張東亞++陳何芳

摘要：法治是現(xiàn)代社會(huì)治理的基本精神。法治是個(gè)體自由權(quán)利的結(jié)果，意味著法律的普遍統(tǒng)治。高等教育法治化作為一個(gè)治理命題，是我國(guó)高等教育治理現(xiàn)代化的必然選擇。它以實(shí)現(xiàn)良好而有序的治理為目的，在內(nèi)容上體現(xiàn)為大學(xué)相關(guān)主體間權(quán)利關(guān)系的明確。確認(rèn)的權(quán)利關(guān)系只有通過(guò)漸進(jìn)的制度化過(guò)程，才會(huì)具體而實(shí)在。作為“雙重”移植命題，高等教育法治化需要面臨文化差異和法治客觀現(xiàn)實(shí)性的挑戰(zhàn)；同時(shí)，高等教育法治化需要處理法治介入知識(shí)生產(chǎn)和大學(xué)特殊法律關(guān)系帶來(lái)的困擾。

關(guān)鍵詞：法治；高等教育法治化；法治化挑戰(zhàn)

黨的十八屆中央委員會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）。《決定》的第九條提出推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)，明確指出：“建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。”《決定》的出臺(tái)推動(dòng)了法治建設(shè)的步伐。2015年，國(guó)務(wù)院發(fā)布《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》。2016年1月，教育部發(fā)布《依法治教實(shí)施綱要（2016-2020年）》。高等教育法治化是法治中國(guó)建設(shè)在高等教育中的體現(xiàn)，是法治中國(guó)建設(shè)有機(jī)整體的一部分。

如果說(shuō)政策的導(dǎo)向是高等教育法治化的號(hào)角，那么，高等教育治理的失當(dāng)與混亂（如越權(quán)行為、權(quán)責(zé)失范和程序不當(dāng)?shù)确欠ㄐ袕降拇罅看嬖冢﹦t是高等教育法治化的內(nèi)在動(dòng)力。與此同時(shí)，“就像戰(zhàn)爭(zhēng)的意義太重大，不能完全交給將軍們決定一樣，高等教育也相當(dāng)重要，不能完全留給教授們決定”[1]。高等教育在國(guó)家社會(huì)生活中是如此重要，以致不能容許半點(diǎn)忽視。高等教育的重要性和面臨問(wèn)題的嚴(yán)重性都推動(dòng)了高等教育法治化進(jìn)程。

一、什么是法治

法治是被現(xiàn)代社會(huì)所普遍認(rèn)同的，并已成為一條不證自明的社會(huì)公理。它體現(xiàn)了現(xiàn)代文明的基本精神，亦是現(xiàn)代文明區(qū)別于以往文明形態(tài)的一個(gè)重要標(biāo)志。那么，什么是法治？它為何被如此推崇？19世紀(jì)的英國(guó)法學(xué)家戴雪（ A.V.Dicey）從已有的法治體制和經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，首次相對(duì)全面地闡述了法治概念的內(nèi)涵。他在《憲法性法律研究導(dǎo)言》里寫(xiě)道：“構(gòu)成憲法基本原則的所謂‘法治有三層含義，或者說(shuō)可以從三個(gè)角度來(lái)看。首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對(duì)，正規(guī)的法律至高無(wú)上或居于主導(dǎo)，并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。其次，法律意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國(guó)土上的普通的法律。此意義上的‘法治排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔(dān)服從管治其他公民的法律的義務(wù)，或者說(shuō)可以不受普通審判機(jī)構(gòu)的管轄。……作為其他一些國(guó)家所謂的‘行政法之底蘊(yùn)的觀念是，涉及政府或其他雇員的事務(wù)或訟爭(zhēng)是超越民事法院管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機(jī)構(gòu)來(lái)處理。這樣的觀念確實(shí)與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相悖。最后，法治可以用作一種事實(shí)的語(yǔ)式。這種事實(shí)是，作為在外國(guó)自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則，我們已有的憲法性法律不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是其結(jié)果，并且由法院來(lái)界定和實(shí)施；要言之，通過(guò)法院和議會(huì)的行動(dòng)，我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位。因此，憲法乃是國(guó)內(nèi)普通法律之結(jié)果?！盵2]歸納起來(lái)，這段話有三層意思：第一，人人皆受法律統(tǒng)治而不受人性統(tǒng)治；第二，人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無(wú)人可凌駕于法律之上；第三，憲法源于裁定特定案件里的私人權(quán)利的司法判決，故憲法為法治之體現(xiàn)或反映， 亦因此， 個(gè)人權(quán)利乃是法律之來(lái)源而非法律之結(jié)果①。

