吳蔚波

摘 要： 在市場經濟的不斷推動下，姓名權這一本作為人身權一部分內容的權利所蘊藏的經濟利益、市場利益被不斷掀開。為實現產品利益的最大化，注冊商標申請人往往會借助于特定名人的姓名來注冊商標，借此增加產品的知名度。但是，沒有姓名權人同意這一前提下，擅自使用該姓名進行商業(yè)利用如注冊商標權顯然是對姓名權的侵犯甚至破壞。以“喬丹案”為例，從法理上分析注冊商標對在先姓名權損害的構成要件及其影響因素，遵循誠實信用及平衡利益原則，完善審查機制以及引入商品化權概念，以更好解決兩者間存在的沖突。

關鍵詞： 商標注冊；在先姓名權；“喬丹”商標案

中圖分類號： D923.43 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）02-0036-05

2016年，邁克爾·喬丹訴中國喬丹公司一案終審判決，為商標注冊與在先姓名權的矛盾與糾紛提供了較為完善的解決標準。在“傍名人”現象越來越普遍的市場經濟現狀下，迫切需要合理完善解決商標注冊侵犯姓名權可能出現在各個環(huán)節(jié)的問題。即使在現有的法律體制下，侵犯在先權利的商標注冊不被允許或被撤銷，但是由于主觀認識限制以及現有的注冊程序的有限性，難免會出現成功注冊商標的結果。而隨著該注冊商標的運營和實踐，若干年后將其撤銷所花費的時間以及效益成本巨大。因此，本文從“喬丹”案出發(fā)，分析案件裁判中的思路，解決商標注冊與在先姓名權之間的問題，在保護權利的同時促進經濟的健康有序發(fā)展。

一、“喬丹”案件基本案情及爭議焦點

（一）基本案情

2012年，邁克爾·喬丹以喬丹公司爭議商標的注冊損害其姓名權等為由，向國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）提出撤銷爭議商標的申請，但商評委裁定爭議商標予以維持。邁克爾·喬丹不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，但該院判決維持商評委裁定。此后，邁克爾·喬丹又向北京市高級人民法院提起上訴，但上訴被駁回。2015年，邁克爾·喬丹向最高人民法院申請再審。最高法經公開開庭審理，于2016年12月8日宣布終審判決，爭議商標的注冊違反商標法第三十一條的規(guī)定，依照商標法第四十一條第二款的規(guī)定應予撤銷，應由商標評審委員會就爭議商標重新作出裁定。

（二）爭議焦點

在本案中，喬丹公司認為，“喬丹”實為常見英文姓氏且我國公眾亦有將其用作姓名，故未與再審申請人形成唯一對應關系。同時，“喬丹”為喬丹公司合法擁有的商號，經過多年的經營管理，已建立與喬丹公司一一對應的關系，因此注冊商標并未違反邁克爾·喬丹的在先權利。而再審申請人申請撤銷爭議商標的主要理由為，再審申請人在中國國內已享有較高的知名度，爭議商標容易導致相關公眾將其與再審申請人相關聯(lián)，在未經再審申請人的許可下，喬丹公司擅自將該中文譯名相同或近似的標志注冊為商標，實則“損害了他人現有的在先權利”。由此，本案主要的爭議焦點為：喬丹公司注冊的諸多爭議商標是否損害了邁克爾·喬丹就其中文譯名“喬丹”所主張的姓名權。該商標注冊是否違反了我國商標法第31條有關“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的條文。

二、注冊商標損害在先姓名權的法理分析

（一）申請主張姓名權的法律依據

在“IVERSON”商標爭議案中，法院指出，姓名權的保護不是基于權利人的知名度。原則上，只要具有不正當目的使用該姓名，即可認定該行為是對姓名權的一種侵權。由于民事主體享有的權利具有多樣性，立法難以一一列舉，故在該條中并未明確例舉或具體規(guī)定“在先權利”的類型，而是作出了總體性的概括，以此來滿足市場經濟快速健康發(fā)展和保護民事主體的合法權利要求。

