劉樹德*

刑事法治現(xiàn)代化語境中的“類推”
——以裁判文書說理方法為視角

劉樹德*

刑事法治現(xiàn)代化語境下類推的不同側面有著各自不同的命運，作為法律適用的“類推制度”和作為法律解釋方法的類推解釋不具有合法性和正當性，而作為法律推理的類比推理也始終面臨罪刑法定原則的拷問。立足于刑事裁判文書說理方法的視角，類比推理所依賴的“上位概念”始終要受是否超出罪刑規(guī)范（罪狀構成要件）的“抽象類型”的檢視。

類推制度 類推解釋 類比推理 裁判說理方法

2013年11月12日十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“增強法律文書說理性，推動公開法院生效裁判文書?！?014年10月23日十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》又強調：“加強法律文書釋法說理?！逼鋵?，1999年10月20日最高人民法院發(fā)布的《人民法院五年改革綱要（1999—2003）》就提出：“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量。改革的重點是加強對質證中有爭議證據(jù)的分析、認證，增強判決的說理性?！雹儆袑W者認為，該《綱要》提出在判決書中對事實認定的論證這種主張，是個錯誤要求和指南。參見［美］理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014年版，代序“司法如何穿過錯綜復雜”，第12頁。2009年3月17日最高人民法院發(fā)布的《人民法院第三個五年改革綱要（2009—2013）》又提出：“加強和完善審判與執(zhí)行公開制度。繼續(xù)推進審判和執(zhí)行公開制度改革，增強裁判文書的說理性，提高司法的透明度，大力推動司法民主化進程。”2014年7月4日最高人民法院制定的《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》進一步提出：“推動裁判文書說理改革。完善裁判文書說理的剛性約束機制和激勵機制，建立裁判文書說理的評價體系，將裁判文書的說理水平作為法官業(yè)績評價和晉級、選升的重要因素。根據(jù)不同審級和案件類型，實現(xiàn)裁判文書的繁簡分流。加強對當事人爭議較大、法律關系復雜、社會關注度較高的一審案件，以及所有的二審案件、再審案件、審判委員會討論決定案件裁判文書的說理性。對事實清楚、權利義務關系明確、當事人爭議不大的一審民商事案件和事實清楚、證據(jù)確實充分、被告人認罪的一審輕微刑事案件，使用簡化的裁判文書，通過填充要素、簡化格式，提高裁判效率?！本托淌虏门形臅?，同樣存在改革和增強說理性的問題（具體包括為何說理、說什么理、何處說理、如何說理等）。此處僅在梳理刑事“類推話語”的基礎上對“類推”在刑事裁判文書說理中的運用做些分析。

一、刑事“類推話語”的爭鳴

考察近期若干文獻可知，學界對刑法中的“類推”存在諸多爭論。

一是刑法中應否禁止類推，禁止何種類推。例如，德國學者賓丁認為：“如果只在刑法領域實行類推之禁止，這實在是一件令人驚訝之事?！雹趨⒁姡廴眨菽敬妪敹骶帲骸缎谭▽W詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第83頁。德國學者魯?shù)婪疲≧udolphi）認為，刑法領域的禁止類推并不是沒有例外的，尤其是：它針對的只是證立或加重刑罰的法律規(guī)則，而不禁止類推適用取消可刑罰化或減輕刑罰的條款。③轉引自雷磊：《類比法律論證——以德國學說為出發(fā)點》，中國政法大學出版社2011年版，第301頁。我國有學者認為：“嚴格限制的類推制度是對罪刑法定原則的價值補充。”④參見張建軍：《試論類推制度對罪刑法定原則的價值補充》，載《甘肅農業(yè)》2005年第11期。有學者認為，刑法允許類推與罪刑法定原則并不沖突，刑法所要禁止的類推應該是超出不法類型的類推；⑤參見楊曉娜：《法律類推適用新探》，中國政法大學出版社2013年版，第214-215頁。我國通說認為，在刑法領域應禁止類推（不利于被告的情形），理由是“類推可能導致法官隨意適用法律，侵害公民自由權利”。⑥參見馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第11頁?；蛘摺邦愅剖菍w現(xiàn)國民意志的刑法的侵害”；“導致國民不能預測自己的行為之后果，要么造成行為的萎縮，要么造成國民在不能預測的情況下受到刑罰處罰?！雹邊⒁姀埫骺骸缎谭▽W》（第4版）,法律出版社2011年版，第46頁。

二是刑法中“類推”是解釋方法，還是法律推理（適用）形式、法律論證形式抑或是類推制度。德國學者耶賽克和魏根特認為：“類推無異于法學邏輯中的通常推論程序，該程序在所有法領域，包括刑法中，并不僅僅在對被告人有利時適用?！雹鄥⒁姡鄣拢轁h斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第155頁。在當代德國法學方法論對于類比運用問題的研究上，能夠區(qū)分出三種基本的理論路徑：一是傳統(tǒng)路徑，即以傳統(tǒng)的解釋學理論為依據(jù)，以卡爾·拉倫茨、卡爾·恩吉施、克勞斯·威廉·卡納里斯為代表；二是詮釋學路徑，即以本體論化的解釋學（詮釋學）為依據(jù)，以阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾為代表；三是分析性路徑，即以分析哲學與邏輯為依據(jù)，以烏爾里?！た唆敻?、特奧多爾·黑勒、羅伯特·阿列克西為代表，參見前引③，雷磊書，第11-70頁。我國學者認為：“刑法領域不可能禁止類推?！薄靶谭ㄟm用的過程，就是一個尋找事實與法律規(guī)范所規(guī)定的行為類型之間的相似性的類比或者說類推的過程?！雹釁⒁娎韬辏骸丁敖诡愅平忉尅敝|疑》，載《法學評論》2008年第5期。還有學者認為，類比可被用為法律論證的一種基本模式，也是法律規(guī)則的一種特殊適用模式。⑩參見前引③，雷磊書，第95-96頁。類比運用與涵攝的相同點在于其出發(fā)點依然在于既定的法律規(guī)則，不同點即特殊性在于：它是在法律規(guī)則沒有明確規(guī)定的情況下，通過案件比較并確定案件間相似性的基礎上，將法律規(guī)則擴張適用至待決案件的過程。參見前引③，雷磊書，第93頁。在我看來，上述分歧的產生與諸位學者在不同的維度和語境來界定和理解“類推”有關，實有必要準確區(qū)分三個維度的“類推”，即作為法律解釋方法的“類推解釋”、作為法律推理的“類比推理”和作為法律適用的“類推制度”。

