范忠信 黃東海*

傳統(tǒng)民事習慣及觀念與移植民法的本土化改良

范忠信 黃東海*

今日中國民事法，基本上是一個移植而來的體系。民法移植，早在清末就開始了，民國時期進一步深化。清末民國的民法移植，以移植西方兩大法系特別是大陸法系民法為主，也象征性地保留了一些傳統(tǒng)民事習慣。為制定新民法，清末民國官方進行過大規(guī)模的民商事習慣調(diào)查；清末民法典的親屬編、繼承編起草，就是交給深諳傳統(tǒng)的“禮學館”負責主稿。在這樣的努力下，形成了《大清民律草案》以及由此升華而成的《中華民國民法》。中共領導的革命根據(jù)地法制（從蘇區(qū)法制到抗日根據(jù)地法制）和新中國法制，也都是移植法制，只不過是與前者分道揚鑣的法律移植：一方面全面移植蘇聯(lián)革命法制，否定西方兩大法系；另一方面高舉反傳統(tǒng)大旗，將傳統(tǒng)民事習慣視為封建余毒。在“廢除六法全書”六十多年過后，再回頭看這兩種法律移植路線及其利弊得失，我們難免喟然三嘆。在制定民法典已經(jīng)再次提上立法日程的今天，重新反省近現(xiàn)代中國法律移植特別是民商法移植的兩條路線，重新思考亟待以民法典調(diào)整的本土民事問題暨民法典本土使命，重新考察現(xiàn)今民商事法主要規(guī)范的本土根基或土壤問題，尋求移植民商事法制與民族傳統(tǒng)習慣之間的調(diào)適之方，乃為法律史學人無可旁貸之責任。

傳統(tǒng)民事習慣 移植民法 民法典編纂 法制中國化

一、百年法制繼受與民族化改良新使命

中國法律近現(xiàn)代化的歷史，是一部域外法制移植中國史。從法律詞匯用語和概念體系，到法律淵源或法律形式，到法律機構(gòu)設施組織形態(tài)，直到法律學說理論，主體部分是從世界上的三大法系移植或“抄襲”過來的：清末民國時期主要“抄襲”大陸法系并少量兼采英美法系，革命根據(jù)地時期和新中國成立前期主要“抄襲”蘇維埃法系，改革開放后的中國則兼采大陸法系與英美法系。從部門法而言，憲法領域如此，民事法領域如此，刑事法、行政法、訴訟法等領域也是如此。這是中國法制的一場釜底抽薪、脫胎換骨式的革命，中華法系實際上已經(jīng)成為歷史陳跡。這一巨變的結(jié)果是，現(xiàn)行中國法律體系，除了系用中文寫成以外，已經(jīng)幾乎沒有中國味兒。法律家們已經(jīng)很難指著一個法條或一種法定制度斷言它主要出自中國傳統(tǒng)法律文化，很難找到某種制度設計是比較排他地（人無我有）體現(xiàn)著中

170多年的法律移植努力取得了相當大的成就，但國人也同時或多或少地承受了法制移植的“排異反應”。移植法制中有相當多的內(nèi)容明顯不合中國國情和中國民族精神，法律閑置、權利無著、權力任性、司法失威等法治亂象，特別是“領導看法大于憲法”“能說不能做、能做不能說”等現(xiàn)象，正是這種“排異反應”的典型癥狀。文本法制（顯性法制）與現(xiàn)實法制（隱性法制）之間存在著顯著抵牾；國人并未真正接受這些外來法制，天外盜火般設計而成的精英法制至今仍處于一種鏡花水月或空中樓閣狀態(tài)。②參見范忠信：《法制（治）中國化：歷史法學的中國使命（論綱）》，載《理論月刊》2011年第1期。

為何如此判斷？主要基于以下三點原因。第一，近代西方法律文明向中國的輸出，是強勢文明向弱勢文明的輸出，是工商業(yè)文明向農(nóng)業(yè)文明的輸出，是海洋文明向內(nèi)陸文明的輸出。這種文明類型和程度的差異，導致了法制移植與本土條件之間的緊張。第二，近代中國開始移植西方法制，并非全民族真正認同和接受新文明，而是急于“改同一律”以顯證自己跟上文明步伐，是急急尋求救亡圖存或富強之術所致。不認同其內(nèi)在價值卻移植其外在制度，勢必齟齬。第三，近代中國的法律移植，其支配力量不外二者：強者的文明優(yōu)越感和弱者的文化自卑感。兩者結(jié)合，必然不能理性地顧及民族性或特殊國情。

近代中國移植西方、蘇俄的法制，大多沒有經(jīng)過民族性思考和本土化改造，結(jié)果就常常違背民族傳統(tǒng)，悖逆民族倫理，違反社會公序良俗，跟社會大眾的一般道德心理習慣背道而馳。在法制移植過程中，精英們形成了一種思維定式：社會大眾的道德心理和行為習慣如果與移植過來的法制有沖突，那么不是法律制度設計錯了，而是全民族的道德心理和行為習慣錯了。因而必須以移植的西方或蘇俄法制及其觀念去徹底改造國民的心靈，使他們洗心革面、脫胎換骨，亦即改造國民劣根性。至于移植的法制及外來法律觀念與國人道德心理、社會習慣之間的沖突隔閡，精英們認為不值得大驚小怪。他們一般不在乎通過移植法制進行本土化改造來解決這種沖突隔閡，而更傾向于“先徹底革新法制，再徹底改造國民”的解決路徑。這種法制建設思維，深深地控制了中國近現(xiàn)代法制建設一個半世紀之久。時至今日，移植外來法制、創(chuàng)制精英法制的思維或取向，仍不知不覺地支配著人們的頭腦。

自1842年《南京條約》以來的法制近現(xiàn)代化，先后經(jīng)歷過中華法系修補（清末變法修律前）、法制西化為主（清末修律至南京政權亡）、法制蘇化為主（中共根據(jù)地，新中國成立前三十年）等三個歷史階段，也即先后走過三條道路。從改革開放時起，我們的法制建設進入了第四個階段，或開始走上第四條道路，那就是對當代世界三大法系先進法制成就兼容并蓄的新道路。③參見范忠信：《中國法律現(xiàn)代化的三條道路》，載《法學》2002年第10期。1978年開始的改革開放，其實是對蘇聯(lián)模式的改革和對西方模式的開放。換到法制史視角，改革就是對自江西蘇區(qū)建政到1978年間四十多年向蘇聯(lián)“一邊倒”（包括中蘇政治關系破裂后蘇式法制絲毫不變）而形成的紅色法制體系進行改革；開放就是對歐美資本主義法制采取開放態(tài)度。因此可以說，從1978年開始，法制的改革開放也已經(jīng)進行了近四十年，現(xiàn)在也到了該反省近四十年法制改革開放利弊得失，以開未來中國“弘揚優(yōu)良傳統(tǒng)”的法制建設新局面的重要歷史關頭了。

今天中國面臨著與清末民國顯著不同的時勢：被西方列強欺凌得失掉自信、頭腦發(fā)懵的那個時代已經(jīng)過去了，“救亡圖存”的目標基本實現(xiàn)了，“中國人民站起來了”的感覺基本上找到了。改革開放近四十年造就了世界矚目的經(jīng)濟騰飛的奇跡，使國人的民族自信心有所恢復，這才使國人可能具備“平常心”去進行法制建設。只有在這樣已經(jīng)脫離了“民族窘迫”的時代大背景下，我們才可以用理性的、平常的心態(tài)來看待西方法制移植和傳統(tǒng)法文化弘揚問題。正是在這樣的背景下，中共新領導群體才格外強調(diào)弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、建設優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承體系。④對此問題的概括性建言，參見范忠信：《傳統(tǒng)法治資源的傳承體系建設與法治中國化》，載《學習與探索》2006年第1期。因此，嚴肅認真考慮“中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化弘揚與中國民法典編纂”這一重大問題正當其時。