“姓名權”是否屬于“在先權利”的范疇，從多數國的《商標法》規(guī)定來看，差異比較大。比如，《德國商標法》詳細界定了在先權利的范圍，名稱權清晰地列入該權利范圍之中；《法國商標法》則規(guī)定商標權的在先權利包括人身權，而姓名權是人身權的其中一部分，必然也涵蓋在內。我國的鄭成思教授對在先權利做出過較為詳細的概括，包括在先注冊的商標、受保護的馳名商標、易造成公眾混淆的企業(yè)名稱、商號、著作權、外觀設計專利權以及包括姓名或肖像權在內的人身權[1]。在本案中，最高法院認為，明確規(guī)定在商標法中的在先權利，必須依照商標法的規(guī)定進行裁判。而并未具體規(guī)定的權利，則需依據民法通則、侵權責任法和其他法律的規(guī)定予以保護，并且在爭議商標申請日之前已由民事主體依法享有的民事權利或者民事權益，應當根據該概括性規(guī)定給予保護。根據我國民法通則第九十九條第一款對公民姓名權保護的規(guī)定以及侵權責任法第二條第二款對包括姓名權在內的民事權益的規(guī)定，“姓名權”可以構成商標法第三十一條規(guī)定的“在先權利”。

同時，依照民法理論研究，姓名權本為人身權所不可分割的一部分，它本質上是與主體相依附的，不得繼承也不得轉讓。然而，姓名權的內涵會隨著時代的變化更加豐富，其所包含的經濟價值不斷被挖掘，逐漸被市場主體利用和發(fā)展。尤其在當代社會，名人效應不斷增強，名人的姓名權的商業(yè)價值擴大化，具有了商品的現實性。例如，看到“李寧”牌運動服，人們會自然而然將該服裝與我國著名體操運動員李寧聯(lián)系在一起，從而有助于迅速提升商品的聲譽和知名度，為商標持有人、相關商品的生產者和銷售者等一系列經營群體帶來可觀的經濟利益。可以說，人格權的商品化既堅持了其固有的屬性，又使得其內容和權能有了新的拓展[2]。我國《廣告法》第二條第五款對“廣告代言人”的概念界定以及《侵權責任法》第二十條關于侵害他人人身權益造成損失的賠償規(guī)定，充分體現了我國法律對包括姓名權在內的人身權益中蘊含的經濟利益的承認和保護。因此，商標法對在先姓名權的保護不僅是對傳統(tǒng)人格尊嚴的保護，也是對其隨著時代發(fā)展的經濟利益的承認與保護。

（二）注冊商標損害在先姓名權的認定要件

1.姓名權所保護的具體內容

姓名作為一種人格要素，屬于人格權的對象。姓名是能夠識別特定民事主體的符號，該符號表示民事主體的個性特征[3]。但是，有的人除了戶籍登記簿記載的真實姓名外，還有筆名、藝名，我國傳統(tǒng)中還習慣在姓名之外另起“字”、“號”。事實上，自然人的非正式姓名有時候有更為重要的意義。因此，探討該姓名權保護的具體內容尤為必要。結合本案，為探析姓名權保護的具體內容，需從兩個角度進行研究，一是自然人與特定名稱是否需要產生唯一對應關系；二是外國人是否能就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權保護。

（1）自然人與特定名稱是否需要產生唯一對應關系。根據民法通則第九十九條第一款的規(guī)定，自然人享有決定、改變自己姓名的權利，同時保護姓名權人的姓名不被他人惡意干涉、盜用以及假冒。例如，惡意將他人有影響力的姓名注冊為商標以謀求商業(yè)利益即是對他人姓名權的侵犯。但是，姓名權人沒有權利禁止他人善意地選擇相同的名字。因此，重名的現象不可避免，而正因為該原因，使得唯一對應關系很難形成。再者，除本名之外，自然人還可能擁有藝名、筆名等其他名稱，該其他名稱可能比本名更具影響力或更被人們熟知，如作家沈德鴻筆名茅盾的知名度更高。若一味強調“唯一性”作為保護姓名權的前提條件，會導致重名之人或有其他名稱之人，無法獲得保護。因此，在先姓名權與注冊商標權的權利發(fā)生沖突的時候，應當首先確定在先姓名權的合理保護標準，以追求雙方主體利益的平衡。既不能就注冊商標中僅使用部分人知曉或者臨時使用的姓名即判定注冊商標損害姓名權，也不得過于苛刻地以“唯一性”作為侵權的前提條件。

