楊海強(qiáng)

(華東政法大學(xué) 司法學(xué)研究院， 上海 201620)

刑法第48條“不是必須立即執(zhí)行”的理解

楊海強(qiáng)

(華東政法大學(xué) 司法學(xué)研究院， 上海 201620)

死緩和死刑立即執(zhí)行之間的界限一直是司法實踐中的難點問題。而如何理解“不是必須立即執(zhí)行”，則成為正確把握死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵。 “不是必須立即執(zhí)行”現(xiàn)在并無定論，但通過對一定數(shù)量的最高法院刑事審判指導(dǎo)案例的雙變量交互分析和二元Logistic回歸分析，死緩適用的部分依據(jù)和規(guī)律還是能清晰地呈現(xiàn)出來，這對于死緩適用條件的理解具有啟示意義。

樣本及說明；雙變量交互分析；二元Logistic回歸分析

我國1997年《刑法》第48條規(guī)定了死刑的兩種執(zhí)行方式，二者都屬于死刑的范疇，都符合死刑的適用條件，不同在于是否“不是必須立即執(zhí)行”。但法律和司法解釋沒有明確規(guī)定“必須立即執(zhí)行”的具體情形，因此死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)很模糊，等于沒有規(guī)定[1]。有鑒于此，學(xué)者們針對該問題進(jìn)行了理論探索，形成相關(guān)研究成果，這些研究成果或者為思辨研究或者為簡單羅列司法實踐的經(jīng)驗，莫衷一是，未成定論。

本文研究該問題時著眼于司法實踐中的刑事審判指導(dǎo)案例，采用實證分析的方法，探尋這些指導(dǎo)案例背后法官們所持的立場并對法官的立場進(jìn)行分析、評判，最后提出本文的結(jié)論。

一、研究樣本及方法說明

(一)研究樣本

本文所涉及的被告人共有140個①本研究以被告人為單位錄入數(shù)據(jù)，而不是以案件。因為即便同一案件中的不同被告人也可能具有不同的情節(jié)，從而影響死緩和死刑立即執(zhí)行的適用。，案例樣本出自最高人民法院主辦的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》和陳興良等主編的《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》。這些案例都是刑事指導(dǎo)案例，反映了最高人民法院的立場，因此具有權(quán)威性、代表性和指導(dǎo)性。

本文選擇暴力性犯罪作為本研究的樣本。此處的暴力性犯罪筆者采用趙秉志教授的觀點，采用廣義理解，即認(rèn)為暴力性犯罪是指“直接或者借助自然、物理之力對他人人身的自由權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)施加強(qiáng)力打擊或者強(qiáng)制行為,其范圍不僅包括捆綁、拘禁、毆打、傷害、殺害、決水、爆炸等有形力,亦應(yīng)包括施行催眠、麻醉、用酒灌醉等無形力，而暴力的程度則不僅包括對他人人身自由、健康或者生命造成損害，也包括尚未對他人人身安全造成損害，但對他人人身安全形成危險”[2]。

之所以選擇暴力性犯罪作為本研究的樣本，是因為：

1.暴力性犯罪嚴(yán)重侵犯他人的人身權(quán)利，對社會造成的危害更嚴(yán)重，社會民眾對其反應(yīng)更強(qiáng)烈。因此暴力犯罪的死刑是死刑適用中的典型，暴力性犯罪的死刑也是我國廢除死刑的最后堡壘。即便將來廢除死刑，暴力性犯罪死刑的廢除也將處于最后階段[3]。因此對暴力性犯罪的死緩適用進(jìn)行研究，具有極大的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。而對非暴力性犯罪適用死刑則違背犯罪規(guī)律，也與世界潮流不符，非暴力犯罪與死刑并不匹配。對非暴力性犯罪適用死刑并不是明智的選擇，適用死刑也不具有有效性[4]。況且我國《刑法修正案(八)》廢除了盜竊罪等13個非暴力犯罪的死刑，在此基礎(chǔ)上《刑法修正案(九)》進(jìn)一步廢除集資詐騙罪等9個犯罪的死刑，這其中只有強(qiáng)迫賣淫罪為暴力犯罪，其余8個犯罪均為非暴力犯罪。以后廢除非暴力犯罪的死刑是進(jìn)一步的發(fā)展趨勢。