二、移植民法及其“去中國化”之缺陷

近現(xiàn)代中國的民法是移植民法，這大概沒有什么爭議。清末民國直接“抄襲”德日民法典，新中國雖未制民法典但實質(zhì)上模仿蘇俄民事法，改革開放以來實質(zhì)上仍是以模仿大陸法系（兼采英美法系）以矯正過去片面模仿蘇俄民事法制之弊端。在這樣的崇尚移植的大背景下，清末民國的民法典或民法草案，僅僅因為在物權、親屬、繼承等篇中保留了一點“典權”“家”“親屬會議”“妻冠夫姓”“妻依夫住所”“夫為家長”“婚約制度”“過錯離婚”等傳統(tǒng)民事習慣痕跡，一直被新中國的法制史教材指斥為“封建殘余”。

中國的法律，從傳統(tǒng)的法制體系向近現(xiàn)代法制體系的轉(zhuǎn)變，從中華法系向西方法系⑤按照法國學者勒內(nèi)·達維德《當代主要法律體系》的分類，中國近代的法制，清末民國屬于大陸法系，新中國成立后屬于社會主義法系。這兩個法系都是西方世界成長起來的法系，而不是中國自身形成的法系。參見［法］勒內(nèi)·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版。的轉(zhuǎn)變，是用革命手段（而不是和平演變）完成的。革命的劇變，從文本法制（顯性法制、淺層法制）來講，可以短時間完成。掌握了國家政權的先進政黨或集團，挾民主法治世界大潮之威，挾救亡圖存民族大潮之威，本著對歐美或蘇俄法制的有限了解及無限傾慕，動用國家機器，可以很短時間完成文本法制的歐美化或蘇俄化任務。自1860年代洋務運動到1950年代對蘇“一邊倒”，在不到一百年的時間里，通過大規(guī)模仿行西方或蘇聯(lián)法制，中國的文本法制（法律文本體系、國家機構(gòu)設置）先后很快就歐化、蘇化了。從清末修律到民國六法體系形成，前后不過三十年左右，中國的法制體系就基本上與歐陸無異了，高度地大陸法系化了；從1931年中華蘇維埃共和國建立到1960年與蘇聯(lián)關系破裂，前后不過三十年左右，中國共產(chǎn)黨領導下的政權法制就基本上與蘇聯(lián)無異了，高度地社會主義法系化了。⑥參見前引③ ，范忠信文。特別值得注意的是，即使“一邊倒”學習蘇聯(lián)，但在應否盡快完善立法形成法律體系這一問題上與蘇聯(lián)異趣——蘇聯(lián)建國后很快建成了大陸法系式的“六法體系”，而從新中國成立后直到與蘇聯(lián)關系破裂，才僅僅頒布了憲法典，而社會生活急需的刑法典、民法典、刑訴法典、民訴法典、行政程序法典等遲遲沒有制定頒布。所公布的單行法，也只有《婚姻法》。新中國成立后的之后前三十年立法，似乎是在故意回避部門法正式法典的創(chuàng)制，更傾向于以分散靈活的單行法規(guī)或內(nèi)部規(guī)定取而代之。

在這樣的背景下，近代中國的法制構(gòu)建，包括法典的制定、國家機構(gòu)的建制，幾乎都是對西方各國相關法律或機構(gòu)的隨意采擷、模仿和雜燴。如參與1933年《中華民國民法典》起草的法學家吳經(jīng)熊、傅秉常二人就曾為這樣的抄襲而自鳴得意。吳經(jīng)熊先生說：“我們試就新民法從第一條到一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，（我們會發(fā)現(xiàn)）倒有百分之九十五是有來歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面。這樣講來，立法院的工作好像全無價值的了，好像把民族的個性全然埋沒了。殊不知……俗言說得好：無巧不成事——剛好泰西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫?！雹摺缎旅穹ê兔褡逯髁x》，載吳經(jīng)熊：《法律哲學研究》，上海會文堂新記書局1933年版，第55頁。傅秉常先生也說：“起草民法，是先由德文譯成中文、譯成英文、譯成法文，再由英文法文轉(zhuǎn)譯成中文，然后將此三種中外文對參，（看）文意有否歧異；直到與德文原意無差分毫，始成定草?？芍斎照粘?，是何等審慎周密！”⑧展恒舉：《中國近代法制史》，臺北商務印書館1973年版，第410頁。制定一部與中國國俗民情或社會深層生活關系最密切的民法典的過程，在民法學家梅仲協(xié)先生看來，就應該是一個簡單的“采擷”外國的過程：“采德國立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二。集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！雹崦分賲f(xié)：《民法要義》，1936年初版序，中國政法大學出版社1998年版。梅仲協(xié)先生的看法，代表了那個時代社會精英們的一般心理。

但這些移植的文本法制是否與中國國俗民情相適應，能否真能變成中國現(xiàn)實社會生活的實際規(guī)則，當時似乎很少有人關心。事實上，即使是匯聚各國法制之長的完善法律文本，即使有著廉能政府的公權力量強制推廣，都無法保證那些文本法制如愿變成中國政治社會生活的現(xiàn)實制度。

西方法律文化，蘇俄法律文化，在過去一個半世紀多的歷史中，雖然外觀上幾乎支配了近現(xiàn)代中國法制的百年變革歷程，但我們的民族心理、民族習慣、民族價值理念，或者說整個民族的深層文化和傳統(tǒng)，在短時間內(nèi)，并不能隨著外來法律規(guī)范的移植或西式蘇式國家機構(gòu)、社會組織的仿建而馬上發(fā)生變化。在過去一個半世紀里，我們所做的法律近現(xiàn)代化工作，大致猶如幾年前去世的美國黑人歌星邁克爾·杰克遜在自己的皮膚上所做的工作——用藥物漂白他自感恥辱的黑色皮膚，但結(jié)果證明基本是徒勞的。過去170多年中國的政治法律改革歷程，其實就是這樣的“漂白（民族）皮膚”的工作。我們移植西方法制，包括歐美法制、蘇俄法制，就如使用皮膚漂白劑，就如移栽大樹，就如移植他人的器官。它們并沒有馬上變成中華民族的生命有機成分，并沒有深入中國人的基因和骨髓。我們民族的生命機理未變，社會組織機理未變，民族文化基因未變，民族性格氣質(zhì)也沒有發(fā)生多大變化。因此，移植的外來法制，就如一個移植的心臟，一直處在“排異反應”期間。這種排異反應至今還讓我們身體很不適；如果更為嚴重的話，可能會要我們的命。這種危險情形，在“師法泰西”呈現(xiàn)高歌凱進、暴風驟雨、不假思索、舉國若狂的階段，很少有人敢于大聲說出來。即使斗膽說出來，也會被人們斥之為腐朽、保守、反動。

清末擬定《大清刑事民事訴訟法草案》和《大清新刑律草案》時，軍機大臣張之洞在簽注中曾指責稱：“乃閱本法所纂，父子必異財，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資；甚至婦人女子，責令到堂作證。襲西俗財產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖修齊治平之教。”⑩張之洞：《張文襄公全集》卷69，《奏議》69。大學士勞乃宣也批評《大清刑律草案》稱：“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關道德教化之事。惟其視法律為全無關于道德教化之事，故一味摩仿外國，而于舊律義關倫常諸條棄之如遺?！?勞乃宣：《韌叟自訂年譜·修正刑律草案說帖》，轉(zhuǎn)引自張晉藩總主編：《中國法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第283頁。京師大學堂監(jiān)督劉廷琛也說，“新刑律其不合吾國禮俗者不勝枚舉”，“禮教可廢，則新刑律可行；禮教不可廢，則新刑律必不可盡行”。?故宮博物院明清史檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第888頁。這場爭議被稱作“禮法之爭”，張之洞等“禮教派”對新律的這些指責，過去一直被官方教科書視之為封建腐朽勢力的哀鳴，從不正視這些言論背后所代表的關于法律與國俗民情深層關系的考慮，從不正視他們所代表的歷史法學性質(zhì)的反省。

