摘要：違法行為與犯罪行為是法律評價的兩個不同質(zhì)的行為，違法行為在一定的條件下也會被通過立法提升為犯罪行為，如醉駕入刑的問題。違法行為進行犯罪化的法理基礎(chǔ)既有社會評價也有立法評價問題，在技術(shù)上可行才能更加符合刑事立法的規(guī)律。

關(guān)鍵詞：違法行為；犯罪行為；法理基礎(chǔ)

中圖分類號：DF611 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）033-000-02

社會關(guān)系存在的基礎(chǔ)在于人的各種行為，其中最重要的是價值無涉的生活行為，生活行為僅僅具有人維持生活的互不妨礙的行為。但是當生活行為存在社會妨礙和社會關(guān)系侵犯的情況之下，法律就會把生活行為加以約束限制，形成違法性行為。法律對生活行為提升至違法行為并給予處罰，目的在于對于這種行為法律給予了否定性的評價，同時給予相對于違反較輕的處罰。當一種行為根據(jù)對社會的危害后果以及行為發(fā)生的頻率對社會與生活的安寧與秩序存在重大的侵害或者侵害性危險的時候，就需要把違法行為通過立法提升到犯罪行為。如在2011年5月1日之前，醉酒駕駛的行為完全是一個違反《道路交通安全法》的行為。之后，由于醉駕行為作為生活生活已經(jīng)嚴重危害和威脅了公共安全，頻發(fā)性很高，民意反映很大，于是立法者就把一個違法行為進一步提升形成犯罪行為。

一、違法行為犯罪化問題的前提：行為的社會危害性與法益侵害性

犯罪的本質(zhì)屬性在于行為具有嚴重的社會危害性，由于行為的社會危害性導致行為對于刑法保護的法益具有侵害的可能性。所以，行為具有社會危害性是評價性的價值判斷，而行為的法益侵害性則是行為的事實評價。一個行為違法性評價首先是因為行為本身具有社會危害性和法益侵害性，當一個違法行為進行犯罪化的再處理過程本身就是對行為屬性評價的提升即行為已經(jīng)具有嚴重的社會危害性和實質(zhì)性的法益侵害性。由于由量上的輕危害到達質(zhì)上的重危害。社會危害性揭示違法行為的本質(zhì)。但是作為行為犯罪化基礎(chǔ)的社會危害性所體現(xiàn)的是主、客觀的相統(tǒng)一的社會危害性?？陀^的社會危害性主要體現(xiàn)就是法益侵害性。刑法意義上的社會危害性是指主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。其中主觀惡性表明了行為人的內(nèi)在的主觀心理狀態(tài)，客觀危害是指行為客觀表現(xiàn)的對法益的侵害。社會危害性的核心是法益侵害性。如果對違法行為入罪化中在某些特定的場合存在著缺乏主觀惡性或者客觀危害的情況，對于此行為是不能被確定為犯罪的。因為此中入罪化在刑法會表現(xiàn)出“無效果”的一面。所謂無效果就是指對某一危害行為來說即使規(guī)定為犯罪并且處以刑罰也不能達到預防與抗制的效果。[1]行為的無效果使其行為雖然具有社會危害性，但是卻由于種種原因阻卻了行為人所可能需要承擔的責任。因此便不能為刑法所調(diào)整的行為。缺乏了客觀危害性具體表現(xiàn)為行為基于客觀危害的阻卻事由使得行為不具有可觀危害。如現(xiàn)今刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險。但作為犯罪化的客觀載體一定是行為，行為入罪化針對的是社會成員的行為能夠在自由意志之下防止對國家、社會和他人的侵害。為了國家、社會及其成員的法益—無論是物理還是精神上的都應該限度在法律的框架之下。但同時，國家不能肆意擴張自己的權(quán)力，強迫社會成員不合理的去做什么或者忍受什么。就侵害原理來講，國家有權(quán)將造成或?qū)е滤藫p害的行為規(guī)定為犯罪；但是國家應該以最小的干預來確保最大的個人意思自治。