2.在司法實踐中，故意殺人等暴力性犯罪被判處死刑的數(shù)量最多。據(jù)某省法院的統(tǒng)計，在2000—2003年中，因故意殺人罪、搶劫罪和故意傷害罪這三類犯罪被判處死刑的數(shù)量在所有犯罪中居于前三名[5]。而我國刑法中許多非暴力性犯罪判處死刑的情況很少，最近兩個修正案取消死刑配置的22個犯罪在司法實踐中一般都不會適用死刑。所以對暴力性犯罪進(jìn)行研究也符合司法實踐情況，從而使得研究結(jié)果具有針對性和指導(dǎo)性。

(二)方法簡述

本文的研究工具是社會科學(xué)統(tǒng)計軟件包SPSS ，其中主要使用交互分析和二元Logistic回歸分析。交互分析主要是研究變量之間的相互關(guān)系[6]84-85，在控制其他變量的情況下，分析兩個變量之間的關(guān)系，如自首和死緩適用的關(guān)系。反映具有線性關(guān)系的兩個變量之間密切程度的指標(biāo)稱為相關(guān)系數(shù)，總體相關(guān)系數(shù)一般用P表示，表現(xiàn)為一個常數(shù)，相關(guān)系數(shù)以數(shù)值的方式很精確地反映了兩個變量之間線性相關(guān)的強(qiáng)弱程度。P值可以直接根據(jù)觀察值運用P值公式計算，SPSS也會自動計算P值大小，一般認(rèn)為如果P值小于等于0.05，可以認(rèn)為兩變量之間具有顯著的線性關(guān)系，而P值大于0.05，則認(rèn)為兩變量之間無顯著的線性關(guān)系[6]152-153。但在具體司法實踐中，量刑情節(jié)并非單一,諸多變量共同作用于死刑的適用。二元Logistic回歸分析可以解決問題，它不僅是確定自變量與若干因變量之間關(guān)系的定量表達(dá)式，即回歸方程式，并且可以確定它們關(guān)系的密切程度[6]174。

(三)理論假設(shè)

對于何謂“不是必須立即執(zhí)行”，理論界一般是在總結(jié)司法實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以概括的方式列舉“不是必須立即執(zhí)行”的各種情形，分析這些情形可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們認(rèn)為被判處死緩的被告人一般具有從寬處罰的情節(jié)，而被判處死刑立即執(zhí)行的被告人則通常不具備這些從寬情節(jié)。由此可見，學(xué)者們大多認(rèn)為這些從寬處罰情節(jié)的存在與否影響了司法者的最終判決，也成為死刑兩種執(zhí)行方式的區(qū)別。

因此，本文可以提出如下假設(shè)：

1.從寬情節(jié)的存在促使法官更多考慮適用死緩。

2.法定從寬情節(jié)比酌定從寬情節(jié)更能促使法官更多考慮適用死緩。

3.反映被告人社會危害性和人身危險性情節(jié)都應(yīng)對死刑兩種執(zhí)行方式的選擇產(chǎn)生作用。

二、具體檢驗

(一)交互分析情況

1.從寬情節(jié)

(1)自首

犯罪后自首表明被告人具有悔過自新的意思,其再次犯罪的可能性減小。因此法官可能會考慮給被告人機(jī)會以考察其表現(xiàn)，從而適用死緩而不是死刑立即執(zhí)行，實際情況是否如此呢，研究樣本數(shù)據(jù)見表1。

表1 140宗樣本按自首情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.041<0.05

從表1可以看出，具備自首情節(jié)的被告中，被判處死緩的比率為12÷(12+6)=66.7%，死刑立即執(zhí)行的適用比例相對較小。而不具備自首情節(jié)的被告中，被判處死刑立即執(zhí)行的比率為72÷(50+72)=59%。因此，具有自首情節(jié)的被告更易被判處死緩，而不具備自首情節(jié)的被告被判處死刑立即執(zhí)行的概率更大。換句話說，自首情節(jié)的存在促進(jìn)了復(fù)核法院更可能適用死緩。當(dāng)然在全部判處死緩的犯罪人中，具備自首情節(jié)的只占19.4%，比例相對較小，因此自首情節(jié)對死緩適用的推進(jìn)作用不是很明顯。

