利益衡量，最終確定是否要給與隱私權(quán)的保護?！皩Ξ斒氯说拿黠@不當影響”和作為隱私公開例外的“利益衡量”可以整合為“利益衡量”一個因素，即在不公開所保護的當事人權(quán)益和公開所帶來的公共利益、申請人利益之間進行衡量。這一環(huán)節(jié)應(yīng)當堅持“社會公共利益優(yōu)先”和“平衡利益、寬容協(xié)調(diào)”這兩個原則，[21]分兩步來進行：

第一，確定相關(guān)信息的公開會不會對當事人的權(quán)益造成“明顯不當影響”。至于何謂之“明顯不當影響”，法院在判決中并未加以說明。對照《政府信息公開條例》第23條的規(guī)定，“明顯不當影響”應(yīng)當理解為是對個人合法權(quán)益的損害。這還需要從隱私權(quán)所保護的法益來進一步理解?！耙粋€人是否自由，并不取決于選擇范圍的大小，而是取決于他能否自己根據(jù)自己的意愿行事，或者說，他人能否迫使他按照他人的意愿，而不是他自己的意愿來行事。因此，自由的前提應(yīng)該是：個人具有自己有保障的私人空間，在這一空間內(nèi)，有許多事情是別人無法干預(yù)的?！盵22]31免受外界干擾隱私空間的存在是個人自由得以實現(xiàn)的重要保證，同時也為“發(fā)展個性提供了條件和可能”[10]89。換言之，對公民隱私權(quán)的侵犯帶來的不當影響為公民個人生活安寧的破壞，個人自由的不當束縛，乃至個性發(fā)展的不可能。當這種影響達到明顯的程度時，行政機關(guān)就要將相關(guān)信息列入個人隱私的范疇，予以保護。

第二，在對當事人權(quán)益造成的影響和隱私公開的公共利益、申請人的利益之間進行衡量?！爸挥挟斦袨橛欣诎l(fā)揮個性和智慧的作用的一面毫無疑問地超過侵犯的一面時，它才會被認為是正當?shù)?。”[23]197在此，行政機關(guān)可以借鑒參考德國法院在處理利益沖突時候采用的個案法益衡量方法：其一，依據(jù)憲法確定的“價值秩序”，其中一種合法權(quán)益相對于其他合法權(quán)益有明顯的價值優(yōu)越性時，則采取有利于該種權(quán)益的裁判；其二，在位階相同的或者權(quán)利差異之大以至于無法做出抽象的比較時，則一方面取決于應(yīng)當受到保護的合法權(quán)益被影響的程度，另外一方面取決于假使某種利益必須讓步時候，其受害的程度如何；其三，用比例原則、最輕微侵害手段的原則，選擇對利益各方而言最為適宜的解決方案。[24]285通過損益之間的比較，行政機關(guān)最終確定公開與否。

行政機關(guān)通過職權(quán)調(diào)查、行政檢查、強制申報、聽證等調(diào)查手段掌握充分的信息，作出明智的決策。[25]982通過這些措施，行政機關(guān)掌握了大量的公民和社會組織的信息。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，有學(xué)者預(yù)測，個人隱私保護的制度設(shè)計也會發(fā)生改變，將從個人許可使用轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)使用者承擔者承擔責任，即數(shù)據(jù)使用者為其行為承擔責任，而不是將重心放在收集之初取得個人同意上。[26]220223在這一轉(zhuǎn)變過程中，行政機關(guān)承擔的責任更加重大：在判斷是否向申請人公開隱私信息時，不能簡單以個人同意為依據(jù)決定公開，還需要綜合考慮申請人的需要、公共利益、社會的一般理解等因素。因此，本文根據(jù)我國政府信息公開的司法實踐，抽取、整理出行政機關(guān)在決定個人隱私信息公開時所要考慮的因素。這些因素可供行政機關(guān)參考適用。然而，應(yīng)當明確，由于個人隱私概念內(nèi)涵的不確定性和外延的擴展性，這一問題的處理上還需要不斷地加以個案的考察和理論上的提煉、總結(jié)，才能更好地回應(yīng)信息時代隱私保護的需要。

參考文獻：

[1]王澤鑒.人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)篇（上）[J].比較法研究，2008（6） ：121.

[2]王敬波.什么不能公開？——信息公開例外事項的國際比較[J].行政法學(xué)研究，2016（3） ：1431.

[3]章劍生.陽光下的“陰影”——《政府信息公開條例》中“不公開事項”之法理分析[J].政法論叢，2009（6） ：1018.

[4]葉必豐.行政合同的司法探索及其態(tài)度[J].法學(xué)評論，2014（1），6674.

[5]王軍.“政府信息”的司法認定[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（1），7283.

[6]劉志強，張戰(zhàn)華，高博. 死亡公民的近親屬可以申請公開涉及該死亡公民的個人信息[J].人民司法，2013（8） ：106107.

[7]王敬波.政府信息公開中的利益衡量[J].中國社會科學(xué)，2014（9）：105124.

[8]馬俊駒，余延滿.民法原論[M]. 北京：法制出版社，2007.

[9]理查德·C·托克音頓， 阿麗塔·L·艾倫. 美國隱私法：學(xué)說、判例與立法[M].馮建妹，等編譯.北京：中國民主法制出版社， 2014.

[10]屠振宇. 憲法隱私權(quán)研究——一項未列舉基本權(quán)利的理論論證[M]. 北京：法律出版社， 2008.

[11]John Wesley Hall.Search and Seizure：VolⅠ[M].San Francisco： Mattew Bender & Company Inc， 2012.

[12]向淑君.敞開與遮蔽——新媒介時代的隱私問題研究[M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[13]劉飛宇.轉(zhuǎn)型中國的行政信息公開[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[14]M.C.Slough.Privacy，freedom and responsibility[M].Springfield：Charles C Thomas Publisher，1969.

[15]路易斯·D·布蘭代斯.隱私權(quán)[M]. 宦盛奎，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[16]漢斯·J·沃爾夫， 奧托·巴霍夫， 羅爾夫·施托貝爾.行政法：第一卷[M].高家偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2002.

[17]蘆部信喜.憲法[M].林來梵，等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[18]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙，譯.北京：商務(wù)印書館，1959.

[19]尼克拉斯·盧曼.法社會學(xué)[M].賓凱，等譯.上海：世紀出版集團、上海人民出版社，2013.

[20]楊開湘.憲法隱私權(quán)導(dǎo)論[M]. 北京：中國法制出版社，2010.

[21]翁國民， 汪成紅.論知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版， 2002（2） ：3339.

[22]弗雷德里?！W古斯特·哈耶克.自由憲章[M].楊玉生，等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1999.

[23]鮑?？?關(guān)于國家的哲學(xué)理論[M].汪淑鈞，譯. 北京：商務(wù)印書館，1995.

[24]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論 [M]. 陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[25]翁岳生.行政法：下卷[M]. 北京：中國法制出版社，2009.

[26]維克托·邁爾-舍恩伯格，肯尼斯·庫克耶.大數(shù)據(jù)時代[M].盛楊燕，等譯.杭州：浙江人民出版社，2013.

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