牙韓選

廣西廣播電視大學(xué)文經(jīng)學(xué)院，廣西 南寧 530023

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刑法修正中民意的體現(xiàn)
——以哈貝馬斯的“溝通行動(dòng)理論”為視角

牙韓選

廣西廣播電視大學(xué)文經(jīng)學(xué)院，廣西 南寧 530023

近年來(lái)我國(guó)刑法修正中，存在著犯罪化的趨勢(shì)。立法機(jī)關(guān)修正刑法時(shí)，均通過(guò)全文公布草案征求社會(huì)公眾意見(jiàn)，各省(區(qū)、市)和中央有關(guān)部門(mén)、部分高等院校、法學(xué)研究機(jī)構(gòu)等單位意見(jiàn)，以座談會(huì)的形式，聽(tīng)取全國(guó)人大代表、有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)和全國(guó)多方調(diào)研，反復(fù)研究，最后形成修正案。這表明，哈貝馬斯的“溝通行動(dòng)理論”的研究和立法活動(dòng)中的運(yùn)用，具有深刻的理論和現(xiàn)實(shí)意義，其促使立法活動(dòng)中民意得以更加充分的體現(xiàn)。

哈貝馬斯；溝通行動(dòng)理論；對(duì)話情境；刑法修正

一、哈貝馬斯的“溝通行動(dòng)理論”概說(shuō)

哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論，德文原文為“Theorie des Kommunikativen Handelns ”，是法蘭克福學(xué)派最有名的理論家之一、法蘭克福哲學(xué)和社會(huì)學(xué)教授哈貝馬斯(Jurgen Habermas)所提出的理論。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將其譯為“溝通行動(dòng)理論”，該理論目前已經(jīng)廣泛應(yīng)用到各種社會(huì)科學(xué)的研究中，法學(xué)界尤為明顯，該理論最重要的概念是“溝通理性”(Kommunikative Rationalitaet)。在該理論中，有一個(gè)非常重要的詞“理想的對(duì)話情境”，“理想的對(duì)話情境”是指為了進(jìn)行理想的溝通必須建構(gòu)的環(huán)境，也被稱(chēng)為理想的溝通情境。在“理想對(duì)話情境”、“法律論辯理論”中的“對(duì)話”和“論辯”都是“商談、對(duì)話”之意。哈貝馬斯認(rèn)為，“對(duì)話”是人們以語(yǔ)言為媒介進(jìn)行的交往活動(dòng)，通過(guò)對(duì)話，人們才能相互溝通和理解，雙方的愿望和要求都能夠成為對(duì)話的對(duì)象；每一方試圖獲得的東西都可以在對(duì)話中得到解釋和認(rèn)識(shí)，雙方的利益都可以得到考慮。

二、《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》修訂過(guò)程中“溝通行動(dòng)理論”的顯現(xiàn)

(一)“中國(guó)人大網(wǎng)”上“溝通行動(dòng)理論”的顯現(xiàn)