對于清末民初民商事立法的簡單西化傾向，民國法學家們也提出了很多中肯的批評。江庸先生說：“前案（指《大清民律草案》）多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意。如民法債權篇于通行之‘會’，物權篇于‘老佃’、‘典’、‘先買’，商法于‘鋪底’等全無規(guī)定。而此等法典之得失，于社會經(jīng)濟消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧。”?謝振民：《中華民國立法史》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第903-904頁。楊元潔先生也指出：“溯自前清變法之初，醉心歐化，步武東瀛，所纂民律草案大半因襲德日，于我國固有之民事習慣考證未詳，十余年來不能施行適用?！?楊元潔：《中國民事習慣大全·序言》，上海法政學社1924年版，上海書店2002年影印版。民法學者王伯琦先生的批評更加切中要害。他說：從清末到民國的民法典創(chuàng)制，親屬法上的“男系女系全然無別”，繼承法上的“身份繼承整個廢除”，“父子人格獨立、財產(chǎn)獨立”，包括夫妻分別財產(chǎn)制等等民法規(guī)定，“初聞者，大有身處異域之感，不禁愕然。在這樣的制度之下，試問倫常道德那里有安身之處？”?王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2006年版，第52頁。法律史學者展恒舉先生也指出：“國民政府奠都南京，成立立法院，制頒民刑法典，固為我國法制史上展開光輝燦爛一頁。惟因大部抄襲西方法制，且以民法親屬編為尤甚，對親屬及家族制度大為改革，民法采取雙系親屬制與契約家庭制，而將數(shù)千年宗法傳統(tǒng)精神之民法，摒棄不取。致與習俗不合，有悖我國倫理及家族觀念?！?展恒舉：《中國近代法制史》，臺北商務印書館1973年版，第409頁。

中國法律移植中的這種簡單西化情形，域外學者也有所批評。德國學者魏格禮（Dr. Weggle）說：“中國現(xiàn)代的法律制度，多是繼受歐洲法律。其根本思想，乃是由于個人主義者的觀念為中心立法。這些卻與中國傳統(tǒng)的家族主義、社會本位說、義務的觀念相反。此種舍己從人的立法，對于一個文化悠久的國家，似屬欠妥?！赖潞投Y教是中國傳統(tǒng)法律的根本精神，但在中國現(xiàn)行的法律制度里卻被排斥掉了，取而代之的是工商業(yè)社會的機械式的法制，往往與現(xiàn)實情勢脫節(jié)?！?轉(zhuǎn)引自展恒舉：《中國近代法制史》，臺北商務印書館1973年版，第410-411頁。這種批評和反省，對于從1930年代的蘇區(qū)至1978年以前的中國法制也大致適用?！拔覈▽W界在學習蘇聯(lián)法學理論時，采取的是簡單照搬的方法，把它作為不可懷疑的經(jīng)典全盤接受。在50年代，誰懷疑蘇聯(lián)的經(jīng)驗，誰就是異己分子；誰質(zhì)疑蘇聯(lián)理論，就是異端邪說。這不僅導致教條主義法學盛行，劃定諸多不可逾越的禁區(qū)，而且給法學教育本土化造成極大的障礙。凡是蘇聯(lián)的經(jīng)驗，一律正確，凡是蘇聯(lián)的法律制度，都可以適用于中國?！?楊心宇：《我國移植蘇聯(lián)法的反思》，載《社會科學》2002年第8期?！爸袊浦蔡K聯(lián)司法制度，具有教條主義的傾向，明顯的‘左’的傾向。表現(xiàn)為許多場合只死記硬背馬克思列寧主義的一些詞句，而不注意是否適合中國國情?！薄爸袊浦蔡K聯(lián)司法制度，雖然從表面上看，有點轟轟烈烈、全面系統(tǒng)，但在精神實質(zhì)上卻具有不完整性、不連續(xù)性，是一種零碎的，片面的移植?！?何勤華：《關于新中國移植蘇聯(lián)司法制度的反思》，載《中外法學》2002年第3期。

其實，從瑞金時代，到延安時代，到解放區(qū)時代，直到新中國成立后六十多年，其間制定民商事規(guī)范時，我們曾經(jīng)有過多少“民族主體意識”或“民族文化自覺”呢？實在是值得深深反省的。我們從來沒有進行過作為民商事立法準備的民商事習慣調(diào)查，新世紀前數(shù)十年司法實踐中也從未正式許可傳統(tǒng)民商事習慣適用和整理。20世紀80年代的《民法通則》和今日的《民法典總則》，如果翻譯為西方文字或俄文，我們能否明顯看出其民族文化屬性？能否一眼看出其中的民族性或民族精神？答案無疑是令人失望的。

在過去的170多年里，很多人天真地認為，只要將西方或蘇俄優(yōu)秀的法律制度、法律觀念大力移植到中國，通過政府力量迫使全國人民接受，就可以改造國民的落后民族性（或劣根性），就可以徹底改造落后的中國，使中國迅速強大起來并傲立于世界民族之林。

基于這樣的考慮或追求，立法者才不會認真考慮移植法律在中國社會中有沒有合適的土壤根基，有沒有合適的營養(yǎng)供給的問題，也不會正式考慮移植法律與中國傳統(tǒng)習慣、習俗或民間法的銜接問題。于是，清末民國法學精英們才會以“專以折沖樽俎、模范列強為宗旨”?沈家本：《奏請編定現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎折》，載故宮博物院明清史檔案部編《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第852頁。的心態(tài)來為一個有五千年文明的古國設計國人陌生的新法制，新中國領導群體才會以“一張白紙上可以畫最新最美的圖畫”?毛澤東：《介紹一個合作社》（1958年4月15日），載《紅旗》1958年第1期。在本文中，毛澤東以“一張白紙”指代當時農(nóng)村合作社建設初期的一窮二白狀態(tài)，聯(lián)系到我黨秉承的“砸爛孔家店”革命傳統(tǒng)，以及“文革”“破四舊”（舊思想、舊文化、舊風俗、舊習慣）和“批林批孔”宗旨，我們也可以將“一張白紙上可以畫最新最美的圖畫”之說理解為新中國關于法制文明建設的一種基本立場。的心態(tài)來為一個有五千年文化傳統(tǒng)的古國構(gòu)建全套嶄新的法律制度。

在過去那種“救亡圖存”的窘迫態(tài)勢下，在只想“師夷長技”或“推倒重來”的價值取向下，一代代政治精英們設計推薦作為拯救中國“靈丹妙藥”的法律體系，常常不免讓國人“吃錯藥”或“急病亂投醫(yī)”，實際上它們常常是缺乏民族土壤和根基的法制。這些精英版的人為創(chuàng)制的法制，在我們民族大眾的心目中，在我們社會生活的實際土壤中，實際上是沒有根基的，至少是根基不牢的。西式、蘇式法制這兩棵移植來的大樹，在近現(xiàn)代中國，顯然是缺乏民族土壤或養(yǎng)分的。法儒孟德斯鳩說：“法律應該同國家已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關系……和國家的自然狀態(tài)有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質(zhì)量、形式與面積有關系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風俗、習慣相適應”；“為某一國人民而制訂的法律，應該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟然能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”。?［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館2004年版，第7頁。今天重溫孟德斯鳩先生的名言，反思170余年的法律移植得失，我們多少是應該有些赧顏的！

