摘 要 我國臺灣地區(qū)“民法典”歷經(jīng)一百多年的演變展示出其民商合一的體例、移植大陸法系的內(nèi)容等特點，大陸目前正在編纂的民法典需要從相似的文化背景中借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，重視民商合一，吸取大陸法系的優(yōu)勢，并合理利用判例的作用。

關(guān)鍵詞 民法典 編纂 臺灣地區(qū) 民商合一

作者簡介：潘彤，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.302

清末宣統(tǒng)三年九月初五（1911年10月26日）《大清民律草案》編纂完成，距今已一百多年，這是中國第一部民法典。雖然由于辛亥革命的爆發(fā)，這部法典并未真正的頒行與施行，但是這部民法典對我國晚清法制和民國時期甚至近現(xiàn)代法制發(fā)展的意義都是深遠(yuǎn)持久的，也影響了海峽對岸的臺灣地區(qū)百年來的法制進(jìn)程。

一、臺灣地區(qū)“民法典”的源起及其變遷

我國古代有著輝煌燦爛的法律文化，但在兩千多年的封建社會中，我國編纂的民事法律屈指可數(shù)，晚清《大清民律草案》是在變法革新的目的推動下才出現(xiàn)在大眾的視野中。北洋政府為了鞏固統(tǒng)治，制定《民國民律草案》來規(guī)范民商事行為。南京國民政府的《中華民國民法》也體現(xiàn)了執(zhí)政者對于民商事領(lǐng)域法律約束的重視，但是這些法律都沒有發(fā)揮它們應(yīng)有的作用，只是一次立法上的嘗試。

在《中華民國民法》之后，我國經(jīng)歷了十多年的戰(zhàn)亂，抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭的大量人力物力耗費(fèi)，使得社會動蕩，法制倒退，故幾乎也無更有意義的民法典能在社會中發(fā)揮出其原本的調(diào)整規(guī)范作用。

我國臺灣地區(qū)的法制起步雖然晚，但是法制進(jìn)程卻有條不紊，甚至擁有了自己的民法典并且沿用至今。追溯臺灣地區(qū)民事法律歷史淵源，從思想內(nèi)容和體例形成上影響最深的是南京民國政府20世紀(jì)30年代的立法活動，沿襲了《大清民律草案》和北洋政府《民國民律草案》，但也接受了資產(chǎn)階級“契約自由”、“個人權(quán)利本位”的立法思想。可以說，臺灣地區(qū)“民法”是中國近代史上第一部正式頒布施行的民法典，改變了中國民事法律長期比較落后的狀態(tài)，這部歷史悠久的“民法典”在臺灣地區(qū)一直保持民事基本法的地位。

（一）《大清民律草案》——古代我國第一部民法典

上文提到的《大清民律草案》也是中國民法史上的奠基作品，內(nèi)容共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。松岡正義等人在大量借鑒西方資產(chǎn)階級民法的理論、制度和原則的基礎(chǔ)上，效仿著德、日民法典的體例和內(nèi)容編寫出了其中的前三篇，而剩下兩編則由清朝修訂法律館和禮學(xué)館草擬，因此在制度和風(fēng)格上展示中濃重的封建色彩，遺留下很多封建法律精神，整體上延續(xù)了當(dāng)時“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想指導(dǎo)風(fēng)格。

由于《大清民律草案》的制定背景正是中國封建社會瓦解百年盛世急速衰落的時期，清王朝為了挽救敗落的王權(quán)，在制定本法典的時候還聘請了外國的學(xué)者做調(diào)查，也派出官員去各地體察民情，中華法系傳承百年的傳統(tǒng)被打破，體例中融進(jìn)了西方民法典的編纂方法，主要遵循著三個立法原則：

1.把世界通行的民法原則納入編寫。

2.遵循時新且合理的法律理論。

3.結(jié)合中國特定的國情民風(fēng)，編寫的法則不僅要符合中國的民間風(fēng)俗習(xí)慣也要順應(yīng)社會發(fā)展和演進(jìn)。

