王 駿

拒不支付勞動報(bào)酬罪立法正當(dāng)性之再審視*

王 駿**

設(shè)立拒不支付勞動報(bào)酬罪立法正當(dāng)性的既有諸論據(jù)說理有欠嚴(yán)密，值得商榷。反對設(shè)立該罪的主張有的切中要害，值得肯定，但有的可能基于誤解，指責(zé)過于嚴(yán)苛。該罪刑事處罰的主要目的，應(yīng)源于行為人違反司法程序正義行為所具有惡性的報(bào)應(yīng)，而非來自于欲達(dá)到遏止毀損債權(quán)的社會功利目的。在政府干預(yù)失效的情況下，拒不支付行為嚴(yán)重?cái)_亂了正常有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序。只有契合這種法益論，將該罪移置到“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”章“擾亂市場秩序罪”節(jié)中，才能使其立法正當(dāng)化。

拒不支付勞動報(bào)酬罪 立法正當(dāng)性 公權(quán)力 市場秩序

2011年《刑法修正案（八）》第41條增設(shè)了拒不支付勞動報(bào)酬罪。根據(jù)刑法第276條之一的規(guī)定，其基本罪狀是：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付?！睆暮粲踉鲈O(shè)該罪、到立法增設(shè)該罪、再到已適用該罪數(shù)年的今日，關(guān)于應(yīng)否設(shè)立該罪、該罪條文設(shè)計(jì)是否合理、怎樣適用該罪等問題的爭議，就從未停息。本節(jié)擬主要從立法論的角度，全面審視該罪的立法正當(dāng)性問題，并對該罪的立法完善提出建議。

一、贊成增設(shè)拒不支付勞動報(bào)酬罪的觀點(diǎn)述評

早在2002年，我國就有學(xué)者提出設(shè)立逃避債務(wù)罪的立法構(gòu)想。其認(rèn)為，設(shè)立逃避債務(wù)罪的必要性在于：能從根本上解決“執(zhí)行難”的問題，充分發(fā)揮刑法是其他部門法實(shí)施的“后盾法”的作用；能有效地防止私力救助行為及有關(guān)惡性犯罪案件的發(fā)生；有利于保護(hù)債權(quán)人的合法利益，有利于市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展。設(shè)立逃避債務(wù)罪的理論根據(jù)是：逃避債務(wù)行為的嚴(yán)重社會危害性不亞于侵占罪；不規(guī)定獨(dú)立罪名，無法對逃避債務(wù)行為以其他罪名論處，也不足以遏制該行為的發(fā)生；其他國家和地區(qū)有類似逃避債務(wù)罪的規(guī)定，可資借鑒。論者認(rèn)為該罪的客體是債權(quán)人的債權(quán)，故應(yīng)規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，基本罪狀應(yīng)設(shè)計(jì)為“以非法占有為目的，在有能力償還到期債務(wù)或者將受到強(qiáng)制執(zhí)行之際，故意毀壞、轉(zhuǎn)移、隱匿其財(cái)產(chǎn)或者以其他手段，拒不履行債務(wù)，數(shù)額較大”。①參見馮殿美：《關(guān)于設(shè)立逃避債務(wù)罪的立法構(gòu)想》，載《法學(xué)論壇》2002年第2期。幾乎同時，還有學(xué)者在進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，認(rèn)為客觀上有履行能力但主觀上不想履行、拖延履行或者根本不想履行的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，只用民事或行政制裁手段是不夠的，必須用刑法進(jìn)行規(guī)制。論者提出了設(shè)立損害債權(quán)罪的立法構(gòu)想，該罪的行為方式為“債務(wù)人故意毀滅、損壞或者隱匿、轉(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)，無償或者低價處分自己的財(cái)產(chǎn)，減少或者隱瞞其收入全部或者部分，或者以其他方法導(dǎo)致無償付能力狀況，以逃避債務(wù)履行或者人民法院判決執(zhí)行的，或者欺騙債權(quán)人或其代表，致使債務(wù)被免除、減輕或拖延”。②參見孫明先：《損害債權(quán)罪的比較研究》，載《河北法學(xué)》2002年第2期。

其后，上述主張得到了越來越多的支持。例如，有學(xué)者指出，惡意逃避債務(wù)行為嚴(yán)重破壞了商業(yè)領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，影響了市場經(jīng)濟(jì)的正常健康發(fā)展，還直接侵犯了當(dāng)事人的債權(quán)；與某些罪名如侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪、逃避追繳欠稅罪相比，惡意逃避債務(wù)行為具有相當(dāng)或更重的社會危害性；債權(quán)與物權(quán)一樣，都需要得到刑法的保護(hù)，對債權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，實(shí)質(zhì)上也是對物權(quán)的損害，只是表現(xiàn)形式不同；從社會效應(yīng)來看，增設(shè)新罪既能震懾惡意逃避債務(wù)人，又能在相當(dāng)程度上避免矛盾激化，防止有關(guān)犯罪發(fā)生；從國外立法例來看，增設(shè)新罪順應(yīng)了債權(quán)保護(hù)發(fā)展的趨勢。③參見胡學(xué)相、張鵬：《論惡意逃避債務(wù)行為的刑法規(guī)制》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第1期。也有學(xué)者從民法和行政法對惡意逃避債務(wù)行為的規(guī)制具有局限性，即民事責(zé)任太輕、行政處罰措施比較脆弱、達(dá)不到制裁效果的角度，論證了對其犯罪化的必要性。④參見汪維才：《論惡意逃廢債務(wù)行為的犯罪化》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期。