二、作為法律解釋方法的“類推解釋”

針對法律解釋方法的分類，不同學科和學者從不同的視角或者立場做出了不同的界定。法理學者認為，法律解釋方法可以分為一般解釋方法與特殊解釋方法兩大類，其中一般解釋方法包括語法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋和當然解釋等；?語法解釋，又稱文法、文義、文理等解釋，是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容；邏輯解釋是指運用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結構、內容、適用范圍和所用概念之間的關系，以保持法律內部統(tǒng)一的一種解釋方法；系統(tǒng)解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內容；歷史解釋是指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機關審議情況、草案說明報告及檔案資料來說明法律條文的內容和含義；目的解釋是指從法律的目的出發(fā)對法律所做的說明；當然解釋是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當然應該納入該規(guī)定的適用范圍時，對適用該規(guī)定的說明（如禁止小汽車通行的街道，當然禁止拖拉機通過）。參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2002年版，第331-332頁。特殊解釋方法按照解釋尺度的不同，分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋，?字面解釋是指對法律所做的忠于法律文字含義的解釋；擴充解釋是指當法律條文的字面含義過于狹窄，不足以表現(xiàn)立法意圖時，對法律條文所做的寬于其文字含義的解釋；限制解釋是指法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過寬時，對法律條文所做的窄于其文字含義的解釋。參見前引? ，張文顯主編書，第331-332頁。按照解釋的自由度的不同，分為狹義解釋和廣義解釋。?狹義解釋，又稱嚴格解釋，是指嚴格按照法律條文的字面含義對法律的解釋（與字面解釋的不同在于：其不僅忠于法律條文的字面含義，而且主要是忠于被解釋對象的立法意圖）；廣義解釋是指不拘泥于法律條文文字含義，對法律的比較自由的解釋（甚至可以改變立法原意）。參見前引? ，張文顯主編書，第332頁。刑法理論一般將刑法解釋方法分為文理解釋與論理解釋，論理解釋又分為當然解釋、擴大解釋與限制解釋；?文理解釋，就是對法律條文的文字，包括單詞、概念、術語，從文理上所做的解釋；論理解釋，就是按照立法精神，從邏輯上所做的解釋。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第4版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第25頁。或者認為，論理解釋包括擴張解釋、限制解釋、當然解釋、反面解釋、系統(tǒng)解釋、沿革解釋、比較解釋和目的解釋；?參見李?；郏骸缎谭ㄌ轿ⅰ?，中國人民公安大學出版社2007年版，第73頁?；蛘哒J為，論理解釋又包括擴大解釋、縮小解釋、合憲性解釋、補正解釋、目的解釋等。?轉引自劉浩：《刑法解釋方法論》，中國政法大學出版社2014年版，第23頁。日本學者認為，刑法解釋方法從形式上分類，主要包括平義解釋、當然解釋、擴大解釋、縮小解釋、類推解釋與反對解釋；從實質上分類，主要有文理解釋、體系解釋、歷史解釋與目的解釋；?文理解釋、體系解釋、歷史解釋與目的解釋，都是為特定的大前提的真實含義提供理由的解釋方法（參見［日］井田良：《講義刑法學總論》，成文堂2008年版，第51-52頁）。或者認為，解釋方法應當分為解釋的參照事項與條文的適用方法，法文自身的含義、條文之間的體系關聯(lián)、立法者的意思、立法的歷史背景、法律意思（即正義、事物的邏輯、解釋的結果），屬于解釋的參照事項；平義解釋、宣言解釋、擴張解釋、縮小解釋、反對解釋、當然解釋、類推、比附、反制定法的解釋（變更解釋或者補正解釋），屬于條文的適用方法。?轉引自前引⑦，張明楷書，第38-39頁。我國有學者將刑法解釋方法歸納為兩大類：解釋理由和解釋技巧，其中，解釋理由包括文理解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋，解釋技巧包括平義解釋、宣言解釋、限制解釋、擴大解釋、反對解釋和補正解釋。?參見前引⑦，張明楷書，第40-47頁。有學者對此提出了異議，刑法解釋理由與解釋技巧的提出，使得原本就無力而含糊的刑法解釋方法變得更加欠缺明確性和可操作性；解釋理由很容易與刑法解釋中的法律論證相混淆，而解釋技巧實際上是刑法解釋方法論中的應有之義（參見前引? ，劉浩書，第19頁）。我國有學者在分析檢討歷史解釋、比較解釋、合憲性解釋、目的解釋、補正解釋、當然解釋、反對解釋的基礎上提出，采用點、線、面、體的數(shù)學思維去重新建構一種刑法解釋方法體系，認為刑法解釋方法從客觀方法論的高度出發(fā)包括文理解釋、擴大解釋、縮小解釋和體系解釋。?文理解釋堅持規(guī)范至上和側重于罪刑法定，擴大解釋與縮小解釋側重于罪刑均衡，體系解釋側重于刑法解釋的科學性與全局性（參見前引? ，劉浩書，第25-41、73頁）。

法律（刑法）解釋方法可以從不同的角度作出不同的分類，實乃當然。但是，按照邏輯學的要求，每次分類應堅持同一的標準，且標準必須明確，具體分類項之間不應出現(xiàn)交叉，否則，就會產生邏輯混亂、外延不周全等問題。例如，上述法理學中“一般解釋方法”與“特殊解釋方法”的分類中，“一般”與“特殊”如何區(qū)分，具體含義到底何指，就不太明確；上述刑法理論通說將“擴大解釋”“限制解釋”歸于“論理解釋”，不免又會使人對“從邏輯上所作的解釋”產生進一步的疑問，同時體系解釋、歷史解釋、目的解釋等同樣屬于“按照立法精神”來進行的解釋，卻沒有被納入進來；日本學者將“平義解釋、宣言解釋、擴張解釋、縮小解釋、反對解釋、當然解釋、類推、比附、反制定法的解釋（變更解釋或者補正解釋）”并列歸屬于“條文的適用方法”，也存在未能明確這些并列項是基于一種標準還是多維標準的問題；上述“點、線、面、體重新構建”的做法，將“體系解釋”與“文理解釋、擴大解釋、縮小解釋”并列，理由是四者各有“側重”，但還是存在劃分的標準是否同一的問題，等等。