（2）外國人是否能就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權保護。由于文化、語言等方面的限制與差異，普通大眾一般將外國人的部分中譯名作為稱呼，而不會使用完整的中文譯名。因此，針對外國人能否就部分中譯名主張姓名權保護的問題，必須考慮普通大眾對該稱呼的熟悉程度。也就是說，首先，該特定名稱需要具有一定的知名度以使相關公眾熟知，并用于指代該外國自然人。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第二款的規(guī)定，反不正當競爭法第五條第（三）中所保護的“姓名”可以解釋為“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的藝名、筆名等”。該條法規(guī)的立法意義在于保護自然人的姓名權，與保護在先姓名權的意義相同，因此，可以參照上述司法解釋規(guī)定，將中文譯名與自然人的密切度作為保護的前提條件。其次，根據上文可知，姓名權的保護不能以“唯一性”為前提條件，但同時自然人與特定名稱的對應關系也必須是穩(wěn)定的。也就是說，對應性關系的存續(xù)時間需達到一定標準，排除暫時性稱呼的保護。

結合本案，根據當庭呈現的證據，在我國國內有關介紹再審申請人的文章中，不論是報紙雜志、網絡媒體或是專著書籍，多以“喬丹”這一中譯名指代再審申請人，由此可以證明中文“喬丹”與邁克爾·喬丹建立了穩(wěn)固的聯(lián)系。其次，依據現有的兩份調查報告顯示，當受訪者被提問“提到喬丹，您第一反應想到的”時，分別有85%、63.8%的受訪者回答想到的是再審申請人，分別有14.5%、24%的受訪者回答想到的是“喬丹體育”，可以證明普通大眾通常以中文譯名“喬丹”來稱呼再審申請人且該對應關系是公眾熟知的。因此，再審申請人就其中文譯名“喬丹”可主張姓名權保護。

2.爭議商標會使公眾誤認為與該姓名權人具有關聯(lián)

商標申請人為追逐商標的商業(yè)價值，往往會將申請的商標與知名度高的藝人或明星相聯(lián)系，這與廣告代言人的意義相似。而一般民眾會出于對該名人的信任和崇拜繼而購買該商標所標注的商品。但是，在未經該名人同意即注冊相關商標，會侵犯名人的人格尊嚴，同時也會誤導一般民眾。根據我國《消費者權益保護法》的規(guī)定，消費者有權知悉購買產品或服務的真實情況。若公眾誤認為該爭議商標與名人相關聯(lián)，則損害了消費者自身的權益。

在本案中，再審申請人及其中文譯名“喬丹”在我國具有長期、廣泛的知名度，相關公眾也將“喬丹”指代再審申請人。同時，爭議商標所標志的領域與再審申請人從事的領域同一，若爭議商標標志“喬丹”中文字，易使公眾聯(lián)想到再審申請人本人，從而誤認為其與商品存在代言等關系。

3.商標注冊申請人的主觀過錯

這里的主觀過錯是指，商標注冊申請人明知或者應當知道該商標組成部分與他人姓名權相同，易造成公眾混淆與誤認，在未經過他人允許的前提下，仍將其申請注冊為商標[4]。由于姓名權不具有排他性，不得排除他人決定相同姓名或者同姓名的使用，商標和姓名都給由相同文字構成，故兩者沖突的產生不可避免。而為證明商標注冊對在先權利的侵犯，需商標申請人證明其主觀上非過錯。一般而言，若相關權利人能夠證明其姓名與本人有著密切聯(lián)系，該聯(lián)系被公眾所熟知，且該產品會使公眾自然而然聯(lián)想到權利人，則可推定為爭議商標申請人的主觀過錯。