雖然上述主張都不是針對拒不支付勞動報(bào)酬罪的立法而言，但其所分析的惡意逃避債務(wù)這種行為類型能完整涵攝拒不支付勞動報(bào)酬的行為，包容性更強(qiáng)。因此，可以認(rèn)為，只要是主張?jiān)鲈O(shè)惡意逃避債務(wù)型罪名的，也會贊成增設(shè)拒不支付部分勞動報(bào)酬罪。不但如此，作為惡意逃避債務(wù)的典型表現(xiàn)形式，上述惡意逃避債務(wù)型罪名的立法理由當(dāng)然也“準(zhǔn)用”于拒不支付勞動報(bào)酬罪。而就拒不支付勞動報(bào)酬行為，開始有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立“欠薪逃匿罪”。其理由主要有：（1）欠薪逃匿行為具有嚴(yán)重的社會危害性。企業(yè)欠薪逃匿，輕則影響員工及其家庭的生計(jì)，重則誘發(fā)群體性事件。（2）欠薪逃匿還是一種嚴(yán)重侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)行為。其侵財(cái)數(shù)額往往比盜竊、詐騙、侵占等普通財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額要大得多、后果要嚴(yán)重得多，其受害人數(shù)多，涉及金額大，其行為造成的危害后果也非普通盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪可比擬。因此，從一般法理看，欠薪逃匿行為是一種比普通財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)更為惡劣的犯罪行為。（3）我國現(xiàn)行刑法對欠薪逃匿行為無法規(guī)制。企業(yè)惡意欠稅，刑法規(guī)定了“逃避繳納稅款罪”予以打擊；拖欠供貨商貨款后逃匿，刑法規(guī)定了“合同詐騙罪”予以打擊，唯獨(dú)對拖欠員工工資后逃匿行為刑法沒有規(guī)定相應(yīng)罪名。按照我國法律精神，員工工資關(guān)乎員工及其家庭成員的生活與生存，因此是比國家稅收、普通債權(quán)更應(yīng)受法律保護(hù)的一類法益。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)后，員工工資要優(yōu)先于國家稅收、普通債權(quán)得到受償。我國《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對拖欠員工工資行為均規(guī)定了比拖欠一般款項(xiàng)行為更為嚴(yán)厲的處罰措施以及更為簡易的仲裁、訴訟程序。因此，刑法對欠薪逃匿行為不規(guī)定相應(yīng)罪名，有違一般法理。⑤參見徐松林：《刑法應(yīng)增設(shè)欠薪逃匿罪》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/18/content_2088706.htm，2017年2月17日訪問。

及至《刑法修正案（八）》對拒不支付勞動報(bào)酬行為犯罪化，仍有學(xué)者力圖為這種犯罪化探尋理論依據(jù)。如有學(xué)者提出：從社會危害性來看，惡意欠薪行為嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益及社會整體秩序，嚴(yán)重危害了誠信原則及劣化社會整體道德水平；從過往法律制裁措施來看，其他部門法的規(guī)制乏力、刑事制裁在增設(shè)該罪前仍付闕如；從當(dāng)罰性來看，普通民眾對惡意欠薪已無法容忍，其當(dāng)罰性不亞于某些已犯罪化的類似行為如侵占罪、挪用資金罪。⑥參見陳榮飛、肖敏：《惡意欠薪之犯罪化理據(jù)探尋——以刑法修正案（八）為背景的考察》，載《社會科學(xué)家》2011年第3期?？梢钥闯?，針對拒不支付勞動報(bào)酬罪立法正當(dāng)性的論證，與增設(shè)該罪之前學(xué)界對惡意逃避債務(wù)型罪名立法理由的闡述，實(shí)際上別無二致。

在本文看來，上述立法正當(dāng)性的論據(jù)，能堪用者寥寥無幾。其一，就贊成增設(shè)者普遍主張的“嚴(yán)重社會危害性”這一點(diǎn)而言，其論證力度和邏輯性都存在問題。就惡意欠薪這一行為而言，其本質(zhì)上仍是一種民法上的債務(wù)不履行，是當(dāng)事人之間的一種勞動糾紛，不能因?yàn)槟撤N債務(wù)不履行可能導(dǎo)致嚴(yán)重的社會危害，如勞動者自殺、群體性事件等，就將這種行為的本質(zhì)屬性改變，將其上升為刑法中的犯罪。更何況，可能導(dǎo)致嚴(yán)重社會危害的債務(wù)不履行行為，絕非惡意欠薪一種，即使增設(shè)新罪名，也應(yīng)增設(shè)“惡意逃避債務(wù)罪”才是，為何只增設(shè)拒不支付勞動報(bào)酬罪？對于為何將一種典型的民事違約行為犯罪化，贊成論者的論證是缺乏力度的。至于說“欠薪逃匿侵財(cái)數(shù)額往往比盜竊、詐騙、侵占等普通財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額要大得多、后果要嚴(yán)重得多，是一種比普通財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)更為惡劣的犯罪行為”，⑦同注⑤。則明顯夸大事實(shí)，缺乏實(shí)證支撐。說其比侵占罪數(shù)額要大、后果要嚴(yán)重，通?？赡苓€站得住腳，但將其數(shù)額、后果的危害性、性質(zhì)的惡劣程度凌駕于盜竊、詐騙這樣的罪名之上，顯然無論在學(xué)理上還是實(shí)務(wù)上都是不可能被接受的。不但如此，從刑事立法的角度，某種行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性，不是一個自證的問題，而是必須通過是否具有刑事違法性來“他證”的問題。是否具有嚴(yán)重社會危害性，從惡意欠薪行為自身是找不到答案的，在入罪前以其作為立法正當(dāng)性根據(jù)，存在嚴(yán)重的邏輯錯誤。⑧參見劉艷紅：《當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期。