1.方式

從刑事立法的角度來(lái)看，對(duì)行為的入罪及配刑，無(wú)疑需要聽(tīng)取社會(huì)各界的聲音和建議，爭(zhēng)取得到公眾的支持，沒(méi)有公眾的支持，難以說(shuō)是一項(xiàng)成功的立法；沒(méi)有公眾的支持和配合，法律實(shí)施起來(lái)，將面臨重重困難。在刑事立法的階段，如果讓公眾，能夠積極廣泛參其中，很顯然能為保證立法更趨于合理科學(xué)，在征求聽(tīng)取意見(jiàn)時(shí)，可以設(shè)置多個(gè)選項(xiàng)，給予參與者予以選擇，或者以主觀題(比如限制在30或50個(gè)字之內(nèi)、概括性話語(yǔ)等)來(lái)給民眾足夠的空間表達(dá)其意見(jiàn)和建議。刑法的修正，近些年來(lái)越來(lái)越注重聽(tīng)取民眾意見(jiàn)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等平臺(tái)，給予公眾更加充分的了解、提意見(jiàn)建議的機(jī)會(huì)，其最主要、最廣泛的方式是，通過(guò)中國(guó)人大網(wǎng)予以征求意見(jiàn)。2014年11月份，我國(guó)立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)，在門(mén)戶網(wǎng)站即中國(guó)人大網(wǎng)上，公布了《刑法修正案(九)(草案)》，向社會(huì)各界征求意見(jiàn)，呼吁各界積極參與，征求意見(jiàn)同時(shí)以《刑法修正案(九)草案》與刑法有關(guān)條文對(duì)照表》為附件的形式對(duì)《修正案》針對(duì)現(xiàn)行刑法的修改予以以表格的方式予以對(duì)比，以方面網(wǎng)民對(duì)比查閱了解；同時(shí)還發(fā)布了關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)(草案)》的說(shuō)明，對(duì)此次修改的必要性和指導(dǎo)思想以及修改刑法的主要問(wèn)題予以明確。在網(wǎng)站頁(yè)面上的《刑法修正案(九)(草案)條文》下方有“提交意見(jiàn)>>”一欄，網(wǎng)民可以直接點(diǎn)擊進(jìn)入進(jìn)行提交意見(jiàn)。①

此外，網(wǎng)民也可以直接點(diǎn)擊“中國(guó)人大網(wǎng)”進(jìn)入網(wǎng)站查閱并提交修訂意見(jiàn)。首先，點(diǎn)擊頁(yè)面上的“立法工作”進(jìn)入“法律草案征求意見(jiàn)”，再進(jìn)入“正在進(jìn)行征求的意見(jiàn)”，尋找法律草案名稱(chēng)——點(diǎn)擊“征求意見(jiàn)點(diǎn)擊進(jìn)入》”進(jìn)入征求意見(jiàn)頁(yè)面，上面設(shè)有“友情提示”的事項(xiàng)?！?省份：”、“姓名：”、“*職業(yè)：”(其中“職業(yè)”的選項(xiàng)有：“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及其工作人員、其它)、“電子郵件：”、“聯(lián)系電話：”五個(gè)選項(xiàng)，其中帶“省份”和“職業(yè)”這兩個(gè)帶“*”標(biāo)記的為必填項(xiàng)。然后進(jìn)入到“審議稿”提意見(jiàn)頁(yè)面，在此頁(yè)面，審議稿的所有章節(jié)、每一個(gè)條文都有“提出意見(jiàn)”欄目，并且給予足夠的空間填寫(xiě)意見(jiàn)。網(wǎng)民填寫(xiě)了好了保存提交，完成意見(jiàn)的表達(dá)。這一系列的步驟和措施確保民眾充分發(fā)表意見(jiàn)和看法。

在哈貝馬斯看來(lái)，只有通過(guò)對(duì)話溝通，才能彼此更多的了解，在認(rèn)識(shí)中各方的權(quán)益才能得到充分體現(xiàn)，使得立法更趨向合理。在刑法修正過(guò)程中，明顯存在國(guó)家與公民個(gè)人之間的對(duì)話，刑法修正的時(shí)候，通過(guò)征求意見(jiàn)的方式，聽(tīng)取公眾的意見(jiàn)，進(jìn)行回饋，然后再聽(tīng)取公眾的意見(jiàn)，反復(fù)的對(duì)話和溝通，最終修訂更符合民意的法律出來(lái)。以上刑法修正中征求意見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)形式，即便捷的參與方式，讓普通老百姓能積極參與刑事立法，體現(xiàn)了刑事立法中“溝通行動(dòng)理論”思維。

2.效果

在中國(guó)人大網(wǎng)上公布的關(guān)于《刑法修正案(八)草案》和《刑法修正案(九)》草案一、二審征求意見(jiàn)時(shí)，從中國(guó)人大網(wǎng)上的信息可以看出，社會(huì)公眾參與的信息，形成表格如下②：