第一，法治是相對(duì)于人治的概念。法治不是人的任性統(tǒng)治，而是法律的統(tǒng)治。這種統(tǒng)治的實(shí)施者是法律的意志。法律的意志，可以表述為憲法，在歷史上來(lái)源于人們處理糾紛的解決經(jīng)驗(yàn)。[3]這種經(jīng)驗(yàn)在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間維度上不斷地被反思和重構(gòu)，慢慢成為傳統(tǒng)和習(xí)慣，而具備不以個(gè)人情感和欲望而改變的權(quán)威，是人類理性的結(jié)果。早在古希臘時(shí)代，亞里士多德就說(shuō)過(guò)：“若要求法律來(lái)統(tǒng)治，即是說(shuō)要求神癨和理智來(lái)統(tǒng)治；若要求由一個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，便無(wú)異于引狼入室。因?yàn)槿祟惖那橛缫矮F，雖至圣大賢也會(huì)讓強(qiáng)烈的情感引入歧途，惟法律擁有理智而免除情欲?！盵4]

第二，法治意味著法律面前人人平等，沒(méi)有特權(quán)的個(gè)人，更沒(méi)有特權(quán)的階層與團(tuán)體。在《政治學(xué)》中，亞里士多德說(shuō)：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制訂得良好的法律?！盵5]亞里士多德所指出的法治，是對(duì)已成立的法律的普遍服從，即從人的態(tài)度上強(qiáng)調(diào)了法治需要人們的普遍認(rèn)同，或者說(shuō)法治是人們普遍認(rèn)同的結(jié)果，這種認(rèn)同的前提，要求法律應(yīng)該是良好的法律。

第三，個(gè)人權(quán)利乃是法律之來(lái)源而非法律之結(jié)果。在戴雪的演繹中，法治是一個(gè)與“人治”相對(duì)立的概念， 法治本身就是為了通過(guò)法律遏制政府權(quán)力而被提出來(lái)的，出發(fā)點(diǎn)并不是為了通過(guò)法律管治普通民眾。戴雪對(duì)法治的解釋無(wú)疑具備英國(guó)的特色，也可以被認(rèn)為是海洋法系的特征。法治的目的在于限制專橫權(quán)力②，而限制專橫權(quán)力則是為了保障個(gè)人的權(quán)利。這一點(diǎn)與歐洲大陸法系有異曲同工之處。西塞羅曾說(shuō)過(guò)：“為了自由，我們才服從法律?！痹凇斗ㄕ軐W(xué)原理》中，黑格爾認(rèn)為法的理念是自由。而這一法治的核心價(jià)值又被哈貝馬斯所延伸，在《自由的構(gòu)造》一書(shū)中，哈貝馬斯寫(xiě)道：“當(dāng)我們服從既定的、不管對(duì)誰(shuí)都適用的一般性抽象規(guī)則意義上的法律的時(shí)候，我們沒(méi)有服從他人的意志，并因此是自由的。這是因?yàn)椋⒎ㄕ卟⒉恢浪囊?guī)則將適用的特定案件，同時(shí)，適用規(guī)則的法官在按照既定的規(guī)則體系和案件的特定事實(shí)得出結(jié)論時(shí)是無(wú)可選擇的，這樣，就可以說(shuō)是法治而不是人治?！盵6]現(xiàn)代法治的概念是西方的“舶來(lái)品”，其核心是人的自由與尊嚴(yán)，故而說(shuō)個(gè)人之權(quán)利乃是法律之來(lái)源而非法律之結(jié)果。法治是為了保障人的自由與尊嚴(yán)的治理，它意味著法律的統(tǒng)治，它內(nèi)在要求普遍的服從。人類的理性是有限的，法律的統(tǒng)治也不是萬(wàn)能的，但歷史的經(jīng)驗(yàn)表明：在管理社會(huì)公共事務(wù)的所有備選方案中，法治是最為實(shí)用的和最為廉價(jià)的，拒絕了法治，我們將會(huì)付出加倍的慘痛代價(jià)。[7]

·教育管理·論高等教育法治化的意蘊(yùn)與挑戰(zhàn)

二、高等教育法治化的意蘊(yùn)