(2)立功

和自首情節(jié)一樣，被告人犯罪后立功的，也表明被告人對犯罪行為的痛恨和悔過，被告人在以后生活中再次犯罪的可能性減小。司法者可能因為立功情節(jié)的存在而認(rèn)為被告人尚具有改造的可能性，從而適用死緩而不是死刑立即執(zhí)行。但結(jié)果表明，P值為0.262，大于0.05，從統(tǒng)計學(xué)上不能認(rèn)為立功情節(jié)能促使復(fù)核法院選擇使用死緩。

(3)間接故意

直接故意和間接故意的認(rèn)識內(nèi)容和意志內(nèi)容都存在區(qū)別，直接故意的犯意明顯而堅決，反映了被告人較大的主觀惡性，而間接故意則反映了被告人相對直接故意較小的主觀惡性，因為被告人并未刻意追求犯罪結(jié)果的發(fā)生[7]。因此，間接故意犯罪相對于直接故意犯罪，是酌定從寬情節(jié)，因此間接故意應(yīng)該能夠影響死緩的適用。具體情況需要檢驗，但從統(tǒng)計結(jié)果來看，P值遠(yuǎn)大于0.05，不能認(rèn)為間接故意情節(jié)對死緩的適用具有促進(jìn)作用。

(4)悔罪態(tài)度

犯罪后認(rèn)罪服法，悔罪態(tài)度比較好，表明被告人再次實施犯罪的可能性變小。因此法官可能會因為被告人犯罪后有較好的犯罪態(tài)度而認(rèn)為被告人尚具有改造的空間和可能，因而適用死緩。

表2 140宗樣本按悔罪態(tài)度情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.001<0.05

表2表明：被告人犯罪后認(rèn)罪伏法，法官在決定死刑的執(zhí)行方式時更趨向于選擇死緩，相反被告人若不認(rèn)罪伏法，法官在決定死刑的執(zhí)行方式時更趨向于選擇死刑立即執(zhí)行。因此法官可能會因為被告人犯罪后有較好的悔罪態(tài)度而認(rèn)為被告人尚具有改造的空間和可能。

(5)留有余地

該情節(jié)是指被告人符合死刑的適用條件，并且相關(guān)的證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鏈，但具體決定死刑的執(zhí)行方式的證據(jù)尚未達(dá)到“確實充分”的程度。當(dāng)然此時證明被告人罪行極其嚴(yán)重的證據(jù)是充分的，只是判處死緩和死刑立即執(zhí)行的證據(jù)尚存瑕疵，否則，就不應(yīng)該判處被告人死刑，而應(yīng)該疑罪從無。

表3 140宗樣本按留有余地情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.05

由表3可知，當(dāng)相關(guān)案件中的個別情節(jié)和證據(jù)不清，查證不實，判決時需要留有余地時，相關(guān)案件中的被告人全部被判處死緩。而在案件事實清楚，證據(jù)確實充分時，被告人被判處死刑立即執(zhí)行和死緩的概率相當(dāng)，分別為78÷(59+78)=56.9%和59÷(59+78)=43.1%。兩相比較可以發(fā)現(xiàn)，留有余地情節(jié)確實是死緩適用的積極因素，該情節(jié)的存在促進(jìn)了復(fù)核法院適用死緩。

(6)被害人過錯

被害人過錯可能導(dǎo)致被告人的犯罪動機(jī)值得寬恕，被告人再次實施犯罪的可能性減小，因此被害人過錯的存在應(yīng)該會促使法官選擇適用死緩。

實證結(jié)果表明：P值大于0.05，不能認(rèn)為被害過錯的存在促使法官更多考慮適用死緩。

(7)限制責(zé)任能力

被告人處于限制責(zé)任能力狀態(tài)時辨認(rèn)是非的能力以及控制自己行為等能力降低，因此世界范圍內(nèi)的法律均規(guī)定對處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的犯罪人從寬處罰。因此，司法者可能會對這類犯罪人更多適用死緩。

表4 140宗樣本按限制責(zé)任能力情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.023<0.05

由表4可知，在處于限制責(zé)任能力狀態(tài)時，被告人被判處死緩的比率為4÷(4+0)=100%，沒有被判處死刑立即執(zhí)行的情況出現(xiàn)。而被告人具有完全刑事責(zé)任能力時，其被判處死刑立即執(zhí)行的比率相對大些，為78÷(58+78)=57.4%，被判處死緩的比率為58÷(58+78)=42.6%。兩相比較可以發(fā)現(xiàn)，限制責(zé)任能力這一情節(jié)促使復(fù)核法院選擇使用死緩。當(dāng)然該情節(jié)對死緩適用所起的推動作用有限，因為在全部死緩判決中，被告人處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的比率僅為6.5%。