三、中國傳統(tǒng)民商秩序價值及其永恒意義

價值觀是人們從自身需要出發(fā)而確立的關于價值追求、價值目標、價值標準和價值選擇的觀念，其核心是價值標準。具體地說，價值觀是主體對客體有無價值、價值大小以及主體根據(jù)什么標準和運用什么方式評估、選擇和實現(xiàn)價值的一種穩(wěn)定的看法、觀點和態(tài)度。?本定義主要參照了趙馥潔先生的研究成果。參見趙馥潔：《價值的歷程：中國傳統(tǒng)價值觀的歷史演變》，中國社會科學出版社2006年版，第1頁。我們要充分認識和理解一種文化，必須深入地去探尋其內(nèi)在的基本價值觀念。中國傳統(tǒng)的民商事秩序及其基本理念，與其他民族不大一樣，有一個相當獨特的架構(gòu)。這一架構(gòu)，我們認為不外是由“為仁人”“以直報”“過日子”和“做生意”四者共同有機構(gòu)成。?“過日子”與“做生意”這兩個對傳統(tǒng)民商事法制基本價值的表述，系陳景良教授最早提出，我們在此基礎上進一步加以闡發(fā)。

“為仁人”或做君子，是支撐傳統(tǒng)中國民事主體法的價值理念，可以把它看成傳統(tǒng)中國民事主體的修養(yǎng)或修煉標準。其主旨，是以強調(diào)“修身”（保全和弘揚“良知良能”）的方式培養(yǎng)民商事秩序中的適格主體。從“人人皆可以為堯舜”（《孟子·告子下》）的基本判斷出發(fā)，傳統(tǒng)中國政治法律理念并不認為“為仁人”只是有位者的事，而是每個人的事。表面上看，它旨在造就馴良無爭、只求奉獻的道德君子，但從法理學上看，其實不過是要求將國人改造為善良、仁厚、誠信的適格民商事法律關系主體。把“仁人”民事主體塑造好了，一切民商事交往就變成了仁義君子之間的禮尚往來，制定嚴密完善的民商事法律規(guī)范就顯得不那么重要和緊迫了。這種以倫理素質(zhì)和德行修養(yǎng)為核心的適格主體觀念，是與西方世界強調(diào)以權利能力、行為能力及非常情形下替代或保障為核心的“民商事主體”觀念是大不一樣的。

“以直報”，是支撐傳統(tǒng)中國民事行為法的基本價值理念之一。這一價值理念強調(diào)：每個人的最大義務就是以適當方式“報”（回應，報答）一切外來影響?？鬃铀^“以直報怨，以德報德”（《論語·憲問》）、“己所不欲，勿施于人”（《論語·衛(wèi)靈公》）就是總原則。具體說來，首先是報恩父母和老師，此為“仁”的起點或基礎，即“親親仁也”（《孟子·盡心上》），“事師之猶事父也”（《呂氏春秋·勸學》。其次是報恩君國，即“移孝作忠”，?《孝經(jīng)·廣揚名》：“君子之事親孝，故忠可移于君。事兄悌，故順可移于長。居家理，故治可移于官。是以行成于內(nèi)，而名立于后世矣。”“資于事父以事君而敬同”（《孝經(jīng)·士》）。再次是報恩天地，“參天地贊化育”。?《中庸·盡性》：“唯天下至誠，為能盡其性；能盡其性，則能盡人之性；能盡人之性，則能盡物之性；能盡物之性，則可以贊天地之化育；可以贊天地之化育，則可以與天地參矣?！背龑μ斓鼐H師五者應該以“報德”（報恩）為關系原則之外，對其他所有的人都應該“直報”，即正當、正直地回報。廣義的“直報”包括對任何有恩于自己的人“以德報德”（德報為“直報”方式之一）和對任何傷害怨恨自己的人“以直報怨”兩方面。既然對“欲報之德，昊天罔極”?《詩經(jīng)·小雅·蓼莪》：“父兮生我，母兮鞠我，拊我蓄我，長我育我，顧我復我，出入腹我。欲報之德，昊天罔極?！钡母改溉钥梢杂谩笆赂改笌字G”（《論語·里仁》）的方式進行“直報”，對比同父親的國君可以用“君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇”（《孟子·離婁下》）的方式進行“直報”，那么對施加不義于自己的人進行“以直報怨”的回報（控告、制裁），就是天經(jīng)地義了。這可以視為中國人維護權益、處理糾紛的第一法則。

“過日子”，是支撐傳統(tǒng)中國親屬法繼承法的基本價值理念。誰都要過日子，其要害在于“齊家”，就是以家庭或親屬關系為國家社會一切關系的模板或藍本，其要害就是每個人在“家”（有先天倫常義務的親屬圈，有族、房、戶等多層次）和“國”（社會政治意義上的“家”）中扮演合于“理”（“禮”）的角色。“過日子”的章法規(guī)則，就是傳統(tǒng)民事規(guī)則的核心，要求每個人在家或親屬圈中“恪盡職守”“安分守己”——主動積極履行自己的全部義務責任。每個人恪盡為夫為妻、為父為子、為祖為孫、為兄為弟、為君為臣、為官為民、為朋為友的全部角色義務，就是理想的民事關系。在傳統(tǒng)國人心目中，這些關系本質(zhì)是一樣的，本無所謂“公法關系”與“私法關系”之區(qū)分。中國人心目中的所謂民事關系，不是“人各維權”的關系，而是“人各盡職（分）”的關系。

“做生意”，是支撐傳統(tǒng)中國商事行為的價值理念。這是講在親屬圈外如何與（無先天倫理關系的）他人互通有無、互相扶持的問題?！白錾狻逼鋵嵶畛跻苍S應該是“做生易”，即做生活必需品和勞務的交易。“易”字本為日月二字合成，古人以日月之間的變換為易，后引申為交易，這可能超過近代以來所謂“民商事”概念?！吧猓ㄒ祝备拍町斎话ㄈ巳讼嘁罏樯?、平等交易的意旨。做生意有做生意法則，“朋友有信”亦即誠實信用，應是國人心目中第一法則。古代中國的商事觀念，以“通有無”為本，“通”就是“仁”在親屬圈外的體現(xiàn)，“通”就體現(xiàn)了“互助”和“仁愛”。所以古人認定“商乃仁術”，?“誠為本，信為先，務財勿迷。為商勿貪，商乃仁術，無仁則不義，無義則不通?！眳⒁姾尉幹骸逗r商規(guī)》，中國長安出版社2006年版，第35頁。而不僅僅以其為貨殖生財之術。

這四個方面，在儒學靈魂下形成了一個有機價值理念體系，這個體系影響了中國古代的民商事實際秩序，這種理念體系和秩序，與古希臘羅馬直至近現(xiàn)代西方社會形成的那個民商事傳統(tǒng)是大不一樣的。

傳統(tǒng)中國社會的基本價值觀中，與民商事社會活動關系至為密切者，大致可以概括為以下幾個方面：文化基礎上的家族本位觀、利益分配上的義利統(tǒng)一觀、規(guī)范建構(gòu)上的禮法秩序觀、維系工具上的禮樂政刑綜治觀、秩序目標上的中庸中和觀等。這些基本的價值觀，都對古代中國的民商事社會實踐有著深遠而重大的影響，并形成了浸淫彌久的傳統(tǒng)文化，成為中國法律現(xiàn)代化必須面對和實現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的文化傳統(tǒng)。