法律草案名稱(chēng)征求意見(jiàn)時(shí)間參與人數(shù)(人)意見(jiàn)條數(shù)(條)刑法修正案(八)(草案)2010-08-29至2010-09-3012217848刑法修正案(九)(草案)2014-11-04至2014-12-031509651362刑法修正案(九)(草案二次審議稿)2015-07-06至2015-08-0576239110737

從上表我們可以看出，從2010年8月29日至2010年9月30日《刑法修正案(八)(草案)》公開(kāi)征求意見(jiàn)期間，僅僅在中國(guó)人大網(wǎng)上的數(shù)據(jù)為參與人數(shù)1221人，所征求到的意見(jiàn)為7848條；2014年11月4日至2014年12月3日《刑法修正案(九)(草案)》公開(kāi)征求意見(jiàn)期間，僅僅在中國(guó)人大網(wǎng)上的數(shù)據(jù)為參與人數(shù)15096人，所征求到的意見(jiàn)為51362條；而到2015年7月6日至2015年8月5日《刑法修正案(九)(草案二次審議稿)》公開(kāi)征求意見(jiàn)期間，僅僅在中國(guó)人大網(wǎng)上的數(shù)據(jù)為參與人數(shù)為76239人，所征求到的意見(jiàn)為110737條。由此，我們可以看出，從2010年的《刑法修正案(八)(草案)》到2014年《刑法修正案(九)(草案)》公開(kāi)征求意見(jiàn)所參與的人次和所獲得的意見(jiàn)條數(shù)，分別增加了1136.4%和554.5%，說(shuō)明這些年來(lái)隨著民眾法治意識(shí)的增強(qiáng)和網(wǎng)絡(luò)的普及，民眾積極參與立法程度的提高。更為明顯的是：從2014年《刑法修正案(九)(草案)》公開(kāi)征求意見(jiàn)到2015年《刑法修正案(九)(草案二次審議稿)》公開(kāi)征求意見(jiàn)的結(jié)果統(tǒng)計(jì)來(lái)看，參與人數(shù)從15096人到76239人，征求到的意見(jiàn)條數(shù)從51362條到110737條，分別增加405%和115.6%。可以看出，經(jīng)過(guò)修正案的公布和征求意見(jiàn)，民眾參與立法的活躍性得以提供，在刑事立法中民意更得到充分的體現(xiàn)。

(二)“中國(guó)人大網(wǎng)”之外的“溝通行動(dòng)理論”的顯現(xiàn)

立法機(jī)關(guān)除了在中國(guó)人大網(wǎng)站全文公布草案征求社會(huì)公眾意見(jiàn)以外，還將草案通過(guò)多種途徑聽(tīng)取意見(jiàn)和建議，最后形成《刑法修正案》(草案)(二次審議稿)，結(jié)合所征集到的主要問(wèn)題、意見(jiàn)、建議重新在網(wǎng)上征求新的一輪意見(jiàn)。因此，可以看出，全國(guó)人大及其常委會(huì)作為立法機(jī)關(guān)，修正刑法的時(shí)候，越來(lái)越注重于充分尊重民意，盡可能多的聽(tīng)取全國(guó)各族人民、各領(lǐng)域的聲音，除了在作為門(mén)戶的中國(guó)人大網(wǎng)上進(jìn)行公開(kāi)征求意見(jiàn)之外，還廣泛社會(huì)各界的聲音。這一切，都是屬于立法機(jī)關(guān)充分與社會(huì)公眾對(duì)話，適當(dāng)溝通的表現(xiàn)。

三、近年刑法修正的和“溝通行動(dòng)理論”的展望

(一)近些年刑法修正的趨勢(shì)