(8)其他從寬情節(jié)

該情節(jié)一般都是酌定從寬情節(jié)，而且在現(xiàn)實生活中發(fā)生的情形相對較小，并不具有典型性，當(dāng)然這些情節(jié)并不包含上文中已經(jīng)出現(xiàn)的從寬情節(jié)。具體到本文的案例，這些情節(jié)具有多樣化的特征，包括：行為人并非蓄意謀殺，而是奪路逃竄時，為了擺脫被害人而殺人*參見《中國刑事審判指導(dǎo)案例》第35號宋有福、許朝陽故意殺人案。另見《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》第887頁。；故意殺人后立即搶救被害人*參見《中國刑事審判指導(dǎo)案例》第42號張杰故意殺人案。，等等。

表5 140宗樣本按其他從寬情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.000<0.05

由表5可見，具備其他從寬情節(jié)的被告人被判處死緩的比率高達(dá)39÷(39+9)=81.2%。而被告人在不具備其他從寬情節(jié)時，更可能被判處死刑立即執(zhí)行，比率為69÷(23+69)=75%。在全部判處死刑緩期執(zhí)行的案件中，有62.9%犯罪人具有其他從寬情節(jié)。因此司法者可能會因其他從寬情節(jié)的存在而更多判處被告人死緩。并且在全部判處死刑緩期執(zhí)行的案件中，有62.9%的被告人具有其他從寬情節(jié)，其他從寬情節(jié)對死緩適用的促進(jìn)作用比較明顯。

2.從嚴(yán)情節(jié)

(1)累犯

累犯具有更大的主觀惡性和人身危險性，因此世界范圍內(nèi)的立法對累犯從嚴(yán)懲處。因此累犯情節(jié)的存在會對死緩的適用產(chǎn)生消極的影響，不利于死緩的適用。

從統(tǒng)計結(jié)果來看，P為0.679，P值遠(yuǎn)大于0.05，因此，累犯情節(jié)對死緩適用的影響如何，從統(tǒng)計學(xué)上看，也并無規(guī)律可言。

(2)數(shù)罪

同一被告人在一定時期內(nèi)連犯數(shù)罪表明其具有更大的人身危險性，因此數(shù)罪情節(jié)應(yīng)該是死緩適用的消極因素，司法者可能會因數(shù)罪情節(jié)更多判處被告人死刑立即執(zhí)行。實際情況分析如下：

表6 140宗樣本按數(shù)罪情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.002<0.05

由表6可知，具有數(shù)罪情節(jié)時，被告人更有可能被判處死刑立即執(zhí)行，比率為40÷(16+40)=71.4%。而在沒有數(shù)罪情節(jié)，即只犯有一罪的情況下，被告人被判處死緩的比率稍大些，為46÷(46+38)=54.8%。綜合來看，數(shù)罪情節(jié)的存在促使復(fù)核法院更傾向于適用死刑立即執(zhí)行，而且在全部死刑立即執(zhí)行的案件中，具有數(shù)罪情節(jié)的比率為51.3%，比重較大，因此，數(shù)罪情節(jié)在比較大的程度上促使法官適用死刑立即執(zhí)行，數(shù)罪情節(jié)的存在不利于死緩適用。

(3)客觀危害

按照刑法規(guī)定，只有“罪行極其嚴(yán)重”才存在適用死刑的可能。但現(xiàn)在理論一般認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”也存在輕重的差異，在選擇死刑的執(zhí)行方式時應(yīng)該區(qū)別對待。如故意殺死一人和三人，后者的社會危害性無疑更重，因此客觀危害程度的差異可能導(dǎo)致死刑執(zhí)行方式的不同。具體情況如何尚需檢驗。

表7 140宗樣本按更重客觀危害結(jié)果情況分類及比率

注：P=0.024<0.05

由表7可見，有著更嚴(yán)重的客觀危害結(jié)果的被告，更可能被判處死刑立即執(zhí)行，比率為24÷(9+24)=72.7%。而客觀危害結(jié)果剛達(dá)到罪行極其嚴(yán)重下線的犯罪人判處死刑立即執(zhí)行和死緩的比率幾乎一致，分別為54÷(53+54)=50.5%和53÷(53+54)=49.5%。這說明，在暴力犯罪中，如故意殺人罪中，殺死一人的犯罪人被判處死刑立即執(zhí)行和死緩的可能幾乎各占一半。兩相比較可以得出結(jié)論，即客觀危害結(jié)果更嚴(yán)重這一情節(jié)促進(jìn)了復(fù)核法院適用死刑立即執(zhí)行。