（一）文化基礎上的家族本位觀

殷海光先生說：“家族是中國傳統(tǒng)文化的堡壘。中國文化之所以這樣富于韌性和綿延力，原因之一，就是有這么多攻不盡的文化堡壘?！?殷海光：《中國文化的展望》，上海三聯(lián)書店2002年版，第98頁。家族主義原則，是中國國家社會的構(gòu)成基礎，更是民商事關系的文化基礎。在社會交往中，最初，社會信任和社會合作均來源于此，一切制度秩序均是以親屬倫理為建構(gòu)原則。從大到國家層面的“為民父母行政”的宗法政治原則，小到“鼠牙雀角之爭”即民間細故處理中的維護親倫（如“寧屈其弟，不屈其兄”）解紛原則，均可見一斑。

家族主義原則作為中國傳統(tǒng)民商事秩序理念或價值理念的基礎，我們可以從以下兩個方面去理解。

第一，家（含家族、家庭）被視為最基本的民事法人存在形式。在這個法人集體里，有固定的法人組織形式，有法定代表人和負責機構(gòu)，有穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動和核算，有自己獨立的財產(chǎn)并能獨立承擔民事義務。因此，我們可以說，古代中國最基本的法人就是家；以家為單位進行的經(jīng)濟活動，是古代中國最主要的經(jīng)濟活動；所有財產(chǎn)關系和人身關系，多以家為單位而發(fā)生。即使是工商業(yè)作坊店鋪之類，其最基本的存在模式仍是家，只不過是因雇傭勞動力以擴大再生產(chǎn)而將家形態(tài)擴大了一些而已。對于這種生產(chǎn)經(jīng)營單位而言，家庭親屬成員自然就是家企業(yè)的董事，非親屬生產(chǎn)人員不過是家庭雇役而已。

第二，民商事關系的基本模板為家族主義模板。一方面，社會上的一般民事關系貫徹家族主義的原則，主張親疏有別、尊卑有別，以宗法血緣倫理作為民事權利義務的一般原則。這首先體現(xiàn)在親屬法制和繼承法制上，也體現(xiàn)在物權法制和債權法制上，很多交易關系最后是以父子兄弟間關系的原則或模式成立的，并常以父子兄弟關系的倫理作為契約執(zhí)行之擔保。另一方面，作坊、店鋪、工場等古代型企業(yè)的管理模式，一般也是家庭的管理模式。父母子女關系的原則即延伸適用于這種企業(yè)里的家長（老板）與雇員之間的關系。即使是在與家庭形態(tài)無關的一般商事合作或交易關系中，往往也要換算成家庭或親屬關系來尋求定位。如行會（首）與商人的關系、商人之間的關系都要換算成主仆關系或兄弟關系才有著落。

（二）利益分配上的義利統(tǒng)一觀

在民商事利益分配上，傳統(tǒng)中國人強調(diào)“義以率利”或“不以利害義”。面對民商事利益分配，不是片面強調(diào)財產(chǎn)利益，而更強調(diào)“義”，即倫理責任。主張盡量實現(xiàn)二者衡平折中?！傲x利之辨”是中國古代倫理學中的最重要問題，也成為民商事關系的最重要標準之一。中國傳統(tǒng)價值觀主張以義為先、以義導利，主張在義利沖突時重義輕利，并進而實現(xiàn)義利統(tǒng)一，達致社會和諧。?此處參考了曹德本、宋少鵬等人的論述。見曹德本、宋少鵬：《中國傳統(tǒng)政治文化與社會穩(wěn)定》，吉林大學出版社2001年版，第27頁，以及該書第一章相關論述。所以，“君子愛財，取之有道”?《論語·里仁》：“富與貴，是人之所欲也。不以其道得之，不處也。貧與賤，是人之所惡也。不以其道得之，不去也。君子去仁，惡乎成名？君子無終食之間違仁，造次必于是，顛沛必于是。”《孟子·萬章上》：“非其義也，非其道也，一介不以與人，一介不以取諸人?！本统闪俗钫?shù)拿裆淌聹蕜t。對民商事行為的合道德性格外注重，這是古代中國民商事法律觀念的最大特殊性。

在古代中國的民商事活動或民商事關系中，義利統(tǒng)一觀主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

第一，所有的民事關系特別是財產(chǎn)關系的處理原則，特別強調(diào)“仁義”，標榜“重義輕利”，主張“錢財如糞土，仁義值千金”。在各種交易關系中，當事人一般都不敢理直氣壯地強調(diào)自己“求利”目的的正當性；一般都要把自己裝飾成“行義者”。

第二，在發(fā)生糾紛時，一般是以指責對方“不義”并訴諸公眾造成道德輿論壓力為重要救濟模式，國家公權力救濟也主要是伸冤而不是恢復權利。?參見［日］寺田浩明：《權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學出版社2012年版，第233-236頁。由各種社會權威主持的實際的糾紛解決過程，也常常在強調(diào)“道義”和“仁義”的外表下完成，而實際上不過是在進行利益的分配和平衡。

（三）規(guī)范建構(gòu)上的禮法秩序觀

中國傳統(tǒng)文化中民商事活動規(guī)則暨秩序建構(gòu)維護，絕不是僅僅靠國家法律制度，而是強調(diào)禮法結(jié)合。國家法律制度（特別是成文法）在民商事秩序中并不起重要作用，真正起作用的是“禮”。國家利用法律形式來加以規(guī)制的，只是立法者認為在民商事關系中十分重要的少數(shù)幾件事情，即“戶婚”“田土”“錢債”等事務中最關國家秩序大局，最易引起重大糾紛的那幾個方面；至于其他一切“百姓日常細故”性質(zhì)的民商事關系，一般是靠“禮”和“俗”來規(guī)范的。所以錢穆先生說：“禮是一種社會性的，而法則是一種政治性的。”?參見錢穆：《湖上閑思錄》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第48-51頁。“禮”旨在實現(xiàn)社會關系的倫理性和諧，“法”更多強調(diào)社會秩序的強制恢復。民商事行為，一向被認為是比較私人的，一般只用禮和習俗來加以規(guī)范。在民商事法律秩序的制度設計層面，傳統(tǒng)中國傾向于以極其少量的國家法律條文來規(guī)制最重要的公共政治事項，而把絕大多數(shù)的社會秩序問題交由禮俗來規(guī)制，且大多交由民間（里甲、牙行、宗族等“國家經(jīng)紀”?一些海外漢學家很早就開始意識到國家對于社會的這種間接控制的特征，杜贊奇甚至還把這種觀察結(jié)果推廣至他對整個傳統(tǒng)中國社會的認識中。通過對清末華北農(nóng)村鄉(xiāng)村社會的觀察，杜贊奇提出了著名的中國傳統(tǒng)社會控制中的“經(jīng)紀模型”。他將國家借以統(tǒng)治鄉(xiāng)村社會的經(jīng)紀人（中介人）分為兩類：一類為“保護型經(jīng)紀”，其代表社區(qū)（類似“鄉(xiāng)村共同體”）的利益，并保護自己的社區(qū)免遭國家政治權力的侵犯；另一類型的經(jīng)紀視鄉(xiāng)民為榨取利潤的對象，杜贊奇稱之為“贏利型經(jīng)紀”，有時也因其剝削之貪婪而稱之為“掠奪型經(jīng)紀”。盡管這兩種經(jīng)紀目的各異，但卻都是國家對社會實行間接控制的載體和媒介?？蓞⒁娒绹鴮W者杜贊奇《文化、權力與國家：1900-1942年的華北農(nóng)村》中第二章《清末鄉(xiāng)村社會中的經(jīng)紀統(tǒng)治》（王福明譯，江蘇人民出版社2006年版）。）來處理。這兩個方面合起來，就是所謂“因俗而治”。在傳統(tǒng)中國民商事秩序章法理念中，所謂“禮法結(jié)合”觀主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，民商事關系形成或民商事活動的進行，以禮法秩序的建構(gòu)和維護為宗旨。就是說，很多民商事關系的發(fā)生，并沒有被當成今天意義上的民商事關系，不視為民事法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅，不視為權利義務關系，而更多地被視為禮治秩序、倫常秩序的構(gòu)成活動或形成方式之一。民商事行為被美化為服務于倫常的道義行為；個人利益的獲得，被美化成對倫常秩序的奉獻。