在我國(guó)的高等教育領(lǐng)域，以政府為主導(dǎo)的資源配置方式，一直以來(lái)都占據(jù)著絕對(duì)的主導(dǎo)地位。長(zhǎng)期的制度慣性不只導(dǎo)致大學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的高度低效化，更使大學(xué)無(wú)法具備應(yīng)有的適應(yīng)性和競(jìng)爭(zhēng)力。在這種情況下，法治化作為一種治理理念，應(yīng)時(shí)應(yīng)勢(shì)地被引入到高等教育領(lǐng)域。高等教育法治化意在厘清高校在辦學(xué)中所形成的各種社會(huì)關(guān)系，明確各種關(guān)系主體在法律上的權(quán)利義務(wù)，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利主體的法律保障。[8]既防止無(wú)謂的社會(huì)干擾影響大學(xué)職能的實(shí)現(xiàn)，又要保障大學(xué)的運(yùn)行體現(xiàn)公眾的利益訴求。同時(shí)，高等教育法治化意在規(guī)范大學(xué)內(nèi)部的管理行為，明確大學(xué)內(nèi)部各主體之間關(guān)系的權(quán)責(zé)劃分，保障高校運(yùn)行的有序和高效。既要保持大學(xué)繼承追求真理和形塑完滿人格的傳統(tǒng)，還要確保大學(xué)對(duì)時(shí)代的敏感性，回應(yīng)時(shí)代的需求并引領(lǐng)時(shí)代的發(fā)展。對(duì)高等教育法治化的描述，指向高等教育法治化的主體關(guān)系、運(yùn)行方式以及高等教育法治化的特性。

高等教育法治化要求高等教育主體之間的權(quán)利關(guān)系的確認(rèn)。在通俗的意義上，就是制定高等教育的相關(guān)法律法規(guī)。權(quán)利關(guān)系的確認(rèn)是一種契約關(guān)系的生成，類似于商業(yè)協(xié)議，它需要參與者的主動(dòng)和自愿，更要求參與者對(duì)契約的遵守?，F(xiàn)代大學(xué)是大規(guī)模的、復(fù)雜的和多維度的組織。當(dāng)下提出的高等教育法治化需要面對(duì)的主要兩對(duì)關(guān)系是：政府與大學(xué)的關(guān)系和大學(xué)內(nèi)部的關(guān)系。聚焦我國(guó)大學(xué)的發(fā)展困境，在大學(xué)與政府的關(guān)系中，我們需要改變大學(xué)在管理權(quán)上受政府直接領(lǐng)導(dǎo)的局面，降低大學(xué)生活中直接政治的影響，增強(qiáng)大學(xué)的責(zé)任感和活力。在法律的制度層面，形成關(guān)于大學(xué)管理權(quán)中大學(xué)管理與政府監(jiān)督的新型關(guān)系。在大學(xué)內(nèi)部，為建設(shè)卓越的大學(xué)，我們的校長(zhǎng)、黨委書(shū)記、教授、學(xué)校的行政工作人員和其他在大學(xué)工作的成員同心協(xié)力、共同參與制定一個(gè)適應(yīng)本校發(fā)展的權(quán)利關(guān)系的規(guī)范體系。也就是國(guó)內(nèi)大部分高校已完成的或正在著手進(jìn)行的大學(xué)章程的制定，需要明確學(xué)校內(nèi)部各部門(mén)的職能和性質(zhì)，增強(qiáng)學(xué)校行政系統(tǒng)工作人員的服務(wù)意識(shí)，確保教務(wù)系統(tǒng)教師的責(zé)任感和激發(fā)學(xué)術(shù)系統(tǒng)研究者的創(chuàng)造性之間達(dá)成有效的共識(shí)。在技術(shù)的規(guī)范上，高等教育法治化要求權(quán)利關(guān)系的內(nèi)容明確、權(quán)責(zé)清晰、前后一致，杜絕權(quán)責(zé)模糊、前后矛盾的混亂現(xiàn)象發(fā)生。

高等教育法治化意味著高等教育中主體權(quán)利與主體之間權(quán)利關(guān)系的彰顯。為了保障對(duì)已形成權(quán)利關(guān)系的遵守，它內(nèi)在要求對(duì)任意的權(quán)利關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，即高等教育法律管理高等教育事務(wù)。在盎格魯-撒克遜的傳統(tǒng)中，法律是個(gè)人權(quán)利伸張后規(guī)范化的結(jié)果，法律后于主體權(quán)利意識(shí)而生成。所以，無(wú)論在邏輯上還是經(jīng)驗(yàn)上，法治都是主體權(quán)利和意志伸張的結(jié)果，這種結(jié)果不是指任性的主宰，恰恰相反，它意味著普遍性的法律統(tǒng)治。法律統(tǒng)治的普遍性意味著法律規(guī)范的廣泛適用。相對(duì)于個(gè)人權(quán)利的任性，高等教育法律作為一套穩(wěn)定的、可預(yù)期的行為規(guī)范，它能有效地規(guī)避大學(xué)管理中管理人員個(gè)體行為的任意性，確保大學(xué)中主體規(guī)范內(nèi)權(quán)利的行使。主體權(quán)利的行使首要取決于主體權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，高等教育法治化不但致力于大學(xué)中主體權(quán)利的張揚(yáng)，還要塑造大學(xué)中權(quán)利主體對(duì)自我權(quán)利的認(rèn)知意識(shí)，即實(shí)現(xiàn)大學(xué)中的主體，校長(zhǎng)、教授和學(xué)生的權(quán)利主體意識(shí)的覺(jué)醒。高等教育法治化在內(nèi)在意義上是法律的規(guī)范化統(tǒng)治，需要大學(xué)內(nèi)部主體的權(quán)責(zé)意識(shí)覺(jué)醒和主體權(quán)利行使的規(guī)范。