(4)共同犯罪

共同犯罪是指二人以上的被告人共同實施的犯罪，此種犯罪對社會的危害更大，因此司法者可能較少選擇適用死緩。但實證結(jié)果表明P值為0.292，遠(yuǎn)大于0.05，無法說明共同犯罪是否是死緩適用的消極影響因素。

(5)其他從嚴(yán)情節(jié)

該情節(jié)一般都是酌定從嚴(yán)情節(jié)，而且在現(xiàn)實生活中發(fā)生的情形相對較小，并不具有典型性，因此并未單獨列出考察，當(dāng)然這些情節(jié)并不包含上文中已經(jīng)出現(xiàn)的從嚴(yán)情節(jié)。從本研究的案例來看，這些情節(jié)包括：被告人在解除勞動教養(yǎng)后實施犯罪*參見《中國刑事審判指導(dǎo)案例》第116號張軍等搶劫、殺人犯罪集團(tuán)案。，犯罪手段特別殘忍*參見《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》第330頁。另見《中國刑事審判指導(dǎo)案例》第657號覃玉順強(qiáng)奸、故意殺人案。等。

表8 140宗樣本按其他從嚴(yán)情節(jié)情況分類及比率

注：P=0.039<0.05

由表8可知，具有其他從嚴(yán)情節(jié)的被告人一般會被判處死刑立即執(zhí)行，這種可能性為8÷(1+8)=88.9%，相反若無其他從嚴(yán)情節(jié)時，死刑兩種執(zhí)行方式的適用概率基本相當(dāng)。因此，該情節(jié)是適用死刑立即執(zhí)行的促進(jìn)因素。當(dāng)然上表同時表明，在全部判處死刑立即執(zhí)行的案件中，具有其他從嚴(yán)情節(jié)的犯罪人所占的比率僅為10.3%，比率尚小，該情節(jié)對死刑立即執(zhí)行適用的促進(jìn)作用也有限。

(二)二元Logistic分析

上文采用的分析方法僅考察兩個變量之間的關(guān)系，但具體司法實踐中，量刑情節(jié)并非單一,諸多變量同時作用于死刑的適用。此時，哪些量刑情節(jié)的存在還與死緩適用的關(guān)系具有顯著性呢？這時就需要二元Logistic回歸分析。本文的分析結(jié)果如下：

表9 方程中的變量

由表9可見，在8個變量的共同作用之下，只有自首、客觀危害、其他從寬情節(jié)還具有統(tǒng)計學(xué)上的顯著性。在這3個仍具有顯著性的變量中，自首和其他從寬情節(jié)都是死緩適用的積極因素，而客觀危害則是死緩適用的消極因素。同時經(jīng)過計算后發(fā)現(xiàn)其他從寬情節(jié)對死緩適用的作用力大于自首*得出此結(jié)論需計算自首和其他從寬情節(jié)這兩個變量的標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)。該系數(shù)主要考察在影響因變量的所有自變量中，哪個自變量起主要作用，哪個起次要作用。經(jīng)計算，自首和其他從寬情節(jié)這兩個變量的標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)分別為：0.37和0.89。參見郭志剛主編：《社會統(tǒng)計分析方法——SPSS軟件應(yīng)用》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1999年，第44-45頁。。 因此從對死緩適用的促進(jìn)作用來說，這兩個變量的作用力是不一樣的，其他從寬情節(jié)所起的作用要大于自首所起的作用。

三、結(jié)論

本文先后進(jìn)行了雙變量交互分析和多變量回歸分析，并得出相應(yīng)的分析結(jié)果，初步得出相關(guān)結(jié)論。綜合前文所得出的分析結(jié)果，進(jìn)一步綜合后可以得出本文的最終結(jié)論：