那么，作為解釋方法的“類推”，究竟應作如何歸類呢？與擴大解釋又是何種關系？對此，學界也存在分歧，上述日本學者或將“擴大解釋”“縮小解釋”與“類推解釋”并列，或者將“擴張解釋”“縮小解釋”與“類推”“比附”并列。在我看來，從分類標準的同一性出發(fā)，文義解釋（字面解釋）、擴大解釋與縮小解釋應是并列的關系，且三者（字面解釋系“=”，擴張解釋系“〉”，縮小解釋系“〈”）已經使得此種劃分處在周延狀態(tài)。也就是說，在此層面上，類推解釋與擴張解釋不是并列關系，進而兩者只能是一種包容關系，即可按照擴張解釋得出的結論是否違背罪刑法定原則，可以分為不違背罪刑法定原則的擴張解釋和違背罪刑法定原則的擴張解釋（即類推解釋）。?我國刑法學者認為，違反罪刑法定原則的擴大解釋，實際上是類推解釋；在擴大解釋內部，需要進一步區(qū)分合理的擴大解釋與不合理的擴大解釋（參見前引⑦，張明楷書，第46頁）。我國法理學者則認為，按照解釋是否符合詞義推論規(guī)則，可分為詞義內的類比解釋和續(xù)造性的類比論證（參見前引③，雷磊書，第297、301頁）。至于如何區(qū)分擴張解釋的結論是否違背罪刑法定原則，則是接下來的一個問題。

關于擴張解釋與類推解釋能否區(qū)分及如何區(qū)分，學界同樣也存在分歧。德國學界存在“強界分功能說”“弱界分功能說”和“無界分功能說”，?轉引自前引③，雷磊書，第301、293-296頁。即前兩者主張可以區(qū)分，后者主張難以區(qū)分。日本學者植松正認為：“不許類推，容許擴張解釋不外是語言魔術。”?轉引自吳丙新：《擴張解釋與類推解釋之界分——近代法治的一個美麗謊言》，載《當代法學》2008年第6期。我國有學者認為：“擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限?！?參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第50頁?！叭绾螀^(qū)分類推解釋與擴大解釋，是刑法學永恒的課題?！?參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。有學者認為：“要清楚地界定擴張解釋與不利于被告人的類推解釋的關系和界限，是件不容易之事?！?參見趙秉志：《罪刑法定原則研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第6卷），法律出版社2002年版，第92-93頁。有學者認為，擴大解釋與類推解釋的一個顯著不同是解釋的邏輯起點不同，擴大解釋著眼于規(guī)范本身，是從已然的單一事實出發(fā)，在可能對應的法律條文中，對需要解釋的語詞或概念進行窮盡；類推解釋則著眼于事實與事實之間以及事實與規(guī)范之間，通過事實對比，增加了該事實該當某個法規(guī)范的法律確信，抑或通過法條對比增加了某個法規(guī)范涵攝個案事實的可能性；?參見前引? ，劉浩書，第160、161、162、173頁。有學者認為，擴大解釋與類推解釋在以下五個方面有別：其一，從形式上說，擴大解釋得出的結論未超出刑法用語可能具有的含義，在刑法文義的“射程”內進行解釋，類推解釋得出的結論超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”外進行解釋；其二，從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋，類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較；其三，從與立法者的意思的關系上說，擴大解釋是為了使立法者的意思明確化，類推解釋是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設定的原理；其四，從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中，類推解釋是認識到某行為不是刑罰處罰的對象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的危害性為由，將其作為處罰的對象；其五，從實質上而言，擴大解釋沒有超出公民預測可能性的范圍，類推解釋超出了公民預測可能性的范圍。?參見張明楷：《如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋》，載《人民法院報》2005年12月21日。

在我看來，上述“區(qū)分說”首先存在著將作為法律解釋方法的“類推解釋”、作為法律推理的“類比推理”和作為法律適用的“類推制度”（下文詳述）等不同層面的“類推”混為一體的傾向；二是兩者的區(qū)分必須在同一層面上進行，方能得出合理的結論。以上述“五點區(qū)別說”為例，第一點、第三點與第五點均是從某個方面來區(qū)分是否違背罪刑法定原則，此時是將“類推解釋”作為一種法律解釋方法；第二點、第四點的區(qū)分，則是將“類推解釋”作為法律推理中的“類比推理”來對待的。應當說，區(qū)分不違背罪刑法定原則的擴張解釋與違背罪刑法定原則的擴張解釋（即類推解釋）的標準，應以解釋結論超出被解釋對象即法律條文或者規(guī)范的文義限度是否合理為準。至于如何進一步確定“是否合理”，實有必要根據(jù)具體情形來堅持“刑法條文可能具有的含義說”“法律條文邏輯含義許可范圍說”“具有解釋對象核心屬性說”“國民預測可能性說”“合法、合理標準說”等主張?臺灣地區(qū)學者也作了類似的概述，區(qū)分類推解釋與擴大解釋大致有以下幾種觀點：（1）以用語文義可能范圍為標準；（2）以國民預測可能性為標準；（3）定型本質的解釋觀念；（4）以有疑時有利于被告人之考量原則為標準；（5）基于調和處罰要求與人權保障的觀念確立的標準。參見黃朝義：《罪刑法定原則與刑法之解釋》，載林山田等：《刑法七十年之回顧與展望紀念論文集（一）》，臺北元照出版公司2001年版，第137-147頁。中的某種、數(shù)種或者采取綜合的立場，并進行充分地論證。?參見陳志軍：《論刑法擴張解釋的根據(jù)與限度》，載《政治與法律》2005年第6期。當然，實踐中難免對某種擴張解釋究竟是不違背罪刑法定原則的擴張解釋還是違背罪刑法定原則的擴張解釋（即類推解釋），仁智各見。例如，2000年11月27日《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將刑法第341條的“出售”解釋為“包括出賣和以營利為目的的加工利用行為”，是正常的擴大解釋還是不合適的類推解釋，就存在不同的評價。?參見前引⑦，張明楷書，第45頁。