其二，就贊成增設(shè)者所提出的該罪侵害法益多元化這一點(diǎn)而言，其論證并未聚焦于立法保護(hù)法益到底為何。被論者們頻繁提及的“誠實(shí)信用原則”“市場經(jīng)濟(jì)秩序”“社會整體道德水平”“社會整體秩序”“勞動者的合法權(quán)益”“債權(quán)”等等這些，到底何者才是拒不支付勞動報(bào)酬罪的法益？如果連刑法設(shè)立該罪到底保護(hù)什么都沒有厘清，其立法正當(dāng)性從何論證？實(shí)際上，侵害法益是該罪立法正當(dāng)性中的核心問題。如果認(rèn)為該罪法益是債權(quán)，那就應(yīng)在“保護(hù)財(cái)產(chǎn)”的視域下論證該種不履行債務(wù)行為值得刑法處罰；同樣，如果主張?jiān)撟锓ㄒ媸鞘袌鼋?jīng)濟(jì)秩序，那就應(yīng)在“維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序”的范圍內(nèi)論證該種不履行債務(wù)行為值得刑法處罰；等等。而不是泛泛地將該罪可能“波及”的各種法益侵害悉數(shù)列明，以強(qiáng)化對其社會危害性“嚴(yán)重”的論證，設(shè)立該罪也難堪保護(hù)上述諸多法益的“大任”。當(dāng)然，有的贊成增設(shè)者明確表達(dá)了將“逃避債務(wù)罪”設(shè)立于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章中的設(shè)想。⑨同注①。但問題是，為何當(dāng)事人之間的逃避債務(wù)這樣一種違約行為應(yīng)當(dāng)犯罪化？照此，民刑界限是否還存在？刑法的謙抑性在財(cái)產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域從何體現(xiàn)？對于這些至關(guān)重要的問題，論者都沒有回答。因此，厘清該罪的保護(hù)法益并對其入罪的合理性進(jìn)行論證，這是立法正當(dāng)性問題所要解決的關(guān)鍵。

其三，就贊成增設(shè)者所指出的其他部門法規(guī)制乏力這一點(diǎn)而言，其論證語焉不詳、深度不夠。首先，民事責(zé)任的核心本就不是懲罰，即使有所謂懲罰性賠償，那也不是民事責(zé)任的重點(diǎn)。在拒不支付勞動報(bào)酬這一典型的合同違約領(lǐng)域，合同責(zé)任所保護(hù)的主要是履行利益，即履行本身和可得利益。⑩參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。指望通過民事責(zé)任震懾違約者，既不現(xiàn)實(shí)，也沒有必要，是對民事責(zé)任功能的苛求。其次，行政規(guī)制不得力的確是需要刑法介入的理由之一，也能實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事處罰之間的有效銜接，可是，將一種行政法上規(guī)制不力的行為上升為刑法規(guī)制，這其中的處罰“跳躍”需要更為有力、深入的論證方可。否則，為何刑法只是將拒不執(zhí)行判決、裁定罪作為妨害司法罪，而沒有設(shè)立所謂的妨害行政執(zhí)行罪，這恐怕值得思考。就此，有的學(xué)者從與逃避繳納稅款罪的比較、相關(guān)勞動法規(guī)規(guī)定了比拖欠一般款項(xiàng)行為更為嚴(yán)厲的處罰措施以及更為簡易的仲裁、訴訟程序、破產(chǎn)法對員工工資的優(yōu)先保護(hù)等方面出發(fā)，論證該罪的立法正當(dāng)性，?同注⑤。應(yīng)當(dāng)說有一定的積極意義。

其四，就贊成增設(shè)者所說的“債權(quán)也需要刑法保護(hù)”這一點(diǎn)而言，其論證失之籠統(tǒng)，并未抓住問題要害?！皞鶛?quán)需要刑法保護(hù)”與“債務(wù)人不履行債務(wù)需要刑法規(guī)制”是兩個問題，不能混為一談。在我國，財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)包括在財(cái)產(chǎn)罪的“財(cái)物”概念中，但是要求財(cái)產(chǎn)性利益的內(nèi)容具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性，行為人取得利益時能夠?qū)е滤嗽馐茇?cái)產(chǎn)損害。?參見張明楷：《刑法學(xué)（第五版）（下）》，法律出版社2016年版，第932～933頁。債權(quán)是典型的財(cái)產(chǎn)性利益，將債權(quán)納入財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)并無障礙?？墒牵@通常是就債權(quán)債務(wù)人之外的第三者侵害債權(quán)而言的。債務(wù)人本人未采取盜竊、詐騙、敲詐勒索等方式獲得債務(wù)免除的，只是單純不履行債務(wù)，雖然也“侵害”了債權(quán)，但并不在刑法規(guī)制范圍內(nèi)。因此，以“債權(quán)也需要刑法保護(hù)”論證拒不支付勞動報(bào)酬罪入罪的正當(dāng)性，是缺乏具體指向性的，屬于無的放矢。

其五，就贊成增設(shè)者所提出的該罪當(dāng)罰性不亞于某些已犯罪化的類似行為這一點(diǎn)而言，其論證并未抓住有關(guān)罪名的罪質(zhì)。以論者均指出的侵占罪為例。有學(xué)者認(rèn)為，惡意欠薪也是實(shí)現(xiàn)合法持有勞動者的薪酬，而后依法應(yīng)當(dāng)支付而拒不支付，非法侵吞勞動者的合法財(cái)產(chǎn)，本質(zhì)上也是一種變合法持有為非法占有的行為，其社會危害性要遠(yuǎn)甚于侵占罪。?同注⑥?；蛘哒J(rèn)為，逃避債務(wù)與侵占罪的主要區(qū)別只是：前者是侵占他人的債款，后者是侵占他人的代為保管物，前者的社會危害性不亞于后者。?同注①。這一主張，無疑混淆了侵占罪與不履行債務(wù)的界限。侵占罪的罪質(zhì)是將代為保管的他人的物或財(cái)產(chǎn)性利益據(jù)為己有，本質(zhì)上屬于超越“他人委托事務(wù)”的行為。而在拒不支付勞動報(bào)酬的場合，雖然負(fù)有支付義務(wù)，表面上看是“為了”他人的事務(wù)，但仍屬于“自己”的事務(wù)，違反該義務(wù)的，就只是單純的債務(wù)不履行。?參見［日］西田典之：《日本刑法各論（第6版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第268頁。因此，將勞動報(bào)酬解釋為“代為保管的財(cái)產(chǎn)性利益”，混淆了單純不履行債務(wù)與侵占罪的區(qū)別，過度擴(kuò)張了刑法的介入度。