第二，民商事關系的實際進行受到禮法秩序的限制，民商事關系要合乎禮法的“貴賤有等、尊卑有別、親疏有別、長幼有別、男女有別”的秩序要求才能視為正當。民商事活動旨在建構(gòu)“衣服有制，宮室有度，人徒有數(shù)，喪祭械用皆有等宜”（《荀子·王制》）或“貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱”（《荀子·禮論》）的禮法秩序，特別防范商業(yè)交易導致的“僭越”“犯上”和“禮崩樂壞”。就是說，民商事秩序本質(zhì)上不僅僅是一種權益秩序或利益分配秩序，而是一種倫理生活秩序或道德秩序。

第三，這種禮法秩序并不一定強調(diào)全國整齊劃一，而是強調(diào)“因俗而治”，強調(diào)尊重各地方人民的不同風俗習慣，認為對不同地方的人民按照開化程度不同適用不同層次的“禮樂”標準，認為對少數(shù)民族地區(qū)人民和邊遠地區(qū)人民貌似“野蠻”的風俗習慣也應適當尊重，只要沒有“用夷變夏”皆可。

（四）維系工具上的禮樂政刑綜治觀

在傳統(tǒng)中國，正常的民商事秩序或民商事關系的維系，靠什么工具或途徑保障？一般認為，不可只靠國家法令，必須堅持“禮樂政刑”四者交互為用、綜合施治。強調(diào)禮樂的維系作用，實際上是強調(diào)風俗習慣的外在約束作用和道德自律的內(nèi)在約束作用相結(jié)合。政令和刑罰的作用，只在于對那些無視道德戒律、踐踏社會規(guī)則、破壞社會秩序的人和行為進行事后矯正。在禮和刑的關系上，禮仍然是最為重要和普遍的，刑則是一種不得不然的惡，“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”（《后漢書·陳寵傳》）。這也被人們概括為“德主刑輔”的綜合施治觀。在這樣一種觀念之下，“禮節(jié)民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之。禮樂政刑四達而不悖，則王道備矣”，所謂“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”（《禮記·樂記》），就是要實現(xiàn)以禮、樂、政、刑四種治國工具加以綜合協(xié)調(diào)使用，以達成國家禮樂融融的和諧社會秩序，這就是民事秩序的本質(zhì)或要害，也是民事秩序應有的常態(tài)。

在這種情況下，要想實現(xiàn)民商事領域的社會秩序的和諧穩(wěn)定，“刑措不用”“囹圄空虛”才是社會治理的最高境界。所以，在這種治國理念之下，在這種公共政治理念之下，沒有國家公共政治領域和國民私人生活領域的劃分，亦即沒有西方自古希臘羅馬法制以來的“public”與“civil”“privacy”區(qū)分。所有的生活空間，都可以視為國家的空間，國家均可以干預。私人僅僅在家務的范圍內(nèi)有一定的空間，不過這種空間的形成不是基于私人空間或國權與私權劃分的理論，而是基于“清官難斷家務事”“山高皇帝遠”，即國家機器力不從心。從這個意義上講，禮、樂、政、刑四者都是國家建構(gòu)或維護秩序的工具，都是國家的法寶。國家之所以沒有制定體系完備的民事法典，是因為禮樂倫常和制度（包括習慣風俗）早已為民商事關系做出了明確的原則規(guī)定和非常細致的舉措安排。國家的一切秩序是一個整體，這個秩序的理想狀況就是所謂“王道政治”或“至治”，禮、樂、政刑就是實現(xiàn)“至治”的工具。如果用今天的法律實務或關系分類來講，禮、樂、政三者分別解決相當于今日憲法、民法、商法、行政法、訴訟法領域的全部問題，刑（刑法和刑罰）是對于一切嚴重違反禮、樂、政所期待的秩序者的處罰或制裁，是一種最后防范機制。

（五）秩序目標上的中庸中和觀

在社會秩序的價值目標上，傳統(tǒng)民商事法律文化以建構(gòu)和諧、恢復秩序為目標，追求“中道”（“中庸”“中和”）而非特別在意權利歸屬。這一點，與近代民商事法制的宗旨判然兩分。按照傳統(tǒng)中國的法律政治智慧，在民商事社會秩序中，爭端解決者不應追求利益的截然兩分，也不要對物質(zhì)利益做非此即彼的分配切割。此即《中庸》所言“禮之用，和為貴”，有學者認為，“和是禮中所有”，是禮中應有之義?！岸Y”作為社會秩序理念和原則，是以實現(xiàn)社會和諧、安人寧國為根本目標，而根本不在于一定要對社會爭端認定是非曲直；在“禮”的秩序中，恢復秩序是第一位的。秩序恢復了，“和”自然蘊含其中。按清人汪輝祖所言，“勤于聽斷善矣。然有不必過分皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)之以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措”。?（清）汪輝祖：《學治臆說》。

這種中庸、中和的社會秩序目標，在外人看來也許經(jīng)常表現(xiàn)為“有理三扁擔，無理扁擔三”、不分是非曲直的“鄉(xiāng)愿”做法。從實際效果來看，它確實是調(diào)和、軟化各方立場，實現(xiàn)社會和諧的比較實用的目標設置。其最重要的好處，是使人不爭競，沖突日少，社會秩序自會和諧。

在傳統(tǒng)中國社會，一般社會關系的處理原則，不外是“上順天理，而下順民情”（《易傳·象傳》）。“天理”“人情”都順合的表征，當然是和諧安寧，亦即社會成員之間相安無事，且這種相安無事不是建立在暴力和屈辱基礎之上的狀況。所謂“律設大法，禮順人情”（《后漢書·卓茂傳》），講的是國家正式法律和禮俗之間分工不同，二者相輔相成。律體現(xiàn)了國家的明確無誤的秩序追求或價值追求，體現(xiàn)了國家的政策和施政，未免有一刀切的弊端。但禮俗就是因時、因地、因事制宜，追求的是眼下的具體問題了結(jié)與關系回復，總之是和諧。國家統(tǒng)一律法與禮俗之間的關系，按照中國傳統(tǒng)政治學說的主張，應該是一種“中庸”的關系，是一種“致中和”的關系。儒家認為，“致中和，天地位焉，萬物育焉”，只有“中庸”“中和”，才符合天地萬物的自然屬性，才能實現(xiàn)人與自然的和諧。

所以，在古代中國的民商事關系理念中，中庸、中和的理念一直是最基本的秩序理念，是最基本的秩序目標。在這樣一種觀念支配下，事情的處理，糾紛的解決，就不一定非要按照法律和禮教事先設計的是非準則去安排不可，而是盡量按照息事寧人、撫平裂痕、回復和諧的眼下需要去安排。這種安排一般奉行“無過無不及”的指導思想，盡量在“各打五十大板”的所謂“公平”格局中實現(xiàn)矛盾的消弭。明人海瑞的主張就是這種“中庸”“中和”原則實踐的代表：“竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也（鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊）；事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也（鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論）?！焙Ｈ鸬倪@種解紛智慧，其實與他批評的“與原告以六分理，亦必與被告以四分理；與原告以六分罪，并必與被告以四分罪，二人曲直不甚相遠，可免忿激再訟”（《海瑞集·興革條例·疑獄》）的“鄉(xiāng)愿式”“和事佬”智慧沒有多大區(qū)別，都是對儒家“中庸”和“中和”精神的最好實踐。有學者稱之為“海瑞定理”，?參見蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學解讀》，載《中國社會科學》2006年第6期。其實不過是在古代社會禮治秩序之下一種處理民間糾紛、回復和諧的辦案藝術或技巧而已。