1.從總體上看，司法者會因被告人存在從寬情節(jié)而認(rèn)為被告人尚具有改造的必要和可能，因而更趨向于選擇適用死緩。本文主要考察了8個從寬情節(jié)對死緩適用的影響，依統(tǒng)計學(xué)的觀點來看，只有5個情節(jié)與死緩的適用呈現(xiàn)出規(guī)律性*這5個情節(jié)分別為：自首、悔罪態(tài)度、留有余地、限制責(zé)任能力、其他從寬情節(jié)。。 而且從上文分析可知，這五個情節(jié)存在時，復(fù)核法院更傾向于適用死緩，這5個從寬情節(jié)都是死緩適用的積極因素。另外3個從寬情節(jié)，因統(tǒng)計結(jié)果不具有顯著性，因此不能認(rèn)為這3個情節(jié)是死緩適用的積極因素。

2.一般來說，司法者可能會因被告人存在從嚴(yán)情節(jié)而認(rèn)為被告人已無改造好的可能和希望，不必再給予其改造的機(jī)會，一般不再判處被告人死緩。本文主要考察了5個從嚴(yán)情節(jié)對死緩適用的影響情況。依統(tǒng)計學(xué)的觀點來看，數(shù)罪、客觀危害、其他從嚴(yán)情節(jié)與死緩的適用呈現(xiàn)出規(guī)律性，司法者因這些情節(jié)的存在更多判處被告人死刑立即執(zhí)行。

3.從寬情節(jié)包括法定從寬情節(jié)和酌定從寬情節(jié)兩種，出乎預(yù)料的是雖然司法者會因被告人存在從寬情節(jié)而認(rèn)為被告人尚具有改造好的希望，因而更趨向于選擇適用死緩，但實證結(jié)果表明司法者在決定選擇死刑的執(zhí)行方式時，似乎并未充分注意到二者的區(qū)別。實證結(jié)果顯示，按照統(tǒng)計學(xué)的觀點，共有五個從寬情節(jié)與死緩適用呈現(xiàn)出規(guī)律性。但法定從寬情節(jié)只有1個，即自首，剩余的4個都是酌定從寬情節(jié)。死緩判決更多地是受到酌定情節(jié)的影響，促進(jìn)死緩適用的酌定情節(jié)不但數(shù)量多，而且所起的作用更大。因此復(fù)核法院的法官還是很重視酌定情節(jié)對死緩適用的促進(jìn)作用的。

4.社會危害性和人身危險性情節(jié)都影響了死緩適用。實證結(jié)果顯示，按照統(tǒng)計學(xué)的觀點，共有8個情節(jié)與死緩適用呈現(xiàn)出規(guī)律性，其中反映被告人人身危險性的情節(jié)占據(jù)主導(dǎo)地位，共有4個*這4個情節(jié)分別為：自首、悔罪態(tài)度、數(shù)罪和限制責(zé)任能力。。 反映被告人社會危害性的情節(jié)則只有客觀危害1個。因此，死緩適用更多的是受到反映被告人人身危險性情節(jié)的影響。

5.本文研究表明，司法實踐并未形成一個統(tǒng)一的死緩適用規(guī)律。上文的實證分析表明，有5個量刑情節(jié)是死緩適用的積極因素。法官基于留有余地和限制責(zé)任能力而對被告全部選擇適用死緩。這本來可以看作死緩適用的標(biāo)準(zhǔn)，作為以后法院判決時的司法經(jīng)驗，但二元Logistic分析的結(jié)果表明，當(dāng)諸多變量共存時，從統(tǒng)計學(xué)上看，不能說上述兩個情節(jié)對死緩適用具有顯著的促進(jìn)作用。二元Logistic分析的結(jié)果表明，當(dāng)諸多變量共存時，從統(tǒng)計學(xué)上看，自首和其他從寬情節(jié)是死緩適用的積極影響因素，但在交互分析中，存在這些情節(jié)的被告人并非一律全被判處死緩，司法者只是更趨向于判處這些被告人死緩，仍有部分被告人會被判處死刑立即執(zhí)行。

綜上所述，本文的研究結(jié)論和理論假設(shè)大體一致，但本文研究同時表明，司法實踐并未形成一個統(tǒng)一的死緩適用規(guī)律。

四、啟示

本文前半部分對140個暴力犯罪案件進(jìn)行實證分析，雖然最終司法實踐中法官們?nèi)晕葱纬擅鞔_、可靠的死緩適用標(biāo)準(zhǔn)，但從上面的分析中還是可以發(fā)現(xiàn)一些司法實踐中法官適用死緩的規(guī)律，從中也可以獲得相關(guān)啟示。