近些年來(lái)，我國(guó)刑事立法呈現(xiàn)“犯罪化”的立法趨勢(shì)。犯罪化的根據(jù)主要有四個(gè)方面：一是要應(yīng)對(duì)非傳統(tǒng)安全的挑戰(zhàn)。非傳統(tǒng)安全是指，非軍事、政治和外交等新安全領(lǐng)域中的全球安全、國(guó)家安全和人的安全，諸如恐怖主義、金融危機(jī)、環(huán)境安全、食品安全、公共衛(wèi)生安全、交通安全等都屬于非傳統(tǒng)安全的范疇。從目前看，影響非傳統(tǒng)安全的犯罪具有影響因素多元、影響面廣泛而零散以及社會(huì)控制難等特點(diǎn)。二是要應(yīng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”帶來(lái)的挑戰(zhàn)。人類(lèi)社會(huì)已經(jīng)處于“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，即由于科技快速發(fā)展導(dǎo)致人類(lèi)活動(dòng)的快速變動(dòng)而形成的、風(fēng)險(xiǎn)高度聚集、難以調(diào)控的社會(huì)發(fā)展現(xiàn)象?？萍家环矫鎺Ыo人民生活上的巨大便利，另一方面也形成了諸多難以發(fā)現(xiàn)、難以控制、不可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，而面對(duì)科技發(fā)展對(duì)社會(huì)安全和秩序造成的挑戰(zhàn)，就應(yīng)當(dāng)積極調(diào)整社會(huì)治理策略和方式。三是要應(yīng)對(duì)信息和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)刑法的挑戰(zhàn)。互聯(lián)網(wǎng)的的出現(xiàn)已經(jīng)改變了社會(huì)的交往模式，而犯罪的組織和實(shí)施方式也隨之改變。同時(shí)，各種信息已經(jīng)成為重要的社會(huì)資源，人類(lèi)的生產(chǎn)、生活對(duì)信息的依賴更為強(qiáng)烈，而犯罪也朝著信息化的方向發(fā)展。四是，要應(yīng)對(duì)全球化日益深入的挑戰(zhàn)。全球化已經(jīng)成為當(dāng)今人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的基本標(biāo)準(zhǔn)，而全球化給人類(lèi)帶來(lái)的機(jī)遇和挑戰(zhàn)并存，與之相伴的犯罪問(wèn)題也日益凸顯。從現(xiàn)象上看，犯罪的組織形式已經(jīng)日趨跨國(guó)化和全球化。面對(duì)上述四個(gè)方面的挑戰(zhàn)，刑法立法必然要做出積極反應(yīng)，通過(guò)調(diào)整刑法的干涉范圍，以解決因上述趨勢(shì)而帶來(lái)的“異化”和“突變”問(wèn)題。

從已有一個(gè)單行刑法和九個(gè)修正案看，整個(gè)刑法立法過(guò)程基本走向就是犯罪化，而非犯罪化卻基本上不存在?！缎谭ㄐ拚?九)》的修改思路基本上延續(xù)了以上九次刑法修改的基調(diào)，即一方面因應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要繼續(xù)推進(jìn)犯罪化。例如，為積極應(yīng)對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪，加大對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)罪的懲治力度(《刑法修正案(九)》第5條)、擴(kuò)大資助型恐怖及相關(guān)活動(dòng)犯罪的處罰范圍(《刑法修正案(九)》第6條)、將與恐怖行為相關(guān)活動(dòng)犯罪化(《刑法修正案(九)》第7條)。再如，為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全、強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)治理，繼續(xù)推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)危害行為和侵犯?jìng)€(gè)人信息行為的犯罪化。值得注意的是，此次刑法修正中，立法機(jī)關(guān)在三審稿中取消了為社會(huì)輿論所詬病已久的嫖宿幼女罪(《刑法修正案(九)》第43條)，看起來(lái)是取消了一個(gè)罪名，但事實(shí)上這類(lèi)行為仍要以奸淫幼女型強(qiáng)奸罪論處，因而并非除罪化的情形。③