四、民法典編纂與傳統(tǒng)民商觀念及習慣之借鑒

現(xiàn)行以移植蘇聯(lián)法為主、兼采大陸法系的民事法，有很多地方與民族傳統(tǒng)價值不協(xié)調(diào)，與傳統(tǒng)民商事觀念及習慣過于抵牾，因而造成了人們民事觀念上的很多障礙和民商事權益實務中的很多困惑。這樣的問題很多，在未來的民法典編纂中，應該統(tǒng)籌加以解決。這些問題如不真正解決，立法家編制出來的民法典，文辭再優(yōu)美、規(guī)則再完善、法理再先進，也很難真正融入民族大眾的日常生活，也照樣沒有本土根基。我們試以大陸法系民法的五大內(nèi)容板塊為單位，各列舉其中幾例說明問題之所在，并大致提出借鑒傳統(tǒng)的解決方案。

第一，民事主體法方面?！睹穹ㄍ▌t》承認的民事主體只有公民、法人，最近《民法總則草案》增加了“非法人組織”，這是與國情民俗不恰的。在傳統(tǒng)中國扮演重要角色且今日仍然有社會根基的宗親組織、信眾組織、鄉(xiāng)約組織、行業(yè)合會、慈善合會、融資合會等，其在今天的實際存在形態(tài)都不視為法人；家庭（戶）除個體工商、承包經(jīng)營兩者之外也不承認其民事主體資格，這是相當脫離中國社會現(xiàn)實并背離傳統(tǒng)的?！睹穹倓t草案》用“非法人組織”來指代個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人分支機構(gòu)等，若以傳統(tǒng)民商習慣為借鑒加以分析，我們就會發(fā)現(xiàn)這是很不科學，也很不能概括現(xiàn)實中豐富多彩的準法人組織的。如果在民法總則中用“準法人”或“類法人”這一概念，將家戶、宗親組織、私人合會、慈善組織、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人分支機構(gòu)等統(tǒng)統(tǒng)包括在內(nèi)，既更合乎我邦“以家庭為教堂”的國情民俗，也更有利于豐富經(jīng)營形態(tài)和保護民事權益。還必須指出，“非法人組織”概念，容易導致概念混淆：一是容易導致“非法組織”的聯(lián)想，二是容易造成泛指法人以外所有組織的誤解。

第二，物權法方面。首先，受蘇聯(lián)法的影響，我們的物權法至今沒有解決一個最根本的問題即土地所有權問題，導致人民財產(chǎn)權的基石——不動產(chǎn)財產(chǎn)權被虛化。在城鎮(zhèn)，沒有永久土地使用權作為基礎，人們的房產(chǎn)權是虛的，是沒有真實保障的。在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營權的非永久性（僅為有期限租用權或借用權），使農(nóng)民的土地財產(chǎn)權虛化或不穩(wěn)定，進而導致農(nóng)民對土地“無恒產(chǎn)則無恒心”。在這里，如果借鑒古代中國“永佃權”或“一田二主”制度，在國家或集體土地所有制（權）之下同時承認人民對房基和農(nóng)地有永久使用權，一切問題便迎刃而解，特別是“強征血拆”的問題就能基本解決。其次，現(xiàn)行民法從西方移植的債法短時效制度，也是一個不合國情的典型案例。目前《民法通則》規(guī)定的債權最短時效是兩年，《民法總則草案》將最短時效延長了一年，也不過三年。債權保護短期制與我們的民族傳統(tǒng)是相悖的。因相信朋友、體諒朋友超過三年不討債者，債權竟然不受法律保護，失信者竟然可以“依法賴賬”。這種鼓勵“依法缺德”的法律，與“千年債不爛”和“殺人償命借債還錢”的民族觀念習俗是相沖突的，也是損害善意債權人并獎勵失信無賴者的。從西方海洋文化、商業(yè)文明、流動社會引進的法律，與我們傳統(tǒng)的內(nèi)陸文化、農(nóng)耕文明、熟人社會價值觀之間，就是如此相悖的。這樣的法律，不但不能解決糾紛，反過來制造新的糾紛。還有，關于拾得遺失物問題，傳統(tǒng)中國法律，直到民國的民法，都明確規(guī)定撿到東西要送官并公告招領，如沒人認領就歸拾得人所有；如果有人認領也要給予四分之一或五分之一作為報酬。但我們從蘇聯(lián)移植的民法就基于每個人都應該大公無私、拾金不昧的超高道德義務，根本不承認撿到東西還能取得部分物權，這種立法也是很不合國情的。古代中國在“重義輕利”倫理下尚且不否認拾得物權益，今日市場經(jīng)濟下的中國豈可要求每個人都“毫不利己專門利人”當圣人！

第三，債法方面。移植民法規(guī)則有些是悖逆我們民族倫理和風俗的。首先，如“父債子不還”（要還也只能在繼承遺產(chǎn)額度內(nèi)還）的新制度，與傳統(tǒng)中國“父債子還天經(jīng)地義”的觀念相沖突。假如某人為養(yǎng)育三個孩子先后向親朋借債幾百萬，為三個兒子上學、娶婦、生子、建房、買車。若他忙碌一輩子把這些大事一辦完就去世了，沒有留下什么值錢的遺產(chǎn)，依據(jù)法律他的兒子們就再也沒有還債的義務了。?看到借款人有子女，將來還債無虞，這正是國人敢于借錢給年歲較長之人的一般原因。結(jié)果是，善意的債權人受到無端傷害，而缺德者就可以依法賴賬。其次，如“生育合同”糾紛，有位女士在丈夫車禍去世時已經(jīng)懷孕，經(jīng)不住公公婆婆跪求簽下合同保證生下遺腹子。后來考慮要再婚就瞞著公婆把孩子打掉了，兩位老人告到法院，法院說婦女有生育自主權，生育合同無效，故拒不受理。移植民法把生育僅僅視為個人之事、認為生育與家族無關，顯然與中華傳統(tǒng)人倫特別是“有后”或“香火”觀念相悖。在這里，兩位老人受到的第二次傷害，簡直比第一次還要大。并且，只要確系“意思自治”所簽的生育合同，看不出任何違反公序良俗的嫌疑，為何不能加以保護呢？這時的違約者難道就不該承擔任何責任嗎？對于這類問題，民法典編纂當然要酌采民族傳統(tǒng)去解決。