高等教育法治化是一個(gè)長(zhǎng)期的、不間斷和逐漸推進(jìn)的過(guò)程。長(zhǎng)期性、不間斷和漸進(jìn)化，是高等教育法治化推進(jìn)的外在表現(xiàn)，其長(zhǎng)期性是就法治化的時(shí)間表而言，任何理念的被接受并開(kāi)始發(fā)揮作用，都是長(zhǎng)期的過(guò)程，高等教育法治化同樣如此；而法治化的不間斷性則是法治化本身的要求，時(shí)而有效，時(shí)而無(wú)效式的推進(jìn)只會(huì)破壞法治理念的權(quán)威性；強(qiáng)調(diào)漸進(jìn)性則意味著，法治化不但是一個(gè)不斷向前，深化的過(guò)程，同時(shí)也是一個(gè)穩(wěn)步推進(jìn)的過(guò)程。而在內(nèi)涵上，高等教育法治化是在理念上的不斷被認(rèn)同，更是一種理念不斷向制度轉(zhuǎn)變的過(guò)程。高等教育法治化只有作為一種制度化的進(jìn)程才能存在，在這樣的一個(gè)制度化的過(guò)程中，高等教育法治化變得具體而實(shí)在。在這個(gè)意義上，高等教育法治化是法治理念在高等教育領(lǐng)域制度化的過(guò)程。“大學(xué)在多大程度上將理念轉(zhuǎn)化成具體實(shí)在的制度，這決定它的品質(zhì)。倘若將它的理念剝離出來(lái)，大學(xué)就一文不值了?！盵9]如若拋棄法治的核心理念而推進(jìn)的法治化，最后收獲的只有虛置的制度。潛在的更惡劣的影響在于制度的權(quán)威性喪失，當(dāng)制度不再被認(rèn)為是一種有效的規(guī)范時(shí)，制度改革也就無(wú)從談起了。故而，高等教育法治化作為一種制度化過(guò)程，它既要求遵循法治理念的制度生成，更需要架構(gòu)制度的生效。

高等教育法治化是我國(guó)社會(huì)治理法治化的一部分。在本質(zhì)上，高等教育法治化是一個(gè)治理范疇，它目的是為達(dá)到一種良好和有序的治理水平，使大學(xué)切實(shí)地實(shí)現(xiàn)其職能。同時(shí)，要清晰地了解，通過(guò)高等教育法治化達(dá)到的治理應(yīng)該是一種以法治為核心內(nèi)涵的治理。無(wú)論就法治下的特殊性還是治理的主體性，高等教育法治化是聚焦于大學(xué)的發(fā)展的，即高等教育法治化的根本是推進(jìn)高等教育治理的有效性。

三、高等教育法治化面臨的挑戰(zhàn)

法治化是我國(guó)法理學(xué)和法律學(xué)對(duì)法治推進(jìn)的新闡釋，此內(nèi)涵更清晰和更廣泛的法治概念經(jīng)由政治影響而延伸到我國(guó)社會(huì)生活的方方面面。于是在高等教育領(lǐng)域也出現(xiàn)了高等教育法治化的概念。追根溯源，現(xiàn)代法治淵源于英德兩國(guó)的法治思想。[10]法治化包含法治中國(guó)化的意味，即是說(shuō)，法治化是一個(gè)移植命題。按照法治—法治化—高等教育法治化的邏輯談?wù)摳叩冉逃ㄖ位?，高等教育法治化很難避免被稱為“雙重”移植命題。以“移植”的思路來(lái)思考高等教育法治化會(huì)面臨的挑戰(zhàn)，需要從以下兩個(gè)方面考慮：一是法治中國(guó)化，二是法治高等教育化。從經(jīng)驗(yàn)和邏輯論，我國(guó)高等教育法治化要面臨法治中國(guó)化中傳統(tǒng)社會(huì)倫理與近代法治思想的沖突和國(guó)內(nèi)法治客觀現(xiàn)實(shí)環(huán)境帶來(lái)的挑戰(zhàn)，也要著力應(yīng)對(duì)法治高等教育化中法律規(guī)制與知識(shí)生產(chǎn)的邏輯沖突和大學(xué)特殊法律關(guān)系伴隨的困擾。