據(jù)此，在刑事立法呈現(xiàn)“犯罪化”的趨勢(shì)下，入罪門(mén)檻降低，犯罪面更大，民眾可能涉嫌刑事案件的機(jī)率更大，刑法與民眾的生活密切性更加凸顯?；仡?997年刑法修改完善過(guò)程，也可以看到“犯罪化”這一主題貫穿始終。現(xiàn)行刑法自1997年全面修訂后，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，立法機(jī)關(guān)因勢(shì)立法，自1998年起先后出臺(tái)了一個(gè)單行刑法和九個(gè)刑法修正案。從刑法修改的歷程，能夠看得出刑法立法的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展變化背景以及國(guó)際社會(huì)法制發(fā)展對(duì)國(guó)內(nèi)刑法的影響。這一歷程總體上看就是犯罪化的過(guò)程，而且可以清晰地看到刑法發(fā)展變化的背景和政策導(dǎo)向。從立法背景看，刑法立法突出地反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，可以歸納為四點(diǎn)：(1)積極適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的新型的社會(huì)危害行為，根據(jù)情勢(shì)規(guī)定為犯罪并加以刑罰懲治。(2)面對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的快速發(fā)展，刑法立法即使做出反應(yīng)。(3)適應(yīng)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間秩序、保護(hù)公民個(gè)人信息的需要，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪和信息犯罪條款。(4)針對(duì)妨害民生的社會(huì)危害行為設(shè)置相應(yīng)犯罪，以回應(yīng)民眾的基本利益訴求。④刑法的修訂，應(yīng)充分發(fā)揮刑法的功能，實(shí)現(xiàn)刑法最后保障法的價(jià)值，適應(yīng)社會(huì)的需要，讓社會(huì)變得更加穩(wěn)定有序。⑤因此，為了促使刑事立法更加符合民意，更有利于促進(jìn)民眾的生活的穩(wěn)定、幸福，前述背景和趨勢(shì)要求在刑事立法中應(yīng)該更充分尊重民意。

(二)刑法修訂中“溝通行動(dòng)理論”的展望

在刑事立法中，必須與刑事法實(shí)施罪基礎(chǔ)的民眾形成有效的對(duì)話，溝通，聽(tīng)取其意見(jiàn)和聲音，促進(jìn)立法的科學(xué)性。而唯有充分運(yùn)用“溝通行動(dòng)理論”，才能在刑事立法活動(dòng)中，聽(tīng)取民意，兼顧刑事政策，而不摒棄“刑法的獨(dú)立品格”，提高刑事法律修改的科學(xué)性和民主性，充分發(fā)揮刑法的機(jī)能和功能，更能適應(yīng)社會(huì)需要，讓我們的社會(huì)變得更加和諧有序。

隨著法治的發(fā)展，人們法治觀念的增強(qiáng)和法律素養(yǎng)的提高，在修正刑法中的對(duì)話、溝通越來(lái)越多，在修法中民意得到更多的體現(xiàn)。從《刑法修正案(八)到《刑法修正案(九)》征求意見(jiàn)的相關(guān)數(shù)據(jù)明顯可以看得出來(lái)，民眾的參與有了質(zhì)和量?jī)煞矫娴奶岣?。除了刑法的修正之外，其他的法律修訂也是一樣，均充分體現(xiàn)溝通對(duì)話新思維，逐步引入“溝通行動(dòng)理論”指導(dǎo)我們的立法活動(dòng)。在筆者看來(lái)，這應(yīng)當(dāng)引起法律各界的足夠重視，在以后的立法活動(dòng)、司法適用解釋等領(lǐng)域，均應(yīng)當(dāng)思考如何更加充分的運(yùn)用“溝通行動(dòng)理論”，促進(jìn)我國(guó)刑事法治的發(fā)展，促進(jìn)法治社會(huì)的建設(shè)。

[ 注 釋 ]

①http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm，2017-2-21.

②http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/node_8195_4.htm，2017-2-21.

③時(shí)延安，王爍，劉傳稿.<中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)>解釋與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：1-3.

④時(shí)延安，王爍，劉傳稿.<中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)>解釋與適用[M].北京：人民法院出版社，2015.2.

⑤康均心.刑法修訂：讓社會(huì)變得更加有序[J].武漢：湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(10)：3.

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2095-4379-(2017)13-0021-03 作者簡(jiǎn)介：牙韓選(1985-)，男，壯族，廣西河池人，廣西廣播電視大學(xué)文經(jīng)學(xué)院，助教，研究方向：中國(guó)刑法學(xué)、高等教育研究。