三、作為法律推理的“類比推理”

推理是從已知的判斷推導未知的判斷的活動。推理可分為形式推理和實質推理（又稱辯證推理），其中形式推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理。法學界對法律推理的界定存在分歧，有的僅將其視為由已知前提推出結論的過程，例如，“法律推理就是以確認的具體案件事實和援用的一般法律條款這兩個已知前提運用科學的方法和規(guī)則為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動”。?參見雍琦主編：《審判邏輯導論》，成都科技大學出版社1998年版，第118頁。有的還同時將推理的前提與結論的正確性（或正當性）的確立過程視為其有機組成部分，例如，“法律推理是指特定法律工作者利用相關材料構成法律理由，以推導和論證司法判決的證成構成或者證成方法?！?參見解興權：《通向正義之路——法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第19頁?；蛘摺胺赏评恚褪翘囟ǖ姆晒ぷ髡撸ㄆ渲行氖欠ü伲┰诰唧w案件中，確認相關案件事實、適用適當?shù)姆梢?guī)則以及為得出裁判結論而對上述過程提出理由并加以正當化的思維過程”。?參見余繼田：《實質法律推理研究》，中國政法大學出版社2013年版，第30-31頁。有學者將法官辦案的推理過程分別界定為“事實推理”（即發(fā)現(xiàn)事實真相的推論，旨在確認證據(jù)并基于證據(jù)確認案件事實）、“法律推理”（即確認法律的推論，是探尋法律真實意思、平衡法律沖突、填補法律漏洞的推理，旨在發(fā)現(xiàn)、重構、填補與創(chuàng)制法律）、“判決推理”（即將事實推理和法律推理的結果為前提和根據(jù)得出判決結論的推理）。參見王洪：《法律邏輯學》，中國政法大學出版社2008年版，第8頁。顯然，此種“三分法”是一種靜態(tài)的分析法，不能真實地反映案件事實確認與法律規(guī)范確定之間的“往返流轉”過程，難以解決解釋學循環(huán)的問題。各學者根據(jù)不同的標準對“法律推理”進行了分類，例如，博登海默將其分為“分析推理”和“辯證推理”；?參見［美］E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第518-519頁。昂格爾將其分為“形式主義的法律推理”和“目的性的或政策導向的法律推理”；?參見［美］R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第187-188頁。麥考密克將其分為“演繹推理”和“后果論推理”；?參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第239-243頁。波斯納將其分為“精密研究（主要指三段論和其他邏輯方法）”和“實踐推理”；?參見［美］理查德·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第50頁。阿蒂亞和薩默斯將其分為“實質（法律）推理”和“形式（法律）推理”。?參見［英］阿蒂亞（P.S. Atiyah）、薩默斯（R.S. Summers）：《英美法中的形式與實質：法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，中國政法大學出版社2005年版，第1-2、24-28頁。

在判例法體制下，對判例適用的主要方法就是類比推理，正如勞爾德·溫利伯所言：“類推是判例法體制中法律推理的精髓?！?參見［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第166頁。按照史蒂文·J·伯頓的觀點，類推可分為“三步驟”：（1）基點的確定，即對于待決案件首先是確定所要適用的判例；（2）識別相同點和不同點，即在判例和待決案件之間識別事實上的相同點和不同點；（3）作出判斷，即對認定的相同點和不同點要作出判斷，判定是相同點重要還是不同點重要，以此決定基點的選擇。?參見［美］史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社2000年版，第43-44頁。按照愛德華·H·列維的觀點，類推可分為三個階段：（1）找出相似點，即發(fā)現(xiàn)待決案件和判例之間的異同點；（2）確定規(guī)則，即從判例中抽象出規(guī)則，并對規(guī)則進行重新詮釋，使之和待決案件的事實相對應；（3）得出結論，即將經過重新詮釋的規(guī)則與待決案件事實之間進行相互對應的比較。?參見［美］愛德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社2002年版，第3頁。按照孫斯坦的觀點，類推具體包括以下五個步驟：（1）事實模式A，即已決案件，“源”案例，具有某些特征X，Y，Z；（2）事實模式B，即待決案件，“目標”案例，在某些方面區(qū)別于A，但也具有特征X，Y，Z；（3）法律用一定的方式處理A；（4）通過對A、B相互關系的思考發(fā)現(xiàn)某項規(guī)則可以說明為何用該原則處理A；（5）因為B具有A的特征，法律也應該在同一方面適用于B，得到同樣的處理。?轉引自前引⑤ ，楊曉娜書，第61頁。綜上，判例法中的類推具體表現(xiàn)出以下三個特點：一是待決案件與判例的事實比較，以發(fā)現(xiàn)是否存在“關系上的相似性”；二是通過歸納概括獲得類比推理的前提；三是基于判例和待決案件的小主題所歸納概括的主題而進行演繹并獲得判決結果。?參見前引⑤ ，楊曉娜書，第64-67頁。