（一）傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)與現(xiàn)代法治社會(huì)的沖突

以自在自為的自由的意志為邏輯起點(diǎn)，黑格爾推論善的理念在自身反思著的意志和外部世界中得到實(shí)現(xiàn)，以至于作為實(shí)體的自由不僅作為主觀意志而且也作為現(xiàn)實(shí)性和必然性而實(shí)存。絕對(duì)的普遍的實(shí)存的善的理念，也就是倫理，其實(shí)體同時(shí)是自然精神——家庭，在它的分裂或現(xiàn)象中——市民社會(huì)，國(guó)家——普遍而又客觀的自由。黑格爾認(rèn)為倫理是在它概念中的意志和單個(gè)人的意志即主觀意志的統(tǒng)一。倫理的最初定義又是某種自然的東西，它采取愛(ài)和感覺(jué)的形式，也就是家庭。在這里個(gè)人把他冷酷無(wú)情的人格揚(yáng)棄，他連同他的意識(shí)是處于一個(gè)整體之中。但在下一階段，我們看到原來(lái)的倫理以及實(shí)體性的統(tǒng)一消失了，家庭崩潰了，它的成員都作為獨(dú)立自主的人來(lái)互相對(duì)待，因?yàn)橄嘈柘嗲蟪蔀槁?lián)系他們的唯一紐帶，也就是市民社會(huì)。國(guó)家是第三個(gè)階段，即個(gè)體獨(dú)立性和普遍性實(shí)體在其中完成統(tǒng)一的那種倫理和精神。[11]

現(xiàn)代法治思想是獨(dú)立自由個(gè)體為實(shí)現(xiàn)自身需要的產(chǎn)物，其誕生的土壤是工商業(yè)發(fā)展后的以城市為載體的市民社會(huì)?！笆忻裆鐣?huì)是處在家庭和國(guó)家之間的差別的階段，在現(xiàn)代世界中形成。在市民社會(huì)中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看來(lái)都是虛無(wú)。但是，如果他不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不能達(dá)到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達(dá)到目的的手段。由于特殊性必然以普通性為條件，所以，整個(gè)市民社會(huì)是中介的基地。”[12]簡(jiǎn)單一點(diǎn)說(shuō)，市民社會(huì)是各個(gè)成員作為獨(dú)立的單個(gè)人的聯(lián)合。這種聯(lián)合是通過(guò)成員的需要，通過(guò)保障人身和財(cái)產(chǎn)的法律制度，以及通過(guò)維護(hù)他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來(lái)的。所以說(shuō)，整個(gè)市民社會(huì)是中介的基地，所謂的中介也就是普遍性的法律。普遍性法律建立的前提是自然精神——家庭的崩潰。家庭崩潰特指構(gòu)成社會(huì)內(nèi)在精神倫理的轉(zhuǎn)變，不是家庭作為社會(huì)基本單位的崩潰。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的結(jié)構(gòu)中最重要和特殊的是家族制度。針對(duì)這一點(diǎn)，日本學(xué)者稻葉君山曾這樣說(shuō)：“保護(hù)中國(guó)民族的惟一屏障，是其家族制度。這制度支持力之堅(jiān)固，恐怕萬(wàn)里長(zhǎng)城也是比不上的?！盵13]家族是中國(guó)社會(huì)的核心，它是一個(gè)“緊緊結(jié)合的團(tuán)體”，整個(gè)社會(huì)的價(jià)值系統(tǒng)都經(jīng)由家的“育化”與“社化”作用而傳遞給個(gè)人?！爸袊?guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)是以家庭為基礎(chǔ)，家庭中的成員關(guān)系是以父與子的關(guān)系為‘主軸，其他種種關(guān)系也都以這一主軸為中心。父子的關(guān)系不但發(fā)生作用于家庭之中，而且擴(kuò)及于宗族，乃至于國(guó)家?！盵14]傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)關(guān)系以家族為核心進(jìn)行構(gòu)建。費(fèi)孝通先生揭示中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的基層結(jié)構(gòu)是一種“差序格局”，是一個(gè)“一根根私人聯(lián)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)”[15]。在傳統(tǒng)中國(guó)，家即是國(guó)，國(guó)亦是家，當(dāng)由家族產(chǎn)生的“差序關(guān)系”社會(huì)化之后，以師徒、同窗、同鄉(xiāng)為外圍，家族為核心，整個(gè)傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)基本形成一個(gè)差序格局的社會(huì)。即社會(huì)以個(gè)人社會(huì)關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)互相進(jìn)行輻射，個(gè)人的社會(huì)關(guān)系成為社會(huì)通行“貨幣”，也就是說(shuō)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是以家族倫理為合法性而構(gòu)建的社會(huì)。

