巴桑

摘 要：刑事訴訟法的再修訂過程一直都存在很大的爭(zhēng)論，修訂過程中也存在很多的相關(guān)選擇。主要圍繞在以下幾個(gè)問題上：當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式上的選擇、法治理想主義與現(xiàn)實(shí)主義的選擇、憲法體制與司法改革之間的選擇、以及犯罪控制和人權(quán)保障的選擇等等。本文針對(duì)相關(guān)選擇進(jìn)行詳細(xì)的闡述。A

關(guān)鍵詞：刑事訴訟 正當(dāng)程序 相關(guān)選擇

一、當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式上的選擇

當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的區(qū)別性在于，當(dāng)事人主義注重雙方當(dāng)事人在訴訟程序過程中的主體地位，并且使用司法競(jìng)技激化當(dāng)事人的對(duì)抗性；職權(quán)主義在于掌握和推動(dòng)訴訟程序的主導(dǎo)者是裁判。兩種訴訟模式在發(fā)展過程中出現(xiàn)融合趨勢(shì)，有些學(xué)者表明：當(dāng)事人主義借鑒職權(quán)主義并不完全，并且存在一定的技術(shù)性，相反職權(quán)主義向當(dāng)事人主義進(jìn)行轉(zhuǎn)變的過程就非常完整，其構(gòu)造性也很強(qiáng)。就這種觀點(diǎn)來看，只是存在一定的參考價(jià)值，并且也反映出刑事訴訟目的的一系列調(diào)整。我國(guó)的刑事訴訟模式在1996年經(jīng)過一次修訂，確立的庭審方式為對(duì)抗式，在經(jīng)過二十年的實(shí)施和演變以來，有些條例在社會(huì)上不被認(rèn)同，或者說確實(shí)存在很多不合理之處。當(dāng)事人主義在于提升被告人的訴訟地位，給予充足的訴訟權(quán)利，然而這只是在形式意義上進(jìn)行分析。因此，我國(guó)對(duì)對(duì)抗式庭審方式并不存在選擇的可行性。

首先，對(duì)于對(duì)抗式庭審方式在之前就有美國(guó)學(xué)者提出了觀點(diǎn)，即判例法制度的存在會(huì)對(duì)審判模式產(chǎn)生特殊意義。這種制度的發(fā)展主要是由案件的判決進(jìn)行推動(dòng)，激化雙方當(dāng)事人的抵抗也是必要的。在判例制度下，法律的基本法理就在于先例拘束原則，然而，在實(shí)際現(xiàn)實(shí)中并不會(huì)滿足這種情況。因此，當(dāng)事人就有必要查詢對(duì)自己有利的判例，并且通過辯論程序使得法院接受。其次，就目前來看，比較法學(xué)逐漸發(fā)展，使得兩大法系之間的發(fā)展也相互借鑒、配合，單純的當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式已經(jīng)不再出現(xiàn)，相反更多的是兩種訴訟模式的相互融合。這種情況不僅在各個(gè)國(guó)家之間出現(xiàn)，在我國(guó)也出現(xiàn)了同樣的問題。所以說，在再修訂過程中，應(yīng)該考慮的問題在于繼續(xù)引進(jìn)對(duì)抗制模式，還是遵循我國(guó)的歷史傳統(tǒng)堅(jiān)持職權(quán)主義為核心的模式，或者是追求兩者相互融合的模式。因此，為了能夠選擇更加合理的訴訟模式，有必要對(duì)我國(guó)的傳統(tǒng)法律和當(dāng)下所使用的訴訟模式進(jìn)行透徹的分析。就日本的法律來看，在二戰(zhàn)之前其大陸法制定的尤為標(biāo)準(zhǔn)，而我國(guó)在對(duì)法律進(jìn)行修訂時(shí)也借鑒了很多日本國(guó)家的法律制度，隨之我國(guó)也就確定了大陸法制度的基本模式，并且經(jīng)過多年來的發(fā)展和多次的修訂，大陸法制度也成為了我國(guó)現(xiàn)代法律中重要的組成部分；另外，通過對(duì)英美法系的制度模式來看，我國(guó)并不存在相關(guān)的對(duì)抗制模式基礎(chǔ)。從而得出，我國(guó)在修訂刑事訴訟法過程中職權(quán)主義模式還是作為主要核心存在，并且以當(dāng)事人主義訴訟模式為輔。

二、憲法體制與司法改革之間的選擇

憲法對(duì)于司法來說是上位法，而司法就是憲法的下位法，兩者之間又有著相關(guān)的聯(lián)系，即憲法體制的基礎(chǔ)是為刑事訴訟法的實(shí)施提供前提條件。就這一點(diǎn)來看，憲法體制的存在，是刑事訴訟法得以實(shí)施和修訂的必要條件。然而有關(guān)研究學(xué)者指出我國(guó)現(xiàn)行的憲法體制存在很大的問題，表明若是實(shí)行憲法的制度會(huì)對(duì)刑事司法改革產(chǎn)生一些不良的影響，只有排除憲法體制的影響力才能夠準(zhǔn)確的實(shí)施司法改革。因此，在形式訴訟法的再修訂過程中，要準(zhǔn)確處理憲法體制與司法改革之間的選擇。法作為我國(guó)的根本法則，即使是在刑事訴訟法進(jìn)行再修訂過程中，也要對(duì)其尊重并且重視。憲法中的條文表述存在很大的抽象性，其解釋權(quán)也在于全國(guó)人大常委會(huì)。因此，刑事訴訟法不可能存在違憲的情況。若是同一主體掌握立法權(quán)和法律解釋權(quán)，也就無法真正的區(qū)分兩者的關(guān)系，更有的認(rèn)為，立法實(shí)際上是對(duì)憲法的一種解釋。憲法必須具備有效力，也就只能被看為基本法理被立法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。