在大陸法系中，傳統(tǒng)觀點認為，司法三段論即演繹推理（大前提、小前提、結論）是主要的方法，法律適用遵循的是包攝（涵攝）模式，即法官僅需要分析案件是否包含有法律規(guī)定的幾個特征，就可決定能否將已經被證據(jù)所證明的案件事實包攝于法律規(guī)范之下，最后形成判決，并認為類推只有在填補法律漏洞時才有用武之地，是一種彌補大前提——法律漏洞的主要方法。?參見前引⑤ ，楊曉娜書，第76、194頁。例如，卡爾·拉倫茨認為：“法律漏洞的補充方法之一即是類推適用?！眳⒁姡鄣拢菘枴だ瓊惔模骸斗▽W方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第253頁。顯然，此種立場已將適用法律的主體的主觀性排除在法律適用過程之外，將法律規(guī)范和案件事實視為一種客觀認識的對象而非需要解釋的對象，因而存在明顯的不足和缺陷。對此，昂格爾作了如下評價：“根本就不存在這樣的法律推理（指傳統(tǒng)三段論——引者注），它屬于某種探究與話語形式的一個想象的工具論推理法的永恒部分?！?參見［美］羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾：《法律分析應當何為？》，李誠予譯，中國政法大學出版社2007年版，第43頁。德國學者拉倫茨認為：“案件事實的確認與法律規(guī)范的尋找確定不是前后截然兩分的過程，而是循環(huán)往復、雙向交流、相互接近的過程?！薄岸骷┰峒啊诖笄疤崤c生活事實間之眼光的往返流轉’，朔伊爾德則說到‘在確認事實的行為與對之作法律評斷的行為間的相互穿透’。它們都指稱我們所熟悉的相互解明的過程，一種‘詮釋學意義上的循環(huán)’現(xiàn)象。我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉’想象為：只是判斷者眼光方向的改變，其毋寧是一種思想過程，于此‘未經加工的案件事實’逐漸轉化為最終的（作為陳述的）案件事實，而（未經加工的）規(guī)范條文也轉化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式?！?參見前引? ，拉倫茨書，第162-163頁。考夫曼也認為，法律適用過程不是一個嚴格意義上的邏輯推論，而是一個包含設證、歸納和演繹的類推過程，是一種帶有相當復雜結構的案件與案件的比較。?參見前引⑤ ，楊曉娜書，第77頁。依此立場，我國學者對大陸法系和英美法系中的“類推”進行了比較，認為判例法的案例是顯性的，法律規(guī)則是隱性的；而制定法中法律規(guī)則是顯性的，案例是隱性的，二者并沒有本質的區(qū)別，所包含的法學方法論（包括類推——引者注）的問題基本上是一致的。?參見前引⑤ ，楊曉娜書，第6-7頁。

以類推的“上位概念”為例，?“類推是通過一個上位概念而推導。”“類推能否成立，取決于類推基礎的一般化是否足以令人信服?！眳⒁姡鄣拢莅栺R·邦德：《類推：當代德國法中的證立方法》，吳香香譯，載《求是學刊》2010年第3期。在英美法系中，此“上位概念”或者“類推基礎”正是先例所蘊含的法律規(guī)則，需要后案法官去總結歸納，即先例和待決案件具有的相同點使得二者均含有此“法律規(guī)則”所欲規(guī)范的意義，因而待決案件要遵循先例來處理。例如，德沃金處理“莊納伯格（同性戀）案”時，首先在“服用避孕藥”相關先例中總結出“國家不應該禁止一個僅因被普遍視為不道德或者邪僻，但實質上對他人卻全然不造成傷害的行為”的法律原則（規(guī)則），然后比較“莊納伯格案”與“服用避孕藥”先例的異同，決定應適用“服用避孕藥”先例進行處理。（51）參見前引⑤ ，楊曉娜書，第66-67頁。在大陸法系中，此“上位概念”則存在于成文法之中，“司法者在具體的法律發(fā)現(xiàn)時便需不斷地回溯地去探求隱藏在制定法（抽象的法律概念）背后的類型，去回溯到作為制定法基礎的模范觀念，根據(jù)該類型來作解釋，而不應拘泥于抽象概念的表面文字上”。（52）參見吳從周：《論法學上之“類型”思維》，載楊日然教授紀念論文集編輯委員會編：《法理學論叢——紀念楊日然教授》，臺北月旦股份有限公司1997年版，第339頁。也就是說，需要法官來回往返于“法律規(guī)范”和待決案件事實之間，使此二者不斷地靠近，最終將法律規(guī)范適用于待決案件。例如，德國帝國法院1910年7月7日判決一個案件：早先成立的德國牧羊犬協(xié)會起訴其后成立的德國牧羊犬南德協(xié)會，認為后者侵犯了前者的名稱權，要求后者立即停止使用該名稱。當時《德國民法典》第12條規(guī)定：“有權使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權，或因無權使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受損害，得請求消除對此的損害?！鄙鲜雠袥Q就是對此條與所辦案件事實的不斷往復和涵攝，得出結論認為此條既保護自然人的姓名權，也保護法人的名稱權。（53）參見前引⑤ ，楊曉娜書，第71-73頁。由此可見，英美法系和大陸法系中類推的“上位概念”的依附載體存在差別，前者是具體先例的判決理由部分，后者是法典等規(guī)范性文件的抽象條文。

此外，在我看來，判例法與大陸法中的類推還呈現(xiàn)出以下不同特點。成文法規(guī)范形成過程中所針對的“案例”（特定的具有社會危害性行為或者事實）顯然不同于判例法中的先例，前者是“抽象的”（例如殺人行為），后者是“具體的”（例如張某利用手榴彈殺害王某）；前者可以是“預測的或者可能出現(xiàn)的”（在前瞻性立法的情況下），后者必定是“已經發(fā)生的”。因此，在英美法系中，具體表現(xiàn)為先例——待決案件的類比過程，即比較兩個案例的相同點和不同點，“相同點”處于決定性地位時就將先例所蘊含的法律規(guī)則適用于待決案件，“不同點”處于決定性地位時就不得將先例所蘊含的法律規(guī)則適用于待決案件；而在大陸法系中，具體表現(xiàn)為成文法規(guī)范與待決案件的相互涵攝，即目光往返于法規(guī)范與待決案件事實之間，使之相互靠近和耦合。顯然，英美法系中判例法的運作機制呈現(xiàn)出“類推”即從“此具體”到“彼具體”、從“此部分”到“彼部分”，（54）有學者指出，類推作為一種普遍性的思維方法，類推的過程具有歸納概括性，類推結論的獲得具有演繹性。參見前引? ，楊曉娜書，第54-57頁。而大陸法系成文法的運作機制表現(xiàn)為“演繹”即從“抽象”到“具體”、從“整體”到“部分”或從“一般”到“特殊”。

四、作為法律適用的“類推制度”

類推制度在中國歷史上源遠流長。早在《尚書·呂刑》中就有“上下比罪”的記載。從《秦律》到《清律》幾乎均有關于類推制度的規(guī)定。例如，《明律》規(guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者，援引他律比附，應加應減，定擬罪名，議定奏聞?！薄肚迓伞芬?guī)定：“律無正條，則比引科斷，今略舉數(shù)條，余可例推?！蔽覈?979年刑法從當時實際出發(fā)，“為了切實保障國家和人民的利益，及時同法律雖沒有明文規(guī)定但確實嚴重危害社會的行為作斗爭，在堅持罪刑法定原則的基礎上，實行有嚴格控制的類推制度”。（55）參見高銘暄主編：《刑法學》（第2版），法律出版社1984年版，第103頁。第79條規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”1997年刑法從完善我國刑事法制、保障人權的需要出發(fā)，第3條明文規(guī)定了具有中國特色的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，并廢止類推制度，是我國刑法發(fā)展的一個重要標志。（56）參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第21頁。