在本案中，根據商標注冊人的陳述，其注冊該商標沒有合理可信的初衷及緣由，且在《招股說明書》中其特別提醒部分消費者勿將產品與邁克爾·喬丹聯(lián)系起來產生誤解或混淆，說明其已經認識到相關公眾易將中文“喬丹”與注冊商標標識產品聯(lián)系。再者，除爭議商標外，喬丹公司及相關聯(lián)公司還注冊了一系列與再審申請人有關的周邊商標，其中包括了以邁克爾·喬丹某次比賽時的靜態(tài)身體輪廓為圖標單獨或者結合爭議商標注冊的其他商標，進一步說明了其主觀故意。

（三）注冊公司的經營狀況等不影響注冊商標本身損害在先姓名權的認定

在本案中，喬丹公司以中文“喬丹”商標與公司產品的密切聯(lián)系為由，來排除損害在先姓名權的認定。然而，姓名權與商標權存在著本質區(qū)別：姓名權主要是自然人的人身權，是標志自然人的一種符號特征，而商標權在于區(qū)別商品的來源，其蘊含著豐富的經濟價值。如前文所述，判定注冊商標是否侵害了在先權利需判斷該商標是否易使公眾誤認為權利人與該商標存在著代言等關系?？v然喬丹公司經過長年的經營和發(fā)展，已形成了專業(yè)的生產鏈和社會知名度，公眾在購買中文“喬丹”字樣產品時會聯(lián)系到喬丹公司出品，但這并不能否認公眾會誤認為該產品由喬丹代言等特定聯(lián)系。在一定程度上來說，喬丹公司系列產品的購買度是基于社會群眾對產品的誤認基礎上產生的。所以，喬丹公司惡意注冊商標的行為違背了誠實信用原則，不利于市場秩序的凈化和維護。因此，注冊公司的經營狀況等不影響注冊商標本身損害在先姓名權的認定。

三、案件引發(fā)的思考

姓名權作為人身權背后的經濟利益隨著社會經濟的發(fā)展不斷擴大化，與逐利性典型的商標申請注冊的摩擦不斷增大。為平衡商標申請權利人與姓名權人的利益，應遵循市場活動的基本原則，同時也必須采取有效完善的具體措施。

（一）解決商標注冊與在先姓名權沖突的基本原則

1.誠實信用

誠實信用原則是規(guī)范民事主體活動的基本原則，要求民事主體遵循一切法律規(guī)定，以善意方式行使權利和履行義務。我國《商標法》第七條明確規(guī)定了誠實信用原則，要求商標申請人以及相關權利人在不侵害他人的利益以及公共利益的基礎上追求個人利益的最大化。任何侵犯他人在先姓名權進行商標注冊的行為都是侵權行為。在“喬丹”案中，法院認為喬丹公司在明知再審申請人及其中文名稱“喬丹”具有較高知名度的情況下，未取得權利人的同意或授權，擅自注冊包括爭議商標在內的大量與再審申請人密切相關的商標，使得相關公眾誤認為該商標標記的商品系與再審申請人有關，損害了其人格尊嚴并破壞了市場秩序，使其無需支付費用即實現了產品的“代言”等經濟效益。誠實信用原則在商標法中具有兜底性的特征，即在存在法律漏洞或是法律空白時，可以利用該原則進行法律填補與解釋。但是誠實信用原則的使用也需要限制，界定使用的范圍。商標法中誠實信用原則是禁止一切惡意注冊商標以及使用商標的行為，包括利用有影響力的姓名進行搭便車的行為，以此來規(guī)范市場活動的不良行為，保護在先姓名權人的權益。因此，商標申請注冊主體應當嚴格遵循誠實信用原則，營造公平競爭、誠實信用的經濟秩序。