1.對死緩適用條件的啟示

由上述實證分析可見，反映被告人社會危害性和人身危險性的情節(jié)都影響了死緩適用，但當(dāng)被告人的社會危害性情節(jié)一定時，即當(dāng)被告人的客觀危害剛達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的下線時，被告人被判處死緩和死刑立即執(zhí)行的概率相當(dāng)，此時影響死緩適用的都是反映被告人人身危險性的情節(jié)以及證據(jù)瑕疵的問題(證據(jù)瑕疵是另外的問題)。而按照我國法律規(guī)定，罪行極其嚴(yán)重是死刑的適用條件，也是死緩和死刑立即執(zhí)行共同的適用條件，此時區(qū)分死緩和死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)就是反映被告人人身危險性的情節(jié)。只有被告人罪行極其嚴(yán)重，同時人身危險性又很大，即“罪大惡極”才適用死刑立即執(zhí)行；若被告人只是罪行極其嚴(yán)重，同時又具有自首、悔罪態(tài)度、限制責(zé)任能力等反映被告人人身危險性較小的情節(jié)，即只是“罪大”卻不“惡極”，那么適用死緩。當(dāng)然這里的“罪大”不僅包括犯罪的客觀危害極其嚴(yán)重，同時也包括主觀惡性極其嚴(yán)重，因為主觀惡性也是“罪行”的組成部分。因此這里的“罪大”指犯罪的社會危害性極其嚴(yán)重，而不僅是犯罪的客觀危害極其嚴(yán)重。本文認(rèn)為從實證分析中總結(jié)出的該種死緩適用標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。因為刑法設(shè)置死緩的目的就是考慮到有的犯罪人尚有改造的余地與可能，人身危險性并非極其惡劣，所以才會給予兩年的考驗期看其表現(xiàn)；若犯罪人客觀危害極其嚴(yán)重，人身危險性又極其惡劣，那么就沒有必要再給其機(jī)會進(jìn)行改造。因此筆者以為上述標(biāo)準(zhǔn)是合理的，應(yīng)予采納。

根據(jù)上述分析，當(dāng)被告人有著更嚴(yán)重的客觀危害結(jié)果時，如被告人故意殺人致二人或以上的人死亡或者致一個死亡，其余人重傷時，被告人被判處死刑立即執(zhí)行的概率為將近75%，特別是當(dāng)出現(xiàn)兩個或者以上的被害人死亡的結(jié)果時，除了證據(jù)有瑕疵的案件外，被告人基本都被判處死刑立即執(zhí)行。因此犯罪結(jié)果與死刑適用有著重大關(guān)聯(lián)，當(dāng)被告人罪行特別特別嚴(yán)重，即“罪極大”時，一般適用死刑立即執(zhí)行。法官們有著這樣的理解也無可厚非，畢竟在量刑中考慮的主要是報應(yīng)，對殺死兩人的當(dāng)然應(yīng)給予更重的報應(yīng)；并且在現(xiàn)實生活中，以報應(yīng)為基礎(chǔ)的公平、正義觀念還左右著人們的刑罰觀。當(dāng)然對此也可以從人身危險性方面解讀，畢竟殺死兩人是在被告人殺死一人時，再次犯罪，再殺死一人，這也反映了被告人極其惡劣的人身危險性。因此這里的“罪極大”和“罪大惡極”這兩者在一定程度上是相通的。因此死刑立即執(zhí)行的適用條件應(yīng)為“罪大惡極”或者“罪極大”。而死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)則是“罪大”而“惡不極”。

當(dāng)然上述結(jié)論是在不考慮證據(jù)瑕疵時得出的，但若存在證據(jù)瑕疵，那么不管被告人是否“罪大惡極”還是“罪極大”，都不應(yīng)判處被告人死刑立即執(zhí)行，上述實證分析的結(jié)果也是如此。筆者贊同這種觀點，因為死刑存在誤判的可能歷來是死刑最受詬病之處，也是廢除死刑論者堅持廢除死刑的重要論據(jù)。而且“少殺、慎殺”一直都是我國堅持的死刑政策。而我國“死緩制度”的創(chuàng)立、發(fā)展和逐步完善，始終與少殺的死刑政策緊密關(guān)聯(lián)[8]。本著遵循證據(jù)認(rèn)定規(guī)則的原則、保護(hù)被告人人權(quán)的精神以及我國少殺、慎殺的死刑政策，理應(yīng)如此處理。