第四，親屬法方面。我們現(xiàn)行婚姻法的問題很多。首先，如婚約問題，當前世界很多國家民法將婚約視為準合同，違約者要承擔賠償責任；我國社會生活中也一直存在婚約習慣，婚約糾紛層出不窮。自瑞金蘇區(qū)起我們就模仿蘇聯(lián)婚姻法否定婚約，至今仍將婚約視為封建家長制和婚姻不自由的標志，這種立法取向是有問題的。在戀愛期間，雙方（特別是男對女）互有饋贈，那都是附條件贈予。任何一方違約，贈予應無效，要負違約責任（男方違約，就不能索還贈予；女方違約，就必須退還贈予）。倫理如此，民間習慣也如此，可是我們的法律故意不承認，法院刻意不受理婚約糾紛。這樣一來，民族公認的善良風俗習慣得不到保護，就等于鼓勵“依法缺德”，就等于坐視無過錯方“人財兩空”進而將民事糾紛惡化為刑事案件。其次，如婚禮問題。現(xiàn)行民法否定婚禮，規(guī)定只要男女雙方一起到民政部門登個記，結(jié)婚一事哪怕對父母保密都無妨。這也是悖逆民族傳統(tǒng)的。傳統(tǒng)民法重視婚禮，民國時期民法也規(guī)定結(jié)婚“必須有公開之儀式及二人以上之證人”，?臺灣地區(qū)“民法”第982條，載《最新六法全書》，臺北三民書局1996年版，第207頁。都是正視婚姻的家族倫理屬性。若完全無視婚姻的這一屬性，既不利于人倫親情弘揚，甚至也不利于婚姻穩(wěn)定。要知道，沒有經(jīng)相當儀式和親友見證的婚姻，其離婚可以更加輕率。再次，關于婚姻禁制問題。目前中國的婚姻法，婚姻禁制最少，共曾祖父、外曾祖父的堂（表）兄弟姐妹結(jié)婚，伯叔與堂侄女結(jié)婚，公公和兒媳婦結(jié)婚，岳母和女婿結(jié)婚，竟然都是合法的（因為超出了直系血親和三代以內(nèi)旁系血親的范圍）。這種婚姻法的倫理尺度，簡直比動物世界的規(guī)則好不了多少。這是我們移植蘇聯(lián)法制的結(jié)果，大陸法系民法和民國民法都明文禁止這樣的逆?zhèn)惢橐觥？梢哉f，今日中國婚姻法在如何保全中國傳統(tǒng)倫理底線方面是有嚴重缺陷的，未來民法典編纂必須對此加以人倫重構(gòu)。

第五，繼承法方面?，F(xiàn)行繼承法主要移植蘇聯(lián)法，因而違背民族倫理之處很多。首先，將配偶作為絕對第一順序繼承人，是違反民族倫理的。在中年夫婦一方先逝的情形下，如果死者沒有父母、子女，則即使有祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，則財產(chǎn)完全歸屬尚存配偶一方。這一規(guī)定，對于曾確有恩于死者（或曾為死者的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)盡過義務）的上述親屬而言，顯然是不公平的，也是與強調(diào)家產(chǎn)在族內(nèi)傳承的民族倫理傳統(tǒng)相悖的。其次，在遺贈制度中不設法定繼承人特留份，也是悖逆民族傳統(tǒng)的。按照現(xiàn)行繼承法，任何人通過遺囑把財產(chǎn)遺贈外人，沒有任何（對象、份額）限制。這一規(guī)定與我民族以遺產(chǎn)為家產(chǎn)（而非家長個人財產(chǎn)）、禁止家長分財不均的傳統(tǒng)顯著不符，也否定了大陸法系及民國繼承法關于遺贈時必須為無過錯的法定繼承人留下特留份（一定比例的遺產(chǎn)份額）的善良慣例。國家法制對被繼承人處分自己遺產(chǎn)的權利進行適當?shù)南拗?，特別是本著保障親情倫理的宗旨加以限制，是更符合公共秩序和善良風俗的。有了這種限制，就不會出現(xiàn)把遺產(chǎn)全部遺贈給保姆甚至“二奶”引起公憤的情形。再次，現(xiàn)行法不承認身份權益繼承也是不妥的?，F(xiàn)行移植民法，不承認公民的身份權（親權、親屬權、榮譽權）有什么繼承問題。但中國是有身份權繼承傳統(tǒng)的，現(xiàn)實生活中也是有身份權繼承爭紛的。比如包括一定財產(chǎn)權的榮譽權常常被要求共同繼承，軍烈屬或英模的優(yōu)撫權益也常常有繼承爭訟，因?qū)W歷學位而產(chǎn)生的某些權益也常有分割或繼承爭訟，因少數(shù)民族身份、單位職工身份、學區(qū)劃片身份、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳人身份等而產(chǎn)生的某些權益也常常引發(fā)分割或繼承糾紛。這些問題，在現(xiàn)實中常常是真實存在的，都不是簡單高呼“反封建”就能解決的。未來民法典編纂，應該對此類問題有所因應。

在民法典編纂已經(jīng)被正式列為國家立法工程的今日，我們應該全面反省上述移植法制與民族倫理沖突的問題，應努力設法解決悖逆民族倫理的立法在實踐中非但未能解決原有糾紛反而制造新的糾紛的嚴重問題。我們法律史學人應該就此提出我們的系統(tǒng)反省意見，特別是關于移植民法的本土化的改良意見。在我們看來，應該由國學（儒學）、法律史兩界學人合作起草一部體現(xiàn)中國文化自覺或中國人倫價值自覺且無悖于現(xiàn)代自由權利共同價值的民法典草案。從這個意義上講，我們這些人責任重大、責無旁貸。有人曾問過“什么是你的貢獻”，我們覺得推動民法典編纂的傳統(tǒng)考量增進，促進其本土性或民族性調(diào)適度提高，大概就是我們在民法典編纂工程中所能做的些微貢獻。

［學科編輯：吳 歡 責任編輯：項雷達］

China’s civil law today is basically a transplanted system. The transplantation of foreign civil laws began from the late Qing Dynasty and was deepened in the early period of the Republic of China. What was transplanted in those two stages was mainly from the two Western legal systems and in particular from the Continental system, which was combined with some token traditional Chinese civil customs. In order to formulate a new civil law, the then Chinese authorities made large scale surveys of civil and commercial customs. A good case in point for the combination of the transplanted law and local customs is the enactment of the provisions on family and relatives and on the issue of inheritance, the drafting of which was delegated to the then lixue guan禮學館 (i.e. the competent organ responsible for ritual issues ). The fruit of this effort is The Great Qing Civil Code (Daft), on which basis The Civil Code of the Republic of China came into being afterwards. Similarly, the legal system of the CPC’s revolutionary bases (including the revolutionary base areas in the Land Revolution Period and the following Anti-Japanese Invasion War Period) and of the subsequent new China was also transplanted from foreign sources. However, China’s legal transplantation led by the CPC differs from its predecessors in the following two aspects: on the one hand, only the revolutionary legal system of the former Soviet Union was adopted, while the two major Western legal systems were rejected; on the other hand, due to the anti-tradition spirit, the traditional Chinese civil customs were dismissed as harmful feudal relics. Looking back the history since the abolition of the Six Law Encyclopedia over six decades ago, we can learn a good lesson when reviewing the gains and losses made by those two different ways of legal transplantation. At present, the civil code has again been on the legislative agenda. It is a bounden duty for the legal historians to review the two ways of legal transplantation and in particular the transplantation of civil and commercial laws in modern China; to reconsider the local civil issues that need adjusting by the civil code and local mission of the civil code; and to re-investigate the current local basis and environment for major provisions of the coming civil code so as to find a good coordination between the transplanted legal system and the traditional customs.

traditional civil customs; transplanted civil law; codification of civil code; Sinicization of legal system

* 范忠信，杭州師范大學法學院教授、博士生導師；黃東海，北京郵電大學法律系副教授。華民族的特有精神。①近年來對此深刻反省者，可參見許章潤：《漢語法學論綱——關于中國文明法律智慧的知識學、價值論和風格美學》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2014年第4期。當然，你也可以說有沒有中國味兒并不重要，但是任何人不能不反省——移植法制是否真能解決中國面臨的現(xiàn)實緊迫問題，是否真的為中國社會大眾所接受，是否真能在現(xiàn)實社會生活中兌現(xiàn)為國人行動？