二、違法行為犯罪化的社會評價：從生活頻度到道德譴責

1.違法行為產(chǎn)生的頻度與該行為影響的社會廣度。任何行為經(jīng)過違法性或者犯罪的定型化處理首先存在一個社會評價的問題，社會廣泛關(guān)注于某個行為，且該行為在發(fā)生的社會頻度和產(chǎn)生影響的廣度上都會形成社會代表的關(guān)注并進而通過法定渠道提出立法建議，從而形成立法的民意基礎(chǔ)。所以，如果立法把一個違法行為進行了入罪化的處理，必然考慮到違法行為本身的社會因素，行為自身的社會因素主要是兩個方面：一是違法行為本身在社會中發(fā)生的頻度如何；二是違法行為出現(xiàn)在社會中產(chǎn)生影響范圍。如果一個違法行為在社會發(fā)生概率較低低，通過違法性法律規(guī)范足以抑制該行為，則該行為的違法性評價會限定在行為受到有限懲罰性的限度之內(nèi)。如果違法行為發(fā)生的社會頻率很高，且該行為在社會之中會產(chǎn)生廣泛的社會負面影響，經(jīng)常造成了個人或者社會法益的侵害或者嚴重威脅，進而多次形成重大的社會事件，則違法行為進行犯罪化則是具有廣泛的民意基礎(chǔ)。最典型的是“醉駕入刑”問題，醉駕是一個違法性的生活行為，由于社會存在重大的因為醉駕導致的人員傷亡案件。典型案例如2008年12月14日成都孫偉銘醉酒駕車致4死1傷，2009年1月21日河南靈寶司機王衛(wèi)斌醉駕寶馬連撞多人，致6死6傷，6月30日南京張明寶醉酒駕車連撞9人，致5死4傷等等。[2]

2.行為的道德可譴責性。對于一個行為的社會評價必然包含著道德性評價，道德性評價是行為外在的模糊性評價。違法行為一般都具有一定的道德的可譴責性。但是法定的違法犯不一定具有道德的可評價性。一般而言，如果把違法行為犯罪化處理必然要具有道德可譴責性。因為只要違法行為具有招致國家道德譴責的性質(zhì)，較之于危害或犯罪的推測性概念，它就可以為犯罪化提供更加穩(wěn)固和一致的入罪化根據(jù)。有些關(guān)鍵的道德價值在完整的社會機構(gòu)中涉及到每一個人的利益。所以，違法性行為犯罪化處理必然包含對該行為具有強烈譴責性的一面。

三、行為的立法評價：由違法性行為到犯罪化行為的轉(zhuǎn)換

（一）違法行為犯罪化轉(zhuǎn)化的必要性與可能性

有學者認為行為的犯罪化系指“針對某一破壞的不法行為，經(jīng)過刑事立法政策上的深思熟慮認定，非動用刑罰的法律制裁手段無法衡平其惡害或無法有效遏制者乃透過刑事立法手段創(chuàng)設(shè)刑事不法構(gòu)成要件，賦予該不法行為刑罰的法律效果，使其成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為?！盵3]同時，違反行為犯罪化轉(zhuǎn)化必然涉及到立法標準問題。立法標準具有其自身的客觀性，立法者應當把自己看作一個社會工程師，他不是在制造法律和發(fā)明法律，主要在于探究刑事立法中的過程亦是以客觀的規(guī)律為基礎(chǔ)將規(guī)律體現(xiàn)在刑法典中的過程。因此，違法行為犯罪化的過程雖可能受到各種條件和因素如經(jīng)濟發(fā)展水平、社會組織結(jié)構(gòu)、社會文明程度、民族文化結(jié)構(gòu)等的制約。但就其內(nèi)在規(guī)律而言，違法行為犯罪化的標準具有客觀性，因此對于違法行為犯罪化轉(zhuǎn)化具有立法的必要性。需要說明的是當前的存在的刑法謙抑性與非犯罪化問題是刑事法學的主要方向，如果對于違法行為犯罪化的處理是否違背了當前的方向性發(fā)展。目前我國刑法對于犯罪圈的設(shè)定比歐陸各國的犯罪圈要嚴格。因此不需要將其在刑法中規(guī)定的大量行為排除出犯罪圈。非犯罪化是對于過度犯罪化的矯正，表明刑法干預應當遵循兩個“邊界原則”即范圍邊界和程度邊界。在犯罪化的過程中需要保持著一種對于過度犯罪化的警惕。但如果正確界定犯罪化標準的問題無疑是根具有指導性和方向性意義的。