市民社會(huì)中，獨(dú)立個(gè)體經(jīng)由法律的中介作用而實(shí)現(xiàn)自己需要。在傳統(tǒng)中國(guó)，人通過(guò)家族輻射的社會(huì)關(guān)系來(lái)解決問(wèn)題。事實(shí)上，中國(guó)傳統(tǒng)的農(nóng)村家族在五十年代的土地改革中遭受嚴(yán)重破壞，整個(gè)社會(huì)亦在改革開(kāi)放后發(fā)生巨大改變，經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化、人口的頻繁流動(dòng)、對(duì)經(jīng)濟(jì)行為中契約精神的遵守等等皆從不同方面形塑現(xiàn)代中國(guó)的社會(huì)運(yùn)行方式?，F(xiàn)代中國(guó)社會(huì)已不是單純地以家族倫理為根基的社會(huì)，但傳統(tǒng)倫理依然深深地影響著中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)。關(guān)系是人們處理事情的重要選擇，或者說(shuō)首選。正如亨廷頓的觀察：“在中國(guó)，信任和承諾取決于私交，而不是契約或法律和其他法律文件?！盵16]現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)處在轉(zhuǎn)型期，社會(huì)中充斥著不同的價(jià)值觀，其中，由家族倫理輻射的“差序關(guān)系”與現(xiàn)代法治社會(huì)的背道而馳凸顯了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)與現(xiàn)代法治社會(huì)的沖突。

（二）法的客觀現(xiàn)實(shí)性

法的統(tǒng)一性指法的內(nèi)在規(guī)定性和客觀現(xiàn)實(shí)性統(tǒng)一的同時(shí)，兩者是內(nèi)在相關(guān)的。法的客觀現(xiàn)實(shí)性不同于法的內(nèi)在規(guī)定性，法律的內(nèi)在規(guī)定性主要在于它不僅對(duì)普遍存在物是適用的，對(duì)特殊物乃至個(gè)別事物依然直接適用。法的客觀現(xiàn)實(shí)性，一方面對(duì)意識(shí)而存在，總之是被知道的，另一方面具有現(xiàn)實(shí)性所擁有的力量，從而也是被知道為普遍有效的東西。[17]法的內(nèi)在規(guī)定性，即法的普遍適用性建立在法的客觀現(xiàn)實(shí)性之上。也就是法的普遍適用性需要法的普遍存在，這種普遍存在意味著法律存在于每個(gè)個(gè)體的自我意識(shí)之中。法的客觀現(xiàn)實(shí)性的一方面，即法律必須普遍地為人知曉，然后才有約束力。另一方面則在于法律的普遍有效?，F(xiàn)代法學(xué)家認(rèn)為，法的震懾力（亦可認(rèn)為法的有效性），源于承擔(dān)犯罪后果的必然性，而非承擔(dān)犯罪后果的嚴(yán)重性。嚴(yán)刑酷法并不能有效解決法治的客觀現(xiàn)實(shí)性，法治必須建立于違法的懲罰必然性。法律只有普遍有效，法治才具備現(xiàn)實(shí)性。

法的普遍存在可以認(rèn)為是法律知識(shí)的完全普及。但完全普及是一種邏輯想象狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)中考慮法的普遍存在一般調(diào)查法律知識(shí)的普及性。法律知識(shí)的普及，看似簡(jiǎn)單，但實(shí)施起來(lái)極其困難。沒(méi)有什么問(wèn)題比觀念和習(xí)慣的轉(zhuǎn)變來(lái)得更緩慢、更困難。大學(xué)生和農(nóng)民法律意識(shí)的相關(guān)研究成果表明，我國(guó)大學(xué)生整體法律知識(shí)存在明顯欠缺，中國(guó)農(nóng)民法律意識(shí)現(xiàn)狀是以淡漠為其表象特征的，法律對(duì)農(nóng)民而言是“天高皇帝遠(yuǎn)”。在大學(xué)生中，對(duì)法律知識(shí)完全不了解、基本不了解和比較生疏的比例達(dá)到60%-70%。依據(jù)上述研究成果可知，國(guó)內(nèi)的相關(guān)法律未能普遍為人所知，更準(zhǔn)確地講是普遍不為人知。

法律的普遍有效性植根于違法懲罰的必然性。法律的有效性在很大程度上來(lái)自法律的權(quán)威性，而權(quán)威性在現(xiàn)實(shí)層面取決于違法懲罰的必然性。也就是在我國(guó)的法治建設(shè)中被經(jīng)常談到的“違法必究”。如若犯罪現(xiàn)象得不到及時(shí)和公正懲罰，法律的權(quán)威性就會(huì)喪失；而當(dāng)法律喪失其權(quán)威性之時(shí)，民眾對(duì)法律的遵守和求助意識(shí)會(huì)自然下降。此時(shí)也就進(jìn)入低權(quán)威導(dǎo)致低意識(shí)，低意識(shí)持續(xù)弱化權(quán)威的惡性循環(huán)。此種惡性循環(huán)在國(guó)內(nèi)明面上黨政規(guī)則和私下個(gè)人承諾的社會(huì)法則運(yùn)行下更趨普遍。法律的普遍為人所知是法的客觀現(xiàn)實(shí)性實(shí)現(xiàn)的前提，而法的普遍有效則是保障法的客觀現(xiàn)實(shí)性的內(nèi)在機(jī)制。