這些都體現(xiàn)出這部法典是有很多可取和進(jìn)步之處的。盡管它由于辛亥革命和王朝落幕的原因并未真正的頒行，但是在民法史上仍然有著重要的地位，將歐洲大陸民法規(guī)則與民國社會實際情況結(jié)合起來，形成了完整的民法體系和民法規(guī)則，使中國民法開始在中華法系的基礎(chǔ)上革新和進(jìn)步，在中國民法史上有重要的意義。

（二）《民國民律草案》——第二次民草

北洋政府執(zhí)政以后，軍閥混戰(zhàn)，政局動蕩，為了適應(yīng)社會管理的要求，同時改變清末民律草案與當(dāng)代社會略有隔閡的狀態(tài)，1925年北洋政府修訂法律館迅速起草完成了《民國民律草案》的總則編、債編和物權(quán)編，1926年完成了親屬編和繼承編，《民國民律草案》全部完成，凡五編1522條。

第二次民國民律草案由于背景是北洋政府黑暗統(tǒng)治時期，其起草也有鮮明的改變，對比之前清末的民國民律草案，針對外國要求通商的條約，增加了對外國法人的規(guī)定，弱化私權(quán)觀念；同時強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)關(guān)系雙方的利益，而非只保護(hù)債權(quán)人的利益；“親屬編”中擴(kuò)大家長權(quán)，強(qiáng)化封建包辦婚姻的制度，這些仍然帶有濃重的封建色彩。但是和清末民草相同的命運(yùn)，北洋政府解散國會之后也并未將此法律草案公布，而且從內(nèi)容上看，《民國民律草案》其實是《大清民律草案》的重復(fù)和倒退。

（三）《中華民國民法》——南京政府的努力

南京政府成立之初，處理民事案件的時候一方面繼續(xù)沿用北洋政府制定的法規(guī)，同時也在積極地制定自己的法規(guī)法典。在民法總則、債權(quán)和物權(quán)的規(guī)定上，依然可以繼續(xù)適用，但是由于之前法典的親屬和繼承仍然保留著幾千年封建社會的傳統(tǒng)，難以與改革變法的世界潮流相銜接，所以先行起草親屬編和繼承編，歷時三年，相繼完成了五編的編制工作。

作為南京政府的法典編寫成果，《中華民國民法》其實在內(nèi)容和技巧上都要比前面的幾部法典更成功。當(dāng)然主要是因為當(dāng)時的中國已經(jīng)被迫打開了國門，中外文化激烈碰撞，資本主義經(jīng)濟(jì)啟蒙，民主思想因辛亥革命的傳播而深入人心，中國開始向近代社會加速轉(zhuǎn)型。而且此次法典的制定吸收了更多中外學(xué)者的經(jīng)驗，也對前幾部法典的失敗成功之處做了詳盡的分析，采用了世界的普遍法則作為立法原則，在結(jié)合中國國情的情況下大幅度改變舊習(xí)慣法和傳統(tǒng)做法。

這部民法典符合了南京國民政府成立之時孫中山先生主張的三民主義原則，用法律來作為人民主權(quán)的保證確實是正當(dāng)且得當(dāng)?shù)淖龇?，《中華民國民法》在南京政府的努力下成為了我國民法史上質(zhì)量很高的一部民法典。

（四）臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法典

解放戰(zhàn)爭結(jié)束后，國民黨當(dāng)局制定的一切法律在大陸都被廢止，但在臺灣地區(qū)卻一直沿用至今，尤其是臺灣地區(qū)“民法典”，曾經(jīng)因為執(zhí)政黨“法統(tǒng)不變”的原則，堅持三十年不修訂?，F(xiàn)行臺灣地區(qū)“民法典”是南京國民政府于1929-1930年制定施行的。南京國民政府立法院依次通過了民法總則編（6章，152條）、債編（2章，604條）、物權(quán)編（10章，211條）、親屬編（7章，171條）及繼承編（3章，88條）共五編。從20世紀(jì)30年代國民黨政權(quán)在大陸通知時期編纂完成，到國民黨敗退臺灣地區(qū)30余年后的20世紀(jì)80年代中期，這部“民法典”未經(jīng)任何修改而一直適用。