其六，就贊成增設(shè)者所列出的域外立法的實(shí)踐可資借鑒、增設(shè)該罪可順應(yīng)世界趨勢這一點(diǎn)而言，其論證既有誤讀、也有未正視我國現(xiàn)實(shí)國情的問題。例如，論者將意大利刑法第641條作為損害債權(quán)罪的規(guī)定。?同注②。該條的規(guī)定是：“意圖賴債，掩飾自己無支付能力，而締結(jié)債務(wù)契約并且不履行債務(wù)的，處2年以下徒刑或20萬里拉以下罰金?！笨墒?，“意圖賴債，掩飾自己無支付能力，而締結(jié)債務(wù)契約并且不履行債務(wù)的”，這已是詐騙罪的規(guī)制范圍，而不只是一種損害債權(quán)。以此作為理據(jù)，存在規(guī)范誤讀。有的學(xué)者將德國的“扣發(fā)和侵吞勞動報(bào)酬罪”作為拒不支付勞動報(bào)酬罪的立法例。?參見莊乾龍：《拒不支付勞動報(bào)酬罪比較研究》，載《法商研究》2012年第2期?？墒?，德國刑法第266條a之（1）、（2）所規(guī)制的行為是“截留應(yīng)當(dāng)為雇員向社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或聯(lián)邦勞工機(jī)構(gòu)交付的保險(xiǎn)金”或者“將受委托代其雇員從其工資中扣付給他人的款項(xiàng)予以截留而不交給該他人”，這并不是典型的拒不支付勞動報(bào)酬行為，而是未履行繳付保險(xiǎn)金或未代為轉(zhuǎn)交扣款的行為，屬于特殊的背信行為，與拒不支付勞動報(bào)酬這種債務(wù)不履行有著本質(zhì)區(qū)別。在這里，論者也存在規(guī)范誤讀。除此之外，能否說普遍通過設(shè)立損害債權(quán)類犯罪的方式加大對債權(quán)的保護(hù)就是世界立法趨勢，恐怕還存疑問。正如德國刑事立法那樣，即便對于勞動報(bào)酬，實(shí)際上也并未將規(guī)制范圍延展到所有拒不支付的情形。就我國國情來看，市場經(jīng)濟(jì)尚屬不成熟階段，在合同法領(lǐng)域應(yīng)盡力貫徹私法自治原則，讓合同當(dāng)事人判明合同風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)合同不能履行可能導(dǎo)致的后果，而不是由刑法過多介入，可能是更為務(wù)實(shí)的選擇。

二、反對增設(shè)拒不支付勞動報(bào)酬罪的觀點(diǎn)述評

在立法者增設(shè)該罪之前，就有學(xué)者明確表達(dá)了反對意見。如黎宏教授認(rèn)為：（1）拖欠工資酬薪，無論產(chǎn)生多大后果，本質(zhì)上仍是一種不履行債務(wù)的行為，單純將惡意拖欠工資的行為規(guī)定為犯罪，可能造成下述不公：不履行其他債務(wù)，數(shù)額再大、惡意再深，也不成為犯罪；而拖欠他人工資的，只要出于惡意，在現(xiàn)有的刑法規(guī)定之內(nèi)就能解決，也用不著增設(shè)新罪名。（2）將欠薪行為（無論是惡意欠薪還是欠薪逃匿）入罪，并不一定能實(shí)現(xiàn)設(shè)立本罪的初衷。懲治企業(yè)的欠薪行為，最終是要讓其給勞動者應(yīng)得的酬薪。但是，將欠薪行為入罪，將拖欠克扣工人工資的行為人定罪判刑，并不一定能實(shí)現(xiàn)這個目的。不但如此，因?yàn)楣椭鞅蛔?、企業(yè)被罰而倒閉，勞動者不僅討不到工錢，反而連工作機(jī)會都會失去，這會引發(fā)更大的社會問題。（3）將欠薪行為入罪，并不能解決根本問題。現(xiàn)實(shí)生活中，除了少數(shù)從一開始就不想給工人工資、可以合同詐騙罪加以處罰的惡意欠薪行為之外，絕大多數(shù)欠薪行為無非是兩種原因：一是企業(yè)老板將拖欠工人工資作為約束工人行為的一種管理手段，平時只發(fā)部分報(bào)酬，到年底再補(bǔ)齊平常所克扣的部分薪水，這種情況下就難以確定企業(yè)的欠薪行為是否屬于惡意；二是結(jié)構(gòu)性欠薪，如建筑行業(yè)中建設(shè)單位常常將拖欠工程款作為“投資策略”，這種情況下，拖欠工人工資的行為，恐怕也難說是“惡意”。（4）增加違法成本并不一定要采用刑罰處罰的行為。欠薪在本質(zhì)上仍是一個欠債不還的行為，對其采用刑罰手段加以處理，根據(jù)何在，難以說清。相反，民事問題用民事手段解決，對惡意欠薪、欠薪逃匿等行為加大賠償力度，也能達(dá)到增加違法成本的效果，而且更能滿足勞動者的要求。如果政府的相關(guān)部門、各個企業(yè)中的相關(guān)組織以及有關(guān)司法部門能夠切實(shí)地履行好自己的職責(zé)，用好用足相關(guān)法律規(guī)定，在現(xiàn)有的法律框架之內(nèi)，欠薪問題也是能夠妥善解決的。?參見黎宏：《欠薪行為入罪應(yīng)當(dāng)慎重》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/18/content_2088706.htm，2017年2月17日訪問。