作為法律適用的“類推制度”不同于作為法律推理的“類比推理”（大陸法系）的最大差別在于：前者適用的前提必須是“法無明文規(guī)定”，即法律規(guī)范（例如罪狀構成要件）所類型化的“抽象事實”無法對應待決案件，而后者適用的前提必須是法律規(guī)范（例如罪狀構成要件）所類型化的“抽象事實”能夠對應待決案件。（57）有學者將“類比推理”與“類推適用”或“比照適用”等同，是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應的法律規(guī)定加以處理的推理（參見前引? ，張文顯主編書，第334頁）。在我看來，此處將類比推理限定在“法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下”，進而將其等同于“類推適用”，具有兩方面的不妥：一是類比推理在“法律有明文規(guī)定的情況下”也可能運用，例如在公眾場合駕駛汽車撞向不特定或者多數(shù)人的行為，需要與放火、爆炸、投放危險物質、決水等行為進行類比，方可認定其是否屬于“其他危險方法”；二是“類比推理”與“類推適用”作為不同的兩個概念存在，可以更好地區(qū)分作為法律推理層面的“類比推理”和作為類推制度層面的“類推適用”。過去司法實踐中，類推適用的典型例子是，行為人與現(xiàn)役軍人的配偶通奸，造成死亡嚴重后果，破壞軍人婚姻的，類推適用破壞軍人婚姻罪論處。在此情形中，破壞軍婚罪的罪狀為“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚的”，其所類型化的“抽象事實”顯然不能包含“與現(xiàn)役軍人的配偶通奸”的情形。正是基于此種情形具有嚴重的社會危害性，且在客觀方面與破壞軍婚罪所規(guī)定的具體行為具有相似，（58）按照刑法通說的觀點：“能夠適用類推的僅僅是犯罪客觀方面的某種不一致，具體說也就是犯罪行為的表現(xiàn)方式上的不一致?！眳⒁娗耙?5） ，高銘暄主編書，第105頁。因而類推適用以破壞軍婚罪論處。下列情形的處理則屬于類比推理的情形。

【案例1】江蘇省如皋市黃市鎮(zhèn)的丁某與嚴某是鄰居，因為丁家建房一事兩家曾多次發(fā)生糾紛。有一次，丁某當眾將糞便潑到嚴某的身上，導致嚴某的頭上、臉上、身上到處都是糞便、蛆蟲，嚴某深受刺激，精神恍惚，醫(yī)生診斷為抑郁性神經癥，后嚴某以丁某涉嫌侮辱罪提起訴訟。

刑法第246條侮辱罪的罪狀是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情節(jié)嚴重的”，此處的“其他方法”屬于基于本質意義的類型規(guī)定，只要達到“公然侮辱他人情節(jié)嚴重”就構成侮辱罪。本案中“潑糞便”的方法，使嚴某當眾出丑，受到嚴重刺激，精神失常?！皾娂S便”已經達到了同“暴力”相類似的侵害他人名譽和尊嚴的后果，可認定屬于刑法所規(guī)定的侮辱罪的犯罪行為。此處將“潑糞便”與“暴力”作類比，就屬于類比推理。

【案例2】（59）江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院（2004）秦刑初字第11號。經審理查明：2003年1月至8月，被告人李寧以營利為目的，先后伙同劉超、冷成寶等人預謀，采取張貼廣告、登報的方式招聘“公關先生”，制定管理制度，指使劉超、冷成寶對“公關先生”進行管理，在其經營的“金麒麟”“廊橋”及“正麒”酒吧內將“公關先生”介紹給同性嫖客，由同性嫖客帶至南京市“新富城”大酒店等處從事同性賣淫活動。（1）2003年7月中旬的一天，被告人李寧組織趙某某（另行處理）在本市“新富城”大酒店一樓桑拿浴室包間內，以人民幣200元的價格與顧客李某某進行同性賣淫活動。（2）2003年7月30日，冷成寶組織駱某某（另行處理）在本市“新富城”大酒店一樓桑拿浴室包間內，以人民幣200元的價格與顧客李某某進行同性賣淫活動。（3）2003年8月10日凌晨，冷成寶組織趙某某（另行處理）在本市“新富城”大酒店一樓桑拿包間內，以人民幣200元的價格與顧客李某某進行同性賣淫活動。（4）2003年8月9日晚，冷成寶組織孫某某（另行處理）在本市“新富城”大酒店二樓桑拿包間內，以人民幣200元的價格與顧客鄔某某進行同性賣淫活動。（5）2003年8月15日，冷成寶組織蔣某某（另行處理）在本市華陽佳園華彩苑6號701室，以人民幣300元的價格與顧客戴某進行同性賣淫活動。（6）2003年8月16日凌晨，冷成寶組織趙某某（另行處理）在本市“新富城”大酒店一樓桑拿包間內，以人民幣200元的價格與顧客鄔某某進行同性賣淫活動。（7）2003年8月17日凌晨，冷成寶組織趙某某（另行處理）在本市“新富城”大酒店二樓桑拿包間內，以人民幣200元的價格與顧客嵇某某進行同性賣淫活動。

南京市秦淮區(qū)人民法院經審理認為：被告人李寧以營利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動，其行為已構成組織賣淫罪，依法應予懲處。辯護人提出“被告人李寧的行為不構成犯罪，況且刑法及相關司法解釋對同性之間的性交易是否構成賣淫無明文規(guī)定，而且本案并不危害社會公共秩序和良好的社會風尚”的辯護意見，根據(jù)我國刑法規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為，組織他人賣淫中的“他人”主要指女性，也包括男性。本案被告人李寧以營利為目的，經預謀以登報等方式招募“公關先生”，并組織“公關先生”從事錢與性的交易活動。雖然該交易在同性之間進行，但該行為亦為賣淫行為，被告人李寧作為組織者，其行為侵害了社會治安管理秩序和良好的社會風尚，符合組織賣淫罪的構成要件，故對該辯護意見不予采納。本院為維護社會治安管理秩序和良好的社會風尚，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款、第六十四條的規(guī)定，判決如下：（1）被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣六萬元。（2）被告人李寧違法所得1500元予以追繳。