分析臺灣地區(qū)“民法典”沿用30多年的原因，一方面是敗守臺灣地區(qū)的國民黨面對嚴(yán)峻的內(nèi)外環(huán)境很難下定決心修改完善民法；其次，當(dāng)時臺灣地區(qū)已經(jīng)確立了特別法優(yōu)先適用于普通法，后法優(yōu)先適用于前法的原則，在退敗臺灣地區(qū)后適應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等發(fā)展制定了大量的單行法，來補(bǔ)正“民法典”。

20世紀(jì)60年代，臺灣地區(qū)發(fā)展迅速，在三四十年間成為亞洲四小龍，此時一成不變的民法典顯然已經(jīng)無法滿足臺灣地區(qū)社會復(fù)雜多變的社會結(jié)構(gòu)了。同時，適逢西方發(fā)達(dá)國家開展普遍而深入的民法改革運(yùn)動，作為戰(zhàn)后修復(fù)經(jīng)濟(jì)和政治的助力工具，臺灣地區(qū)當(dāng)局正是在這種內(nèi)外環(huán)境下啟動了臺灣地區(qū)“民法”的修訂工作，修改了其中總則、親屬和繼承三編，債和物權(quán)未加修改。這次修改的目的主要是順應(yīng)世界法律改革潮流，同時基于臺灣地區(qū)本身的司法實踐，取精去糟再度完善民法典，因此遵循了五個原則，包括適應(yīng)新公布的特別法規(guī)定和順應(yīng)國家社會發(fā)展趨勢。

二、臺灣地區(qū)“民法典”的主要特點

（一）體例上采用折衷的民商合一

臺灣地區(qū)從形式上看是民商合一，只有“民法典”沒有單獨的“商法典”，但是一般的商法問題會在“民法典”中加以規(guī)定，特殊的商法問題則制定特別法，實則民商分立，譬如保險、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、公司等領(lǐng)域陸續(xù)頒布了單行法。

臺灣地區(qū)采取折衷的民商合一其實是有其合理性的，商法和商事習(xí)慣息息相關(guān)，而商事習(xí)慣和商事環(huán)境又密不可分，商事環(huán)境很易變，如果把所有的規(guī)則都寫進(jìn)民法典中很顯然破壞了法典的穩(wěn)定性，因此使用單行法的形式規(guī)定商事中重要的問題有一定合理性和可操作性。

（二）內(nèi)容上大量移植大陸法系民法典

1.內(nèi)容編排效仿德國。臺灣地區(qū)“民法典”采用德國民法典的五分法，分為總則、債法、物法、親屬、繼承五編。臺灣地區(qū)采用民商合一，而德國卻采用民、商分立。另外《德國民法典》后附有一個施行法，其中的規(guī)則用于解決法律適用的沖突問題，區(qū)別于德國，臺灣地區(qū)“民法典”在每編后都附上一個施行法，各自補(bǔ)充各編的法律適用規(guī)則。

2.規(guī)范移植比例很大。受西方文化交流的影響，幾代法學(xué)家受到西方教育的原因，近代中國從清末法學(xué)家沈家本主持變法修律至民國建立以至國民黨建立統(tǒng)治，一直都效仿西方。臺灣地區(qū)“民法典”也注意吸收較西方先進(jìn)民法典中的較新原則。

（三）司法實踐中重視判例的作用

大陸法系國家的普遍做法是不承認(rèn)判例有著和制定法一樣的效力，臺灣地區(qū)也不例外。臺灣地區(qū)“民法典”施行30多年未曾改變，在司法實踐中確實難以滿足社會變遷的要求，因此必須要有一個輔助造法的手段加以補(bǔ)充，法院判例就是其中最重要的一個手段。法院判例就是最高院的司法解釋，在臺灣地區(qū)有三個作用：解釋在適用上有異議的法律條文、補(bǔ)充法律漏洞和創(chuàng)設(shè)新的制度。