（三）法律規(guī)制介入知識(shí)生產(chǎn)的困擾

大學(xué)自誕生起，由于教皇和王室的“特許狀”，大學(xué)是自治的，這種自治權(quán)利是廣泛的。直到16世紀(jì)中期，校長(zhǎng)還是大學(xué)中的最高司法官員，他主要負(fù)責(zé)維持秩序和避免暴力行為，此后，他把更多的注意力放在了道德和處理投訴上。[18]由此可知，近代早期大學(xué)（1500-1800年）的自治權(quán)利是包括司法權(quán)的（只有極少數(shù)大學(xué)、學(xué)院及其相關(guān)成員受到普通公共法庭的控制）。然而，大學(xué)當(dāng)局擁有司法權(quán)會(huì)引起一定的問(wèn)題，如果校長(zhǎng)接到的是投訴問(wèn)題，是學(xué)生與市鎮(zhèn)民眾的糾紛問(wèn)題，甚至是學(xué)生投訴學(xué)校的問(wèn)題，很難不懷疑學(xué)校法庭會(huì)一如既往堅(jiān)持公正的立場(chǎng)，這自然導(dǎo)致了市鎮(zhèn)和大學(xué)司法間的緊張關(guān)系。[19]所以進(jìn)入20世紀(jì)后，各國(guó)政府首先做的就是強(qiáng)化立法，他們往往廢止大學(xué)成立之時(shí)特許狀的內(nèi)容，以及自中世紀(jì)以來(lái)的形成的高等教育傳統(tǒng)。[20]在這個(gè)意義上，歐洲大學(xué)的司法權(quán)從此不被認(rèn)可，司法權(quán)利統(tǒng)一收歸政府司法系統(tǒng)。

不同于歐洲大學(xué)，我國(guó)大學(xué)與政府從未存在司法權(quán)的糾紛問(wèn)題。在我國(guó)，司法權(quán)一律屬于政府的司法系統(tǒng)，但我國(guó)大學(xué)確實(shí)有過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間的無(wú)訟時(shí)期（即大學(xué)及其管理者沒(méi)有成為被告），也就是事實(shí)上的大學(xué)內(nèi)部處理自己的法務(wù)問(wèn)題。自從1998 年田永訴北京科技大學(xué)案田永勝訴開(kāi)始，高等學(xué)校不斷地被推上被告席?！扒嗌秸诓蛔。吘箹|流去。”我國(guó)高等教育領(lǐng)域中的“無(wú)訟”狀態(tài)， 由此成為歷史。[21]在美國(guó)高等教育法治化的過(guò)程中，判例法發(fā)揮重要作用。美國(guó)大學(xué)建立初期，一些學(xué)院曾與當(dāng)?shù)卣?、社區(qū)、宗教團(tuán)體因不同糾紛訴諸法庭，當(dāng)?shù)胤ㄍピ趯徖碇行纬闪瞬煌摹芭欣?。[22]后來(lái)，從1964年到1993年，美國(guó)最高法院涉及“學(xué)院與董事、行政管理人員和教職工”等內(nèi)容的就達(dá) 92件，在處理這些案件的過(guò)程中，法官往往援引相關(guān)判例。因?yàn)榕欣ǖ膫鹘y(tǒng)，美國(guó)大學(xué)的司法權(quán)一直屬于國(guó)家司法系統(tǒng)。至20世紀(jì)末，世界上主要國(guó)家的大學(xué)都不具備司法權(quán)，換句話說(shuō)，法律規(guī)制介入知識(shí)生產(chǎn)在20世紀(jì)末已經(jīng)普遍成為事實(shí)。

法律規(guī)制介入知識(shí)生產(chǎn)引起了巨大的波瀾，美國(guó)三十年內(nèi)的近百件案例是明證。那么，是哪些問(wèn)題成為法律規(guī)制介入知識(shí)生產(chǎn)的雷區(qū)？又是什么原因?qū)е路梢?guī)制介入知識(shí)生產(chǎn)成為眾多案件的觸發(fā)點(diǎn)？熟悉相關(guān)歷史的人知道學(xué)術(shù)自由事件和學(xué)生與大學(xué)管理者沖突是廣泛發(fā)生的。前者涉及思想自由與法治內(nèi)涵的沖突，后者受制于大學(xué)在法律關(guān)系中的弱勢(shì)境地。