無論從歷史解釋（60）曾參與1979年刑法制定的高銘暄教授說，當初在制定該條文時，僅指組織女子向男子賣淫（參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第580-581頁）。還是從文義解釋，（61）漢語詞典對“賣淫”解釋就是指“婦女出賣身體”（參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務印書館2005年版，第913頁）。此處的“他人賣淫”的文義為“女子賣淫”?，F(xiàn)在個案解釋若將“男子向男子提供性服務”解釋至組織賣淫罪所類型化的“抽象事實”，自然需要進行一番論證。裁判理由認為：“被告人李寧以營利為目的，組織‘公關先生’從事錢與性的交易活動，侵害了社會治安管理秩序和良好的社會風尚，雖然該交易在同性之間進行，但該行為亦為賣淫行為?！憋@然，此處采用了類比推理，即“男子同男子之間從事錢性交易服務”與“女子同男子之間從事錢性交易服務”不存在本質差別，均可涵攝于“賣淫”這一“上位概念”之下。

綜上，作為類比推理的“暴力”與“潑糞便”本身均可被侮辱罪所類型化的“抽象事實”所包含，而作為類推適用的“與現(xiàn)役軍人的配偶”本身則不能被破壞軍婚罪所類型化的“抽象事實”所包含，但又與其所類型化的“抽象事實”有某種相似性。同理，在刑法第358條組織賣淫罪的罪狀沒有明確為組織婦女賣淫，而是組織他人賣淫的前提下，將組織男性向男性提供性服務的行為按照組織賣淫罪論處，就屬于類比推理的類推；若刑法第358條組織賣淫罪的罪狀明確為組織婦女賣淫，則將組織男性向男性提供性服務的行為按照組織賣淫罪論處，則屬于法律適用的類推制度的類推。（62）參見前引⑤ ，楊曉娜書，第207頁?？梢哉f，作為“類推制度”的類推是超出不法類型的類推，而作為“類比推理”的類推是沒有超出不法類型的類推。

隨著“類推制度”的廢止，從罪刑法定原則的司法兌現(xiàn)來說，司法實踐中就不能再存在此種超出罪刑規(guī)范（罪狀構成要件類型化）的類推。但是，基于“刑法萬能”思想、“重刑主義”立場、“重打擊犯罪，輕人權保障”的理念、“重實質，輕形式”的犯罪論體系思維和刑法解釋方法、法院司法獨立體制保障的欠缺、法官對抗非法干預審判能力的不足等多方面因素的影響，導致明明是以類推制度的類推方式作出的判決，卻不得不表明為“合法”的擴張解釋，正所謂“在需要維護某種法益時，只要侵犯這種法益的行為與法律規(guī)定的行為實質上相似，都可能發(fā)生這種情況；但由于禁止類推，人們就盡力地把一切類推性適用都往擴張解釋里塞”。（63）參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第32頁。“肖永靈以危險方法危害公共安全案”和“何某某投放虛假危險物質案”就是明顯的例證。

【案例3】（64）上海市第二中級人民法院2001年12月18日（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決書。經審理查明：2001年10月18日，被告人肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內，在收件人一欄上書寫了“上海市政府”和“東方路2000號”（上海東方電視臺）后，乘車至本市（即上海市）閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)，將上述信件分別郵寄給上海市人民政府某領導和上海東方電視臺新聞中心陳某。同年10月19、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。經相關部門采取大量措施后，才逐漸消除了人們的恐慌心理。

上海市第二中級人民法院審理認為，被告人肖永靈通過向政府、新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構成了以危險方法危害公共安全罪，公訴機關指控的罪名成立。依照刑事法相關規(guī)定，判決如下：被告人肖永靈犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。在法定上訴期間，被告人肖永靈未提起上訴。

【案例4】（65）四川省廣漢市人民法院刑事判決書（2002）廣刑初字第071號。經審理查明：被告人何某某由于投資炒股虧損，遂對中國證券監(jiān)督管理委員會不滿，2001年10月23日，被告人何某某盜用“廣漢市人民政府”名義，向中國證券監(jiān)督管理委員會副主席史美倫寄發(fā)匿名信一封，對其進行惡毒人身攻擊，并故意在信件中投放白色粉末，意圖使他人誤認為是炭疽病毒而產生恐懼。中國證券監(jiān)督管理委員會工作人員收到信后，誤以為信件中有炭疽病毒，即采取緊急應對措施，并向國家安全機關報案稱其正常的工作秩序被嚴重擾亂。

法院審理認為，被告人何某某為泄私憤故意投放虛假的傳染病病原體物質，制造恐怖氣氛，其行為在案發(fā)時構成以危險方法危害公共安全罪，依照《中華人民共和國刑法》第一百一十四條的規(guī)定，應處三年以上十年以下有期徒刑。但全國人大常委會在2001年12月29日頒布實施的《刑法修正案（三）》第八條將投放虛假傳染病病原體物質的行為規(guī)定為妨害社會管理秩序罪中的新增罪名投放虛假危險物質罪，對未造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。新法明顯輕于舊法，依照《中華人民共和國刑法》第十二條之規(guī)定，本案適用新法。據(jù)此判決如下：被告人何某某犯投放虛假危險物質罪，判處有期徒刑一年零六個月。