舉例來看，1966年臺上字第1097號判決對最高額抵押的存續(xù)期間等規(guī)范，就屬于臺灣地區(qū)不動產(chǎn)最高額抵押權(quán)的判例法體系。臺灣地區(qū)“民法典”第一條明文規(guī)定“事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！庇捎谧罡咴号欣ǔ灰勒者m用，逐漸將形成這一類的法理，從而產(chǎn)生法拘束力。 另外，臺灣地區(qū)法院系統(tǒng)內(nèi)部會議的決議在臺灣地區(qū)“民法”的發(fā)展中也有重要的影響，包括司法院大法官會議通過的解釋、司法院第一廳研究意見等。臺灣地區(qū)的司法判例和司法系統(tǒng)內(nèi)部決議對應(yīng)對復(fù)雜多變的司法實踐和助力臺灣地區(qū)“民法典”后期的修改都起著至關(guān)重要的推動作用。

三、臺灣地區(qū)“民法典”對大陸目前編纂民法典的啟示與借鑒

由于我國大陸現(xiàn)在著手的民法典修訂工作已經(jīng)晚于臺灣地區(qū)“民法典”，而且世界上民法發(fā)達(dá)的國家大都擁有自己完備的民法典，因此中國大陸的民法典修訂可以覽天下之才，博世界之長。但是不可否認(rèn)的是，盡管臺灣地區(qū)“民法典”還有很多缺陷和不足，但是相同的歷史背景和一脈相承的文化根源影響下，對我國民法典借鑒意義最深的還是臺灣地區(qū)的“民法典”。

我國在2002年10月形成了一部民法典的初稿，但是鑒于內(nèi)容復(fù)雜、體系龐大、學(xué)術(shù)觀點有分歧，這次審議后，民法典編纂再次延期。按照黨的十八屆四中全會關(guān)于編纂民法典的任務(wù)要求，編纂民法典列入了調(diào)整后的第十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃。第十二屆全國人大常委會第二十一次會議上，民法典總則編被提交審議。

值此機(jī)會參考臺灣地區(qū)的“民法典”制定，筆者認(rèn)為能對大陸民法典制定有所借鑒的包括以下幾個方面：

（一） 體例方面

由于我國歷史傳統(tǒng)長期重農(nóng)抑商，商人能夠作為獨立的社會階層的傳統(tǒng)不曾存在，因此無法真正使民商分立，古代中國也沒有體現(xiàn)形式理性的法典，導(dǎo)致民國政府初期就實行的民商合一。因此，大陸私法法典化選擇民商合一的體例順理成章無可厚非。大多數(shù)民商法學(xué)者歷來認(rèn)同民商合一的私法理念，他們主張民商合一的實質(zhì)是民法典僅僅集中規(guī)定民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度，把民事特別法用于規(guī)定適用于局部市場或個別市場的規(guī)則。民商合一所反映的恰好是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下民法與商法的融合，即學(xué)者所謂“民法的商化” 而并不代表輕視商法。因此，編寫民法典應(yīng)沿用民商合一的立法體例。但是商法問題本身就與民法內(nèi)容息息相關(guān)，想要完全的區(qū)分開會加大實踐操作的難度，結(jié)合臺灣地區(qū)的“民法典”經(jīng)驗，折衷的民商合一是一種很好的參考體例，兼顧民法和商法的共通點，同時也能突出商法的靈活性和市場導(dǎo)向性，特殊的商事法律還是采用單行法的形式，而把一般的商事規(guī)范寫進(jìn)民法典，會更充實民法典的內(nèi)容。

（二）內(nèi)容方面

21世紀(jì)初，受某些知名學(xué)者推動的影響，大陸民法學(xué)界一度出現(xiàn)激烈研究民法法典化的浪潮，諸多學(xué)者撰寫出版本眾多的民法典建議稿，同時“催生”了國家立法機(jī)關(guān)匆促完成并交付審議的中華人民共和國民法（草案） 。雖然潘德克吞法學(xué)及德國民法典所創(chuàng)立的總則分則結(jié)構(gòu)始終是眾多版本的民法典建議稿的首選，但它們在總則（或“序編”） 的內(nèi)容構(gòu)造上可以看出存在許多差異。