2.對酌定量刑情節(jié)地位的啟示

死緩判決更多地是受到酌定情節(jié)的影響，促進(jìn)死緩適用的酌定情節(jié)不但數(shù)量多，而且所起的作用更大,因此在法官們的眼里，酌定情節(jié)的地位不可小覷，但在我國，酌定情節(jié)卻不是量刑必須予以考慮的。

本文認(rèn)為應(yīng)該更加重視酌定量刑情節(jié)對死緩適用的價值。因為首先須尊重上述實證分析的結(jié)果，該結(jié)果并不是個別法官自己的主見，而是法官們集體智識的整體反映，代表了法官們的一致看法。其次，上文已經(jīng)分析，死緩和死刑立即執(zhí)行的不同主要在于被告人人身危險性的差異。而反映被告人人身危險性的情節(jié)不止包括罪中的情節(jié)，也包括罪前和罪后的情節(jié)。而罪前和罪后的情節(jié)則更多的是酌定情節(jié)，如前科、悔罪態(tài)度、賠償被害方損失并取得被害方諒解等；罪中情節(jié)有很多也是酌定情節(jié)，如犯罪動機(jī)等。因此重視被告人人身危險性的不同對死緩和死刑立即執(zhí)行適用的影響，那么自然會重視酌定情節(jié)的意義，提升酌定情節(jié)的地位。在本研究中，與死緩適用具有顯著作用的、反映被告人人身危險性的情節(jié)中，法定情節(jié)只有1個，即自首，余下3個都屬于酌定情節(jié)，另外其他從寬情節(jié)和其他從嚴(yán)情節(jié)中有很多是反映被告人人身危險性的情節(jié)，這些情節(jié)全都是酌定情節(jié)。再次，我國許多酌定情節(jié)在國外已經(jīng)被寫入法典，已經(jīng)法定化。如《德國刑法》規(guī)定:“法院于量刑時應(yīng)權(quán)衡一切對于犯罪人有利與不利的情況,尤其應(yīng)注意下列各項:犯罪人之動機(jī)與目的,行為表露的心情及行為時的意志,違反義務(wù)的程度,行為的實施形式與可歸責(zé)的結(jié)果,犯罪人的生活經(jīng)歷,其人身的及經(jīng)濟(jì)的關(guān)系,以及其犯罪后的態(tài)度,尤其補(bǔ)償損害的努力和實現(xiàn)與被害人和解的努力?！盵9]日本也有相似規(guī)定：“適用刑罰時,應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動機(jī)、方法、結(jié)果與社會影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié),并應(yīng)當(dāng)以有利于抑制犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的?！盵10]而上述這些情節(jié)在我國都是酌定情節(jié)。最后，《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的,人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！爆F(xiàn)有司法解釋已經(jīng)確立了“民事賠償”的量刑情節(jié)地位，在這方面我國已經(jīng)邁出了步子。應(yīng)通過更充分的論證和更廣泛的實證案例分析后將部分酌定情節(jié)法定化，從而提高酌定情節(jié)的地位。

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[責(zé)任編輯：王 怡]

An Interpretation of Article 48 in the Criminal Law That“The Immediate Execution of a Criminal Punishableby Death Is Not Deemed Necessary”

YANG Hai-qiang

(Institute of Judicial Science, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

The boundaries between death sentences with a suspension of execution and those with immediate execution have always been a difficult problem in the judicial practice. How to understand that “the immediate execution of a criminal punishable by death is not deemed necessary” is the key to correctly grasp the applicable standard for death sentences with a suspension of execution. That “the immediate execution of a criminal punishable by death is not deemed necessary” has not achieved the final conclusion. However, through a certain number of bivariate interaction analysis and binary logistic regression analysis of the criminal trial guidance cases by the Supreme Court, the partial gist and law applicable to death sentences with a suspension of execution can be displayed explicitly, which is of inspiration to the interpretation of applicable conditions for death sentences with a suspension of execution.

sample and instruction; bivariate interaction analysis; binary logistic regression analysis; conclusion and implication

2015-09-23

楊海強(qiáng)(1986-)，男，山東濰坊人，華東政法大學(xué)司法學(xué)研究院助理研究員和師資博士后，主要從事司法學(xué)、刑法學(xué)研究。

DF 613

A

1004-1710(2017)01-0095-09