大學(xué)是具備傳統(tǒng)的組織，近千年的歷史是最好的備注，這也是為什么各國(guó)政府在取消大學(xué)司法權(quán)的同時(shí)，基本都明確而又堅(jiān)定地宣布：尊重?zé)o形但卻是神圣不可侵犯的思想自由，尤其是要尊重高等教育應(yīng)享有的自由。法律是個(gè)人自由權(quán)利的結(jié)果，其源于獨(dú)立個(gè)體的相互需要。法治作為一種有約束的權(quán)威，意味著一種消極的自由。它的意義在于個(gè)人自由權(quán)利的行使要以不損害他人的自由為前提。思想自由，或者說(shuō)學(xué)術(shù)自由是一種特殊的自由，也應(yīng)該是一種絕對(duì)的自由，不允許附加任何前提條件。思想是有后果的，而且只有這些后果在校園以外的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證下，思想才能被充分理解。[23]思想需要自由討論、傳播乃至實(shí)驗(yàn)，在這種邏輯下，思想必然進(jìn)入法律領(lǐng)域，人們需要執(zhí)行消極的自由，而這無(wú)疑破壞了學(xué)術(shù)自由。更現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是，關(guān)于大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由問(wèn)題的案件在我國(guó)大學(xué)司法歷史中并沒(méi)有先例。雖然我國(guó)的司法體系不支持判例法而實(shí)行成文法，但沒(méi)有任何訴訟史的司法揭示問(wèn)題存在的多種可能。其一，關(guān)于大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由問(wèn)題的司法權(quán)限不在司法部門(mén)；其二，大學(xué)和教授沒(méi)有大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的權(quán)利意識(shí)，從未維權(quán)。無(wú)論哪種可能是真實(shí)的，對(duì)我們來(lái)講都是失敗的。學(xué)術(shù)自由與法治限制的內(nèi)在沖突是法律規(guī)制介入知識(shí)生產(chǎn)的最大挑戰(zhàn)。

大學(xué)是一所學(xué)校，但也是一種特殊類型的學(xué)校。在法律體系中，高校與學(xué)生的法律關(guān)系也是特殊的。高校與學(xué)生間是一種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系，其中既包括隸屬型法律關(guān)系，又包括平權(quán)型法律關(guān)系。[24]隸屬型法律關(guān)系既意味著高校對(duì)學(xué)生負(fù)有責(zé)任，又表明大學(xué)是隸屬于政府的限定法人。平權(quán)型法律關(guān)系則保證學(xué)生、教授或者大學(xué)其他利益相關(guān)者在法律事件中獲得與高校同等的法人地位。大學(xué)特殊的法律關(guān)系致使大學(xué)身處不利地位。在法律體系中，大學(xué)需要承擔(dān)更多的責(zé)任卻只擁有有限的權(quán)利；與之相對(duì)比，大學(xué)的關(guān)系客體卻是享受更多的權(quán)利而只承擔(dān)很少的義務(wù)。高等教育是公民受教育權(quán)行使的高級(jí)階段，關(guān)乎公民重要政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。大學(xué)是研究高深學(xué)問(wèn)的社會(huì)組織，在知識(shí)社會(huì)中，大學(xué)是社會(huì)的動(dòng)力站。無(wú)論對(duì)于公民個(gè)體，或是對(duì)于社會(huì)中的企業(yè)，還是整個(gè)社會(huì)，大學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)是不可或缺的。大學(xué)處于極端重要的地位，是社會(huì)的焦點(diǎn)，如同干燥的森林，風(fēng)吹草動(dòng)即是軒然大波。重要的地位和不對(duì)稱的權(quán)責(zé)關(guān)系不可避免地導(dǎo)致高校案件頻發(fā)。

四、小結(jié)

綜上所述，高等教育法治化是法治理念應(yīng)用于高等教育領(lǐng)域的實(shí)踐。我國(guó)高等教育在法治化過(guò)程中，會(huì)面臨社會(huì)形態(tài)與法治理念的適應(yīng)性困難，法治的客觀現(xiàn)實(shí)性以及法律難以介入知識(shí)生產(chǎn)的挑戰(zhàn)。但這不意味著我國(guó)高等教育無(wú)法成就法治化，恰恰相反，挑戰(zhàn)的出現(xiàn)也示明了前進(jìn)的方向！

注釋：

①萊茲（Joseph Raz）解釋法治的價(jià)值時(shí)，第一點(diǎn)就直言法治能夠抑制專橫的權(quán)力。

②在此處談及的傳統(tǒng)社會(huì)是在社會(huì)學(xué)和文化學(xué)的概念上論述的，故而，所言傳統(tǒng)社會(huì)形態(tài)，乃在社會(huì)結(jié)構(gòu)和價(jià)值觀念層面，這也考慮法治作為社會(huì)治理命題的界定。

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（責(zé)任編輯鐘嘉儀）