（二）罪刑法定原則與行為的定型化的處理

違法性犯罪化的過程是一個刑事立法的結(jié)果，即違法行為的犯罪化是指通過刑事立法的方式，將某一行為確定為犯罪使其受到刑法規(guī)制和調(diào)整行為的過程。即通過正式的立法程序?qū)嵸|(zhì)的犯罪規(guī)定為法律上的犯罪。[4]由于違法行為犯罪化處理是將這種行為規(guī)定為犯罪進行處理，這就必然要契合罪刑法定主義的原則。罪刑法定的思想要求我們做到法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。因此，對于符合了一定標準的行為，需要也只有通過對該行為的犯罪化最終才能歸入到刑法調(diào)整的范圍之中。對于犯罪行為如果要契合罪刑法定原則也必然需要類型化處理，即是抽象的歸納能夠涵蓋所有該種行為的類型。危險駕駛罪涉及到定型化的行為中醉駕行為便是其中之一。

四、違法行為犯罪化問題的技術(shù)路線

（一）社會條件

社會條件是指對于需要犯罪化的行為的文化、社會認可度和國際上的立法經(jīng)驗。具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.本國的文化及人們樸素的法律觀對立法的認可度?！傲⒎☉獙⒋嬖谟谌嗣裰虚g的法律觀，作為有影響的和有價值的因素加以考慮，不得突然與這種法律觀相決裂?！盵5]為了能夠使得刑事立法更好的達到目的，社會觀念和人們的樸素法律觀也應當成為立法者們認真考慮的因素。這可以使行為犯罪化具有相應的人文基礎(chǔ)，體現(xiàn)一種刑法對于人性和民眾的關(guān)懷。如何對于違法性犯罪化處理，首先由該行為轉(zhuǎn)化為社會問題和社會事件的可能性增大，引起了民眾的廣泛關(guān)注。同時，該行為已經(jīng)越過了民眾的道德底線，與主流的法治文化所不容。

2.國外的立法經(jīng)驗和國際條約。一國立法的實踐基礎(chǔ)在于主本國的社會實際。然而外國的立法例、國際條約作為一種立法經(jīng)驗對一個國家的立法有很大的借鑒和參考作用。對于國外的立法經(jīng)驗須綜合考慮本國與該國的經(jīng)濟發(fā)展水平、政治條件、社會條件、歷史文化等眾多因素上的差異，在求同存異的過程中類比出與本國相似的國家的立法情況作為參考，將會對犯罪化的合理性起到很大的增加作用。所以，通過借鑒比較國外的立法經(jīng)驗和國際條約可以更好的佐證違反行為犯罪化問題的。

（二）技術(shù)條件

技術(shù)條件是指對行為犯罪化之后在司法方面如刑事偵查、司法審判等方面所具備的條件。立法之后便是司法的問題。這兩個問題應是相輔相成的。對技術(shù)層面的科學界定則集中表現(xiàn)在對刑法成本的客觀分析。刑法具有相應的刑法成本，這主要包括立法成本和司法成本。立法成本主要表現(xiàn)為犯罪量和刑罰量的設(shè)立以及兩者關(guān)系的設(shè)定。立法成本的不當表現(xiàn)為刑事立法的太昂貴和無法量化。所以，必須考慮刑事立法的情況，最大的立法成本是犯罪化立法以后無法在立法層面進行有效的定型化處理。同時，立法成本的配置不當還表現(xiàn)為罪狀的不明確以及法定刑的失衡導致違法數(shù)量較高無法通過執(zhí)法有效遏制，導致執(zhí)法成本較高。

參考文獻：

[1]陳興良.刑法的加值構(gòu)造[M].北京：人民大學出版社，2006：327.

[2]110法律資訊網(wǎng).對“醉酒駕車造成重大傷亡”事件的刑法學分析[EB/OL]. http：//www.110.com/ziliao/article-289797.html.

[3]林田山.刑法的革新[M].臺灣學林文化事業(yè)有限公司，2001：154.

[4][日]大谷實.黎宏，譯.刑事政策學[M].北京：法律出版社，2000：87，88.

[5]陳興良.刑法哲學（修訂第三版）[M].北京：法律出版社，2004（2）：65.

作者簡介：李茂久（1981-），男，江蘇徐州人，湖南科技學院講師，人文與社會科學學院副院長，碩士，主要從事刑法學、犯罪學研究。

基金項目：湖南省教育廳課題一般研究項目“醉駕入刑問題法律效果與社會效果地區(qū)實證分析——兼論行為入罪化的社會機理研究”[項目編號：14C0494]的研究成果。