2.利益平衡原則

利益平衡原則是在雙方權利主體利益發(fā)生沖突時，需衡量雙方的利益需求，以平衡兩者之間的利益差異，追求公平的結果。商標誠為進步之因素，對社會亦屬公益之表率[5]。因此，在解決注冊商標權與他人姓名權之間的沖突時，既要考慮姓名權人的權益，又要考慮商標權人的利益，同時需要兼顧社會公共利益。利益平衡原則意在兼顧多方利益需求，以實現社會整體效益的最大化。一方面，對于侵犯他人姓名權的注冊商標行為應該予以禁止和處罰；而另一方面，不能予以姓名權人無限度的權利期限，尤其當商標權利人經過長期的經營管理已形成了規(guī)模化的商業(yè)模式時，更需要平衡雙方的利益需求。若在先姓名權人已知商標申請權利人注冊使用商標并容忍其長時間的使用，那么，商標權利人就會產生信賴利益，信賴姓名權人不予追究而進行進一步的投資經營。由此，法律如果允許在先姓名權人隨時予以撤銷商標的使用，便是對商標權利人的權利保護的弱化。在“喬丹”案中，再審申請人在爭議商標注冊之日五年內向商標評審委員會突出了撤銷申請，符合商標法第四十一條的規(guī)定，是在先權利人對自己權益的合法維護。在司法實踐中，要考慮在先姓名權人因姓名被注冊的利益減損，制止商標注冊申請人的不正當獲益行為，也要考慮維護商標注冊秩序的穩(wěn)定性發(fā)展。

（二）解決商標注冊與在先姓名權沖突的具體措施

1.建立完善的審查機制

在商標注冊申請審查實踐中，商標局通常會要求注冊申請人提供姓名權人的授權證明等文件，然而，這并不能從根本上解決兩者的沖突。商標局的審查標準通常由兩方面構成，分別是注冊商標行為人的主觀目的、客觀行為后果。其中，主觀目的在上文分析中已經提到，即是主觀過錯，出于惡意，通常體現在損害他人的合法權益。但在不同的案件中仍然需要具體考量，需考察姓名權人的社會知名度或是中譯名的熟知程度、商標標識與該姓名的相似程度以及使用商標商品與該姓名權人被普通大眾知名的領域的密切程度等。

具體而言，根據商標法的規(guī)定，大眾姓名因缺乏顯著性是不具備注冊商標的基本條件的。但已注冊的商標若不會造成混淆或是使得普通大眾對該姓名商標產生誤認，那么，商標局在審查過程中就不得主動撤銷該商標。例如，有的姓名商標會加入一些特殊符號或圖形如姓名權人的頭像以區(qū)別開，突出區(qū)分度與顯著性。這種方法能夠助于該姓名商標在審查過程中因具備可識別因素，即使名字與他人相同，不會造成普通大眾的誤認與混淆。

除此之外，在建立一般審查機制的基礎上，應更加強調或是重視對名人姓名注冊商標的行為，其相關審查機制應更加嚴格。不可否認，在商業(yè)利益的驅使下，“搭便車”行為成為了很多公司宣傳產品、銷售產品的重要途徑，同時，一些名人自身會利用自己的姓名權進行商標注冊，通過自身的影響力和知名度達到最佳宣傳效果的同時將成本最低化，從而在市場占有很大的競爭力。因此，名人姓名權注冊的商標無論是經濟效益還是社會效益都是遠超過普通姓名商標的效益，對此種商標的審查也應該更為細致與嚴格。在商標審查中，若僅僅是“姓”或者“名”與特定名人建立聯(lián)系，就應該視為侵權；若外國名人使用部分中文譯名為普通大眾所熟知，且該部分譯名已與名人產生穩(wěn)定密切的聯(lián)系，也應該認定使用該中文譯名注冊商標侵犯了姓名權人的在先權利。