也有的學(xué)者從“刑法以外是否存在可替代的方案”以及“入罪的可行性”兩個方面論證了欠薪入罪應(yīng)當(dāng)慎行。就前者而言，欠薪泛濫既是一個制度問題，也是一個道德問題，更是一個文化問題，指望以某種激進(jìn)方式一勞永逸地解決惡意欠薪問題，既不符合制度規(guī)律，也不符合具體國情；造成惡意欠薪的直接原因不是無法可依，而是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)。就后者來說，我國在公民受教育程度、雇主誠信意識、工會健全性、市場準(zhǔn)入的管理制度等方面與已有相關(guān)刑事立法的國家差異甚大，在法律移植時要充分考慮我國國情、民情、傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，采取審慎態(tài)度；導(dǎo)致惡意欠薪的情形相當(dāng)復(fù)雜，絕大部分具有相當(dāng)無奈的社會背景；主觀方面“惡意”界定困難、客觀方面行為模式設(shè)計(jì)困難等導(dǎo)致司法認(rèn)定可能存在諸多問題；入罪不一定有利于改善勞動者的薪資狀況，從刑事政策角度看也不具備入罪的可行性。?參見曾粵興、劉陽陽：《欠薪入罪應(yīng)當(dāng)慎行》，載《法學(xué)雜志》2010年第9期。

從黎宏教授的聚焦點(diǎn)為“惡意欠薪”來看，其主張是頗有說服力的。如果從保護(hù)勞動者的薪資這一財(cái)產(chǎn)法益出發(fā)，指明“拖欠工資酬薪，無論產(chǎn)生多大后果，本質(zhì)上仍是一種不履行債務(wù)的行為”，這可以說抓住了問題的要害，贊成增設(shè)者未將單純的債務(wù)不履行入罪的正當(dāng)性進(jìn)行深入論證。正因?yàn)閻阂馇沸街皇且环N欠債不還的行為，用民事手段與行政手段解決，應(yīng)當(dāng)來說更為可取，這也可有效避免刑法的“越位”。不但如此，如果設(shè)立本罪是為了切實(shí)維護(hù)勞動者的合法財(cái)產(chǎn)訴求，將欠薪入罪也可能與這種初衷背道而馳，即雇主因?yàn)槌袚?dān)刑事責(zé)任而使得勞動者更難以獲得薪資。但是，“將欠薪行為入罪，并不能解決根本問題”的論據(jù)可能有欠妥當(dāng)。因?yàn)闊o論是作為管理手段的欠薪還是“結(jié)構(gòu)性”欠薪，既然難以認(rèn)定欠薪者主觀上的“惡意”，自然不在本罪規(guī)制范圍內(nèi)，一開始就設(shè)定本罪應(yīng)規(guī)制上述情形，進(jìn)而以無法應(yīng)對這種情形加以批判，指責(zé)該罪的設(shè)立不能解決欠薪的“根本問題”，從邏輯設(shè)定上是有問題的。罪名的設(shè)立，有的可能起到解決關(guān)鍵問題的作用，但很多不可能起到這樣的作用。例如，搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪，其設(shè)立不會從根本上解決侵財(cái)這種社會現(xiàn)象導(dǎo)致的所謂“根本性問題”。

至于以“欠薪泛濫既是一個制度問題，也是一個道德問題，更是一個文化問題”作為論據(jù)，在說理上過于泛化，畢竟許多入罪的行為背后都有這樣的問題，以此作為反對入罪的理由，應(yīng)當(dāng)說不夠嚴(yán)密。在借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)的同時應(yīng)審慎考慮我國的實(shí)際情況這一點(diǎn)主張是可取的，但不能因?yàn)橐恍巴鈬钡囊蛩囟皇怯绊懭胱锏年P(guān)于惡意欠薪“本身”的因素，就斷然放大我國與域外之間的差異，畢竟在已有相關(guān)刑事立法的國家中，也有與我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況相當(dāng)?shù)膰?。而司法認(rèn)定難也不能作為不應(yīng)入罪的理由，我們完全可以在罪狀設(shè)計(jì)上盡可能避免司法認(rèn)定上的困境。

在增設(shè)該罪之后，絕大多數(shù)的理論研究轉(zhuǎn)向了本罪的適用，但仍有學(xué)者對該罪立法進(jìn)行批判，其中論述最為全面深入的當(dāng)屬劉艷紅教授。她的主張主要是：（1）刑法不應(yīng)成為替代政府管理職能的“社會管理法”。惡意欠薪的入罪，是最為典型的將刑法作為調(diào)整因政府管理不當(dāng)而致的失范行為的社會管理法的例證，屬于功利主義的短視之舉。（2）刑法不應(yīng)成為“危害防治法”。惡意欠薪的本質(zhì)屬性是民事違法，在危害性是否嚴(yán)重的問題上，在行為自身那里找不到答案，以其具有嚴(yán)重社會危害性為由入罪，使得刑法成為了一般意義上的“危害防治法”，因?yàn)槿魏畏啥际菍τ泻τ谏鐣姆婪杜c治理。（3）刑法不應(yīng)成為“立法者的法”。對于惡意欠薪入罪，缺乏普遍的公眾認(rèn)同，只是“立法者的法”，體現(xiàn)了我國刑事立法的不成熟與冒進(jìn)。（4）刑法不能成為“最先保障法”?，F(xiàn)有的民行法律法規(guī)規(guī)定的救濟(jì)手段單一、制裁措施乏力，但這不意味著民行治理欠薪糾紛的整體失敗，而欠薪入罪就是這種以偏概全認(rèn)識的結(jié)果。刑法的過早介入，不僅會破壞現(xiàn)有的私法關(guān)系，也可能阻斷當(dāng)事人通過私法手段獲得救濟(jì)的可能性。（5）刑法不能僅僅是“紙面上的法”。本罪客觀行為難以認(rèn)定，啟動司法程序困難重重；主觀故意難以認(rèn)定；難以取得改善勞資關(guān)系薪酬支付糾紛的實(shí)際效果。?同注⑧。