刑事訴訟法自1996年出臺(tái)，指導(dǎo)2005年7月，有關(guān)的解釋性文件已經(jīng)超過了149種。自內(nèi)容上來看，有關(guān)解釋與形式訴訟法之間存在很多的沖突，甚至有些解釋對(duì)刑事訴訟法的實(shí)行產(chǎn)生了很大的限制。要想從根本上解決這種問題就要了解其根源所在，有學(xué)者已經(jīng)指出，最為重要的原因就在于刑事訴訟法本身，也就是說，這種不正常的現(xiàn)象主要是刑事訴訟法的體制。刑事訴訟法一共有四編，通常在刑事案件中作為整體所使用，但是目前已有相關(guān)公安機(jī)關(guān)對(duì)某部分進(jìn)行的詳細(xì)的解釋，使得整體被分割為部分，導(dǎo)致各機(jī)關(guān)都擁有了各自的勢(shì)力范圍。我國(guó)對(duì)法律研究較深的張志銘曾經(jīng)指出，行政機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟法的解釋，使得刑事訴訟法面臨被監(jiān)督和管轄卻沒有裁判權(quán)利的局面。這種局面會(huì)造成被告人的訴訟權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p耗，并且也會(huì)對(duì)刑事訴訟法的發(fā)展以及實(shí)行產(chǎn)生很大的阻力。

然而，目前我國(guó)立法和司法實(shí)踐情況也并不能滿足刑事法治的發(fā)展需要。主要原因在于，當(dāng)下強(qiáng)制措施體系并不完整，包括對(duì)人和物以及隱私權(quán)的強(qiáng)制，另外還在于監(jiān)聽過程，更加找不到相關(guān)的依據(jù)；實(shí)行強(qiáng)制性的條件和程序不夠完善，無法實(shí)現(xiàn)在法律上的保留；另外，在法律保留難度加大的同時(shí)，無法進(jìn)行法官保留措施。

因此，在進(jìn)行刑事訴訟法再修訂過程中，將此等問題進(jìn)行改善，會(huì)更加迎合憲法的制度，同時(shí)也能夠發(fā)揮自身的法律作用。

三、犯罪控制和人權(quán)保障的選擇

在1964年，美國(guó)刑法學(xué)家提出有關(guān)犯罪控制和正當(dāng)程序的相關(guān)理論，并且得到了大多數(shù)人們的認(rèn)可。然而也有人提出我國(guó)刑事訴訟的核心應(yīng)該在于人權(quán)保障，應(yīng)該將犯罪控制的舊觀念廢除。在現(xiàn)代刑事訴訟中，這兩者的存在是一種基本矛盾，而這種觀點(diǎn)的提出無非是急于希望人權(quán)得到完好的保障。就目前來說，兩者的存在都是不可缺失的，每人都是被告或者被害人的潛在，這兩者的缺失也并不是在同一種原因。對(duì)于人權(quán)保障而言，缺失的原因主要是因?yàn)橹贫龋鴮?duì)于犯罪控制來說，制度因素與實(shí)際能力因素各占一半。制度因素又在于問題在制度層面上得不到解決，而且本身也是一項(xiàng)重大原因；能力因素在于當(dāng)前公安機(jī)關(guān)處理案件過程中的技術(shù)，實(shí)際上，這一點(diǎn)對(duì)于人權(quán)保障來說存在很大的隱患。當(dāng)前的公安機(jī)關(guān)掌握的科技技術(shù)水平較低，主要依賴的解決案件還是在于人證，對(duì)獲取物證真實(shí)性的技術(shù)能力有一定的缺陷。因此，在進(jìn)行刑事訴訟法再修訂過程中要特別重視制度和能力上改善。

在此，需要對(duì)刑事訴訟的目的進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧私?。首先，刑事訴訟的目的講述的不是政治概念，而主要是法律概念。在我國(guó)，歷來思考問題的思維方式就是政治概念，在對(duì)刑事訴訟上也是一樣，這就違背了我國(guó)法治精神的傳播。更加有的學(xué)者將刑事訴訟的概念建立在政治之下，從而更加無法對(duì)刑事訴訟有正確的認(rèn)識(shí)。其次，刑事訴訟是在立法過程中堅(jiān)持法治原則，這一點(diǎn)符合犯罪控制和人權(quán)保障的實(shí)行前提，從而“依法”才是每個(gè)公民應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，經(jīng)過對(duì)政治和法律界限的區(qū)分，能夠使得犯罪控制和人權(quán)保障兩者共同展開。因此，只有讓法律之間良性的結(jié)合，并且區(qū)分各自的法律義務(wù)，才能夠使得整個(gè)法律體系得到良好的運(yùn)轉(zhuǎn)。

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