梁慧星教授提出的民法典大綱（草案） （第一編總則）： 第一章“一般規(guī)定”； 第二章“權(quán)利客體（物） ”； 第三章“權(quán)利主體——自然人”； 第四章“權(quán)利主體——法人”； 第五章“法律行為”； 第六章“代理”； 第七章“期日、期間”； 第八章“訴訟時效”； 第九章“權(quán)利行使”。

王利明教授主持編寫的《中華人民共和國民法典》草案學(xué)者建議稿（第一編“總則”）： 第一章“一般規(guī)定”； 第二章“自然人”； 第三章“法人”； 第四章“合伙”； 第五章“民事權(quán)利客體（物、有價證劵、其他） ”； 第六章“法律行為”； 第七章“代理”； 第八章“訴訟時效”； 第九章“期日與期間”； 第十章“民事權(quán)利的行使和保護(hù)”。

有一個很重要的問題是，民法典中究竟需不需要商事法律的內(nèi)容，因為商事關(guān)系隸屬于私關(guān)系，所以我們是否應(yīng)當(dāng)更傾向于民商合一？然德國堅持的是民商分立，但是借鑒臺灣地區(qū)“民法典”的民商合一，商事單行法并行的內(nèi)容。兩者比較筆者更傾向于后者，因為它以民法典為基礎(chǔ)，以民商事單行法為補(bǔ)充，構(gòu)建一個完整的私法體系。民法典中的基本原則和一般規(guī)范對單行法發(fā)揮著指導(dǎo)和統(tǒng)率作用，單行法則對民法典起到了相應(yīng)的補(bǔ)充、協(xié)助、配合的作用。

（三）司法實踐方面

為了適應(yīng)變化萬千的社會生活，保持民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性，我國也可參照臺灣地區(qū)重視判例的指導(dǎo)作用。像當(dāng)前我國最高院每年發(fā)布的指導(dǎo)性案例，雖然只是指導(dǎo)性文件，但是也充當(dāng)了一定判例法的作用，能夠把全國性的典型性的案件在各個法院之間討論和學(xué)習(xí)，彌補(bǔ)了地方法院因為法官職業(yè)素質(zhì)限制導(dǎo)致的審案片面，也促進(jìn)了我國司法實踐的進(jìn)步。在民法典制定的同時，重視判例的作用，可以幫助民法典更加全面并且有時代針對性。

四、結(jié)語

臺灣地區(qū)“民法典”從體例、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)上都有著自己的特色，同時也用百年的時間證明著其存在的合理性，這部臺灣地區(qū)“民法典”通過歷史的傳承和現(xiàn)代社會的考驗，已經(jīng)成為當(dāng)今臺灣地區(qū)不可或缺的一部分。其中蘊(yùn)含的法律思維和法律原則也深深影響著一水之隔的我國大陸。

目前我國制定民法典的工作已經(jīng)陸續(xù)展開，如何制定出一部令世界矚目的成功民法典不僅是法律人關(guān)心的問題，更是整個社會的命題，但是制定法律并非是閉門造車，也不是一蹴而就。臺灣地區(qū)和大陸的情況多有類似，同時又有相同的傳統(tǒng)背景，借鑒到臺灣地區(qū)“民法典”中的精華部分對于大陸民法典的制定多有裨益，參考折衷的民商合一體例、借鑒大陸民法典的內(nèi)容、同時重點關(guān)注判例在完善民法典內(nèi)容上所起的作用，我國民法典草案還是有一定可以提升的空間，民法典的編纂工作仍然任重道遠(yuǎn)。

注釋：

張國福.中華民國法制簡史.北京大學(xué)出版社.1986.29.

北洋政府修訂法律館江庸.十年來中國之法制.轉(zhuǎn)引自張國福.中華民國法制簡史.北京大學(xué)出版社.1986.161.

朱勇.國法制通史第9卷.法律出版社.1999.639.

余先予.臺灣地區(qū)民商法與沖突法.東南大學(xué)出版社.2001.33.

謝哲勝.中國民法典立法研究.北京大學(xué)出版社.2005.37.

盧曉亮.臺灣地區(qū)民法典的立法概況及對大陸制定民法典的啟示.商務(wù)與法律.2004.3.