在本文看來，上述主張有的切中要害，值得肯定，但有的可能基于誤解，對本罪立法的指責(zé)過于嚴(yán)苛。（1）我國政府在社會轉(zhuǎn)型時期治理社會失范行為如欠薪等缺乏有效手段，的確反映出政府社會管理能力的虛弱。但是，刑法本就承擔(dān)保護(hù)社會法益的職能，負(fù)有維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會管理秩序的職責(zé)，在某種程度上也是一種“社會管理法”。只是相對于民行法律而言，其是位居“二線”而已。如果某種社會管理危機(jī)已經(jīng)無法或難以通過“一線”法律加以應(yīng)對，刑法介入的必要性也應(yīng)得到肯定。在實(shí)踐中，欠薪原因的確非常復(fù)雜，對于拖欠勞動報(bào)酬，事實(shí)上刑法也不是如論者所說的“一律以刑法繩之”，而是設(shè)定了具有支付能力、責(zé)令支付而仍不支付等要件進(jìn)行限定，只對部分不得不介入的案件以刑法應(yīng)對?！敖?jīng)濟(jì)問題就該由經(jīng)濟(jì)管理手段解決，刑法不應(yīng)被降格為‘社會管理法’”的說法也有欠妥當(dāng)。畢竟，經(jīng)濟(jì)犯罪都是經(jīng)濟(jì)問題，難道刑法就不介入？刑法在某種需要的場合進(jìn)行“二線”防范，這不能完全說刑法就是“社會管理法”，關(guān)鍵是看對于欠薪是否值得刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹吧鐣芾怼?，原有的“一線法管理”是否足以應(yīng)對？（2）的確，某種行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性，這不是一個依靠行為本身就能“自證”的問題，而是必須通過是否具有刑事違法性來“他證”的問題。欠薪就本質(zhì)上而言是不履行債務(wù)，這一民事違法的本質(zhì)不能因其可能具有的使得勞動者自殺、出現(xiàn)群體性事件等而改變，這些都只是行為“衍生”的后果，不是對刑法法益的直接侵害。因此，作為入罪正當(dāng)性論據(jù)的所謂“社會危害性嚴(yán)重”的說法模糊，可能導(dǎo)致任意立法，不值得認(rèn)同。（3）就入罪是否恣意進(jìn)行論證，可能難以得出具有說服力的結(jié)論。論者提出該行為入罪首先遭到了民法學(xué)者的反對，也遭到了刑法學(xué)者們的反對，還遭到了社會其他各界人士的反對，故指出所謂“堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)”更多地只是一種猜測，反對呼聲似乎更強(qiáng)、理由也更充分一些?？墒?，據(jù)此還不能說本罪立法就是“立法者的法”。在我國歷次刑法修正過程中，都有一些具體罪名的立法爭議，事實(shí)上立法者也沒有對民意進(jìn)行實(shí)證性的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，難道就能批判歷次修正案中新增罪名都是“立法者的法”？在本罪立法存在如此大的爭議的情況下，很難說民意為何，說“新增該罪體現(xiàn)了我國刑事立法的不成熟與冒進(jìn)”，可能有點(diǎn)偏激。（4）在民行法難以規(guī)制相應(yīng)行為時的刑法介入，這不會使得刑法成為“最先保障法”，否則，刑法還有何用武之地？我國現(xiàn)有的民行法沒有規(guī)定行為人對相關(guān)處理決定不予執(zhí)行時該如何解決，這不是立法缺失，而是其法律特性決定了即便對此加以規(guī)定，也只能規(guī)定民事、行政責(zé)任，充其量是行政處罰，這對于拒不執(zhí)行民行處理的行為人而言，恐怕仍然是難有震懾力的。因此，刑法的適時介入，也不是沒有道理。至于論者提出的建立薪酬保障制度、勞動者自力救濟(jì)制度等，可能對解決欠薪問題有所助益，但是否能抵消刑法介入的所謂負(fù)面效應(yīng)，成為替代刑法的手段，恐怕還是一個疑問。（5）客觀行為和主觀故意難以認(rèn)定的問題的確存在，但這不是該罪獨(dú)有的，許多罪名也存在類似問題，這不應(yīng)成為反對立法的理由。至于實(shí)踐中的效果，的確是需要仔細(xì)考量，就目前適用的情況來看，存在適用總量屈指可數(shù)、處理結(jié)果有失均衡、啟動程序不盡統(tǒng)一等問題，?參見舒平鋒：《拒不支付勞動報(bào)酬罪研究——以40例拒不支付勞動報(bào)酬案件為分析樣本》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期。效果確實(shí)不盡人意，值得認(rèn)真反思。

三、拒不支付勞動報(bào)酬罪的體系性定位——以保護(hù)法益為中心

域外刑事立法中已有諸多損害債權(quán)犯罪的先例，?同注①。保護(hù)債權(quán)的犯罪類型作為財(cái)產(chǎn)罪就是一種順理成章的體系安排。勞動報(bào)酬是一種特殊的債權(quán)，作為損害債權(quán)的特殊類型，拒不支付勞動報(bào)酬罪在我國也被安排在了“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中，置于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪后。按照學(xué)界的理論分類，拒不支付勞動報(bào)酬罪是不履行債務(wù)型財(cái)產(chǎn)罪。?同注?，第938頁。這表明，本罪的法益是勞動者請求支付勞動報(bào)酬這種債權(quán)。我國既有的針對本罪的立法論和解釋論，都是在這種法益論的基礎(chǔ)上展開的。在本文看來，基于債權(quán)的法益論無法為本罪的立法奠定正當(dāng)性，在我國現(xiàn)有的立法框架內(nèi)，只有將本罪定位為擾亂市場秩序的犯罪，才能使本罪立法正當(dāng)化。

（一）單純債務(wù)不履行入罪正當(dāng)性質(zhì)疑

刑法將拒不支付勞動報(bào)酬罪安排在財(cái)產(chǎn)罪中，如果采取單一法益論，本罪法益只能是請求支付勞動報(bào)酬權(quán)這種債權(quán)；如果采取復(fù)合法益論，不管其次要法益為何，主要法益仍是上述債權(quán)?？墒?，基于這種法益論以刑罰處罰拒不支付勞動報(bào)酬的行為，在立法正當(dāng)性上存在疑問。