“肖永靈案”的判決確實有著特定的國際國內背景，但也確實引發(fā)了學界立足于罪刑法定原則的質疑。例如，有學者評論指出：“被告人肖永靈以食品干燥劑假冒炭疽桿菌裝入兩只信封內，并寄給上海市政府某領導和上海東方電視臺某工作人員，其結果引起了收件當事人及周圍人們的心理恐慌，其行為具有一定的社會危害性。但能否據(jù)此認為被告人肖永靈實施的行為就構成了以危險方法危害公共安全罪呢？對此，我們應從其行為是否具有以危險方法危害公共安全罪的構成要件符合性上去進行考察。從被告人肖永靈實施該行為的主觀心理狀態(tài)來看，他明知自己投寄的是食品干燥劑，而不是真正的炭疽桿菌，事實上，根據(jù)法院的認定，肖永靈通過新聞報道得知人們接觸夾帶有炭疽桿菌的郵件會致人死亡，因此，認識到他人對收到類似郵件會產生恐慌心理，而投寄了上述信件。這樣看來，他主觀上明知自己的行為不可能引起危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，或者使公私財產遭受重大損害，因此，自然就談不上希望或者放任這種結果的發(fā)生。從被告人肖永靈實施的客觀行為上看，他所投寄的郵件已明確注明是寄給上海市政府某領導和東方路2000號上海東方電視臺陳某，其行為所針對的對象也是控制在特定人員的范圍之內的，不存在危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，或者公私財產安全損害的現(xiàn)實可能。而且，從一般人的認識角度而言，采用投寄夾帶虛假炭疽桿菌郵件的方法，既不具有與放火、決水、爆炸等相同或者相當?shù)奈ｋU性；同時，由于食品干燥劑是無毒無害物品，因此，其行為也不具有引起危害公共安全的現(xiàn)實可能?；谏鲜鰧σ晕ｋU方法危害公共安全罪構成要件的分析，可以認為，采用投寄虛假炭疽桿菌的方法所實施的危害社會的行為，與采用放火、決水、爆炸等危險方法的行為根本不能相提并論。它充其量不過是一種危害社會管理秩序的違法行為。因此，從罪刑法定原則的基本要求上講，審判機關認定被告人肖永靈采用在郵件中夾帶虛假炭疽桿菌的方法，圖謀制造恐怖氣氛，造成公眾心理恐慌，危害公共安全的結果，構成以危險方法危害公共安全罪的結論，存在著明顯的定性上的錯誤。被告人肖永靈采取將食品干燥劑假冒炭疽桿菌，并將其裝入信封投寄給他人的行為，雖有一定的社會危害性，但在當時我國的刑法中并無定罪處刑的明文規(guī)定，因此，不得對其定罪量刑，而上海市第二中級人民法院在法無明文規(guī)定的情況下，以‘以危險方法危害公共安全罪’對其定罪并判處4年有期徒刑，是違背罪刑法定原則的。對此，應當通過審判監(jiān)督程序予以再審改判?！保?6）參見游偉、謝錫美：《論罪刑法定原則的價值及其實現(xiàn)——全國首例投寄虛假炭疽恐嚇郵件案定性研究》，載《福建政法管理干部學院學報》2002年第4期。

另有論者分析指出，“病菌”和“虛假病菌”畢竟有著質的不同：“病菌”能夠引起人體感染，投放“病菌”（傳染病病原體）會造成對不特定多數(shù)人健康甚至生命的威脅，具有針對公共安全的現(xiàn)實危險性；而“虛假病菌”并不能引起人體感染，投放“虛假病菌’不會造成對不特定多數(shù)人健康或生命的威脅，沒有針對公共安全的現(xiàn)實的危險性。正是基于這種顯而易見的差別，沒有理由將“投寄虛假病菌”也看成是刑法第114條中的一種“危險方法”，即“投寄虛假病菌”與放火、決水、爆炸、投毒等行為之間，并不具有性質上的相當性?！缎谭ㄐ拚福ㄈ返?條規(guī)定從一個側面說明，刑法第114條的規(guī)定在事實上無法包含“投寄虛假病菌”這樣的危害行為——如果第114條當然地能夠規(guī)制投寄虛假病菌的行為，立法者就完全沒有必要再作出“刑法修正案（三）”第8條的規(guī)定。法院將肖永靈“投寄虛假的炭疽桿菌”的行為認定為“以危險方法危害公共安全罪”，具有明顯的類推適用的性質。換言之，在肖永靈案發(fā)生之時，投寄虛假病菌的行為不僅不能構成“以危險方法危害公共安全罪”，而且不能構成任何犯罪。投寄虛假病菌的行為屬于“（刑）法無明文規(guī)定”的情形，因而只能作無罪處理。（67）參見周少華：《罪刑法定在刑事司法中的命運——由一則案例引出的法律思考》，載《法學研究》2003年第2期。

上述評論同樣適合于“何某某案”，只是因“何某某案”審判時刑法修正案已經出臺，本著從舊兼從輕的原則，最后以投放虛假危險物質罪論處。從裁判說理的角度來說，上述兩案的法院均將被告人的此種行為認定解釋為以危險方法危害公共安全的行為或者涵攝于以危險方法危害公共安全罪所類型化的“抽象事實”，但未能作出充分的論證，既未對“以危險方法危害公共安全罪”所類型化的“抽象事實”進行分析論證，也未對“危險方法”的本質屬性進行論證，更未對“投放虛假危險物質”與放火、爆炸、決水、投放危險物質進行類比推理與論證，（68）參見劉樹德：《刑事裁判的指導規(guī)則與案例匯纂》，法律出版社2014年版，第113頁以下；另見孟慶華：《以危險方法危害公共安全罪理論與實務判解》，北京大學出版社2014年版，第36-39頁。而只是斷然地得出“投放虛假危險物質”屬于以危險方法危害公共安全罪所類型化的行為。

總之，刑法話語中有關“類推”的爭論，很大程度上是不同學者從不同維度來論說“類推”的結果。為避免此種不必要的論爭，必須在同一個層面或者維度來進行言說或爭鳴。隨著刑事法治的現(xiàn)代化和罪刑法定原則的立法化，作為法律適用的“類推制度”自然不再存在，作為法律解釋方法的類推解釋也不具有合法性，而作為法律推理的類比推理卻始終面臨此原則的拷問，即類比推理所依賴的“上位概念”始終要受是否超出罪刑規(guī)范（罪狀構成要件）的“抽象類型”的檢視。

［學科編輯：王彥強 責任編輯：濮長飛］

In the context of modernization of the rule of criminal law, analogical inferences are facing different challenges. The analogy as a mechanism of law application and as a method of legal interpretation is no longer regarded as legitimate, and the analogies in making legal argumentation in adjudicative documents are also put to the test by the principle of legality. Specifically, if viewed from the perspective of the argumentation method of criminal adjudication, the superordinate concept on which legal analogies rely will always be subject to the condition of whether it is out of the boundaries of the abstract type defining a criminal crime (i.e. the constituent elements of a criminal offense).

analogy system; analogical interpretation; analogism; criminal legal argumentation

* 中南財經政法大學法學院教授，法學博士。