2.商品化權的引入

商品化權來源于美國傳統(tǒng)人格權中的隱私權，在1953年的“海蘭”一案中，弗蘭克法官將形象權從隱私權中剝離出來，將之定義為因形象而產生的財產權。而直到20世紀60年代，為應對動漫人物形象產生的糾紛，商品化的概念才逐漸在日本產生并得到明確。我國目前并未有商品化權的概念，學界對該概念的解讀也是多樣化多層次的。有學者將之定義為“對自己的姓名、肖像和角色擁有保護和進行商業(yè)利用的權利”[6]，也有學者定義為“將能夠產生商品信譽的知名人物姓名、肖像等形象因素進行商業(yè)化使用的無形財產權”[7]?？偟膩砜?，商品化權所保護的對象較為廣泛，包括名人的真實姓名、筆名、藝名、譯名等凡是與名人相聯(lián)系的周邊特征都受到保護。因此，凡是某一要素能指稱某特定的人物形象，增強商品或者服務對消費者的吸引力，能使顧客產生某種特定的聯(lián)想，發(fā)揮符號的指引功能，就有可能產生商品化權[8]。

對于如何構建商品化權，現有兩種觀點。第一種觀點認為商品化權應作為一種獨立的權利予以保護；第二種觀點則支持通過擴大解釋現有的法律以實現商品化權，因為商品化權實質上非獨立創(chuàng)設而是原有權利的擴張。法律應遵循其本質的穩(wěn)定性，獨立的新權利不得隨意創(chuàng)設，而只有當現有的法律框架無法解決問題時，才具備改變權利狀態(tài)的必要性。因我國市場經濟的繁榮發(fā)展，商品化現象不斷凸顯，為預防或解決商品化帶來的問題，如前文所述的在先權利的侵犯，明確商品化權具有現實意義。其中，明確商品化權侵權的條件對保護權利人具有重要作用。

商品化權的侵權是指未經權利人授權而使用商品化權的權利載體，損害權利人的合法權益。認定商品化侵權的構成條件與侵權法上的侵權構成要件相似：首先，要有侵權行為。這里的侵權行為主要是指未經過商品化權利人即本案中的姓名權人邁克爾·喬丹的同意或者授權而將其權利商業(yè)化利用。其次，可能或者已經造成了侵權后果，主要是權利人的經濟損失。因為商品化權不同于人身權利，它本質上是一種財產權，若侵權人并未造成權利人的經濟損害，則只認為是一般人格權侵權。同時，商品化權財產損失的數額可能非常巨大，因此不應以造成實際損失為構成要件，而只要有充分證據證明侵權人有可能對商品化權產生損害，就可以受到法律的保護。再次，侵權不以過錯為要件。在司法實踐中，一些商標注冊權利人為使商標與某特定知名主體相聯(lián)系而獲得潛在的非宣傳支出利益，具有主觀惡意，但一些注冊行為人主觀并非惡意，并未意識到自己的行為是對他人權益的損害。然而，由于商品化權的財產性，若他人的人格要素被用于商業(yè)領域，則會導致權利人權利的損害以及巨大的經濟損失。因此，只有適用無過錯的停止侵害歸責原則，才能更加公平地保護權利人的利益，更加有效地阻止侵權行為的發(fā)生。

[參考文獻]

[1]鄭成思.知識產權法[M].北京：法律出版社，2003：119.

[2]孟祥沛.對姓名所蘊含商業(yè)利益的保護[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2015（6）：103-104.

[3]楊立新.人身權法論：第三版[M].北京：人民法院出版社，2006：135.

[4]袁 博.商標注冊在先權利中名人姓名商品化權的保護[J].中華商標，2013（8）：41.

[5]曾陳明.商標法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2003：11.

[6]王利明，楊立新.人格權與新聞侵權[M].北京： 中國方正出版社，1995：427.

[7]劉妙春.知名人物的商品化權及其法律保護-魯迅姓名肖商業(yè)使用引發(fā)的思考[J].河北大學學報，2010（4）：41.

[8]謝曉堯.商品化權：人格符號的利益擴張與橫平[J].法商研究， 2005（3）：82.

[9]陳 林.商品化權及其法律保護[D].上海：華東政法大學，2013：34.