眾所周知，合同法是財(cái)產(chǎn)法、交易法，其基本價值是私法自治，私法自治的實(shí)質(zhì)就是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法、強(qiáng)行法，其價值理念是人文關(guān)懷，基本功能是對受害人的損害提供救濟(jì)。侵權(quán)責(zé)任法主要通過國家介入的方式使得侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。合同法利益保護(hù)的核心是合同債權(quán)，而侵權(quán)責(zé)任法以救濟(jì)合同外的私權(quán)為目的，故以絕對權(quán)為主要保護(hù)對象。?同注⑩。絕對權(quán)具有絕對效力或絕對性，請求權(quán)只是一種相對權(quán)，在特定情形中，才具有不可侵性。?參見金可可：《論絕對權(quán)與相對權(quán)——以德國民法學(xué)為中心》，載《山東社會科學(xué)》2008年第11期?；诖耍贤男姓埱髾?quán)這種債權(quán)糾紛，基于私法自治原則，應(yīng)當(dāng)留待當(dāng)事人自己解決，刑法沒有必要介入，除非是第三者侵害這種債權(quán)。需要刑法介入的，原則上應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為。雖然民事違約也可能造成財(cái)產(chǎn)損失，但這種損失的存在并不能充分證明動用刑罰處罰的合理性。合同交易本身不但是自愿的，而且是可預(yù)測的，包含了一方或者雙方違約的預(yù)測，違約行為及其后果是雙方可以預(yù)見的，同時由于交易的相對性，違約也是容易被發(fā)現(xiàn)并被證實(shí)的，通過違約責(zé)任也能使得受害方的利益得到保護(hù)。這與侵權(quán)行為的偶然性、非自愿性等是有著本質(zhì)區(qū)別的。違約行為的義務(wù)來自約定，而侵權(quán)行為所違反的義務(wù)來自法律、法規(guī)等的規(guī)定，即使沒有合同約定，行為人也應(yīng)履行。這種義務(wù)來源的區(qū)別，也是違約行為與侵權(quán)行為的重大區(qū)別。?參見王燕莉、唐稷堯：《中國刑法中違約行為犯罪化之現(xiàn)象分析與反思》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2013年第3期。這種民法上的制度安排，為刑法介入財(cái)產(chǎn)保護(hù)提供了較為明晰的界限。以刑法介入債務(wù)不履行，違背了民法上合同法與侵權(quán)責(zé)任法界分的意義，屬于越俎代庖。一旦刑法將不履行合同，導(dǎo)致他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為入罪，勢必使得人們不敢從事經(jīng)濟(jì)交易活動，經(jīng)濟(jì)就不可能發(fā)展。這就與合同法貫徹私法自治，倡導(dǎo)交易自由的初衷完全背離?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第11條規(guī)定：“任何人不得僅僅由于無力履行約定義務(wù)而被監(jiān)禁”，這表明，將單純違反約定的行為設(shè)定為犯罪從而剝奪違約方的基本人權(quán)即監(jiān)禁，其正當(dāng)性值得質(zhì)疑。這一規(guī)定也是各國憲法所承認(rèn)的合比例原則的體現(xiàn)，即在單純不履行債務(wù)的場合，刑法的介入是不合比例的。

單純不履行債務(wù)行為本身缺乏定型性，一旦作為財(cái)產(chǎn)罪，不但危及整個財(cái)產(chǎn)犯罪的體系構(gòu)建，還會幾乎完全打破已有罪名的界限。最重要的原因，在于單純不履行債務(wù)入罪缺乏限制要素，會極大擴(kuò)充已有罪名的處罰范圍。就餐或住宿后欠賬逃走、駛離高速公路時趁機(jī)逃避收費(fèi)等行為，因?yàn)槿狈Α柏?cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移占有”這一要素，雖然不能被認(rèn)定為盜竊罪，但是能被評價為不履行債務(wù)犯罪。同理，將代為保管的他人財(cái)物據(jù)為己有的，也可以說是逃避債務(wù)，侵占罪也能變?yōu)椴宦男袀鶆?wù)犯罪。這樣一來，所謂不履行債務(wù)的罪名實(shí)際上扮演著幾乎與所有其他財(cái)產(chǎn)罪交叉的角色，其他罪名中能夠作為不履行債務(wù)的情形也都構(gòu)成不履行債務(wù)犯罪，所謂的不履行債務(wù)罪就成為了一個“大雜燴”的“兜底罪名”。正因?yàn)榇嬖谶@種疑問，刑法不可能將所有的不履行債務(wù)行為犯罪化，而是通過明確、嚴(yán)格的限制，只處罰部分不履行債務(wù)行為。例如，取得貸款后通過編造虛假理由使得貸款人放棄債權(quán)的，也是一種不履行債務(wù)行為，但是立法者通過“非法占有目的”“債權(quán)轉(zhuǎn)移”等限制要素，將其作為詐騙罪的一種情形，這樣就將單純逃避歸還貸款的行為從處罰范圍中剔除。同樣，盜竊罪要求“財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移”，僅僅趁亂逃避履行債務(wù)的行為，并未滿足占有轉(zhuǎn)移的要素，也不可能評價為盜竊罪。刑事立法是將部分不履行債務(wù)行為通過限制要素，歸入到盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財(cái)產(chǎn)罪中處罰，我們不能反其道行之，將原本不需要處罰的行為通過一個“不履行債務(wù)”這樣的“口袋罪”都予以處罰。如果這樣，就使得本應(yīng)居于“二線”的刑法成為了在保護(hù)財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域無所不能、“黑白通吃”的“一線殺手”。

從解釋學(xué)上說，“欠債不還”意味著行為人仍然欠債，只是并不償還。既然債權(quán)人依然享有債權(quán)，行為人就仍然負(fù)有債務(wù)。在這種場合，債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益即債權(quán)就沒有被剝奪，也沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。?參見張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期。那么，所謂財(cái)產(chǎn)損害是指什么？如果要保護(hù)欠薪情形下的這種“財(cái)產(chǎn)損害”，為何不保護(hù)其他情形下的欠債不還？更何況其他情形下的欠債不還數(shù)額可能更大、情節(jié)可能更為嚴(yán)重。那么，我們是否應(yīng)將所有的債務(wù)不履行均入罪？因此，即便從造成了財(cái)產(chǎn)損害、保護(hù)債權(quán)這種角度，將某一種單純不履行債務(wù)行為犯罪化，恐怕也是有疑問的。

（二）域外損害債權(quán)罪立法概覽

在我國，雖有學(xué)者對拒不支付勞動報(bào)酬罪進(jìn)行了中外比較研究，但其研究限于立法背景、模式、罪名、罪狀、法定刑，并未涉及罪質(zhì)這一關(guān)鍵問題，?同注?。對本罪立法正當(dāng)性問題的探討難有助益。我們注意到，我國臺灣地區(qū)“刑法”第356條規(guī)定了包容性更強(qiáng)的毀損債權(quán)罪，將受強(qiáng)制執(zhí)行之際債務(wù)人故意不履行債務(wù)的行為加以處罰，由于其被定位在毀棄損壞罪一章中，學(xué)界通說一直認(rèn)為該罪所保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益。域外這種損害債權(quán)罪的立法例頗多。毀損債權(quán)罪在構(gòu)造上與拒不支付勞動報(bào)酬罪相近，只不過后者中的債務(wù)類型是勞動報(bào)酬而已。實(shí)際上，我國刑法規(guī)定拒不支付勞動報(bào)酬罪，也受到了域外損害債權(quán)類犯罪的影響。那么，是否可以考慮把視域放廣一些，通過考察損害債權(quán)罪的域外立法，來為我們明晰拒不支付勞動報(bào)酬罪的法益提供借鑒？這可能是一個較為可取的思路。?以下的立法梳理，參見胡天賜：《損害債權(quán)罪之可責(zé)性探討》，載《財(cái)產(chǎn)法暨經(jīng)濟(jì)法》第29期，2012年3月。

在美國，1948年國會就通過法典規(guī)定：（a）任何人在任何廢止監(jiān)禁逼債之州內(nèi)，均不得因?yàn)閳?zhí)行債務(wù)或其他美國法院本于相關(guān)程序所核發(fā)之令狀而被監(jiān)禁。所有州對于禁止監(jiān)禁逼債規(guī)定所為之修正、條件或限制，于美國法院適用于該州之法律時，相關(guān)規(guī)定均應(yīng)適用于任何執(zhí)行令狀或法院所進(jìn)行之程序。（b）任何人在任何州內(nèi)，本于法院因執(zhí)行民事案件或其他程序所核發(fā)之令狀而被逮捕或監(jiān)禁時，應(yīng)享有在該州內(nèi)類似案件之法院程序中所應(yīng)享有之受刑權(quán)并應(yīng)遵守相同之規(guī)定。其應(yīng)適用與該州規(guī)定相同之釋放要件。所進(jìn)行之釋放程序均必須在被告被執(zhí)行地之美國聯(lián)邦司法管轄代表前為之。?28 U.S.C.A. § 2007（ West 1948）.為符合禁止監(jiān)禁逼債，在美國法中僅針對妨礙司法程序正義的毀損債權(quán)行為加以刑事處罰。美國模范刑法典第224.10的侵害擔(dān)保債權(quán)人罪規(guī)定，對于應(yīng)作為擔(dān)保利益之財(cái)產(chǎn)，任何人若以毀損、移動、隱匿、阻礙、處分或其他方法妨礙強(qiáng)制執(zhí)行該利益者，將構(gòu)成輕罪之犯罪。因此，美國法中的禁止監(jiān)禁逼債，系禁止利用監(jiān)禁債務(wù)人方式作為執(zhí)行商務(wù)義務(wù)的手段。另外，早期德州法院曾認(rèn)為刑事罰金并非債務(wù)，因其并非源于商業(yè)交易；支付贍養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)與撫養(yǎng)子女義務(wù)都是本于社會重大利益所衍生的“自然且合法”責(zé)任，也不是所謂“債務(wù)”。就美國法而言，可以得出兩個結(jié)論：（1）對于債務(wù)不履行施以刑罰的目的在于實(shí)現(xiàn)司法正義而非達(dá)到遏止毀損債權(quán)的結(jié)果；（2）有學(xué)說從債務(wù)性質(zhì)來認(rèn)定毀損行為是否具有可責(zé)性，若違反的是純粹私人債務(wù)時，不得施以刑罰，而若違反債務(wù)具有強(qiáng)烈的公益性質(zhì)時，才能就單純違反債務(wù)的行為施以刑罰。

日本刑法在“妨害執(zhí)行公務(wù)犯罪”一章中設(shè)立了“妨害強(qiáng)制執(zhí)行罪”，其第96條之2規(guī)定：“以逃避強(qiáng)制執(zhí)行為目的，隱匿、損壞或虛假轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者承擔(dān)虛假債務(wù)的，處2年以下懲役或者50萬日元以下罰金”。關(guān)于該罪的保護(hù)法益，尚存爭議，主要有兩種相互并立的學(xué)說：（1）在保護(hù)強(qiáng)制執(zhí)行這種國家職能的同時，也保護(hù)債權(quán)人的利益，即債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；（2）完全是為了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)這一利益。?同注?，第445頁。對此，山口厚教授指出，之所以要用本條來重點(diǎn)保護(hù)強(qiáng)制執(zhí)行，是以為該公務(wù)具有很強(qiáng)的要保護(hù)性，它有利于實(shí)現(xiàn)確保財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)效性這種重要利益。與財(cái)產(chǎn)犯罪相比，本罪的法定刑相對要輕，而且，從本罪在刑法中的位置來看，都顯示了本罪具有妨害公務(wù)犯罪的性質(zhì)。因此，盡管與債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)之間存在關(guān)聯(lián)，但將本罪的直接保護(hù)法益理解為作為公務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行職能，要更為妥當(dāng)。?參見［日］山口厚：《刑法各論（第2版）》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第645～646頁?？梢?，他既未站在（1）的立場，也更加反對（2）的主張，從法定刑比較的視角論證本罪是否有保護(hù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)這一功能，應(yīng)當(dāng)說是極具借鑒意義的。如果認(rèn)可他的結(jié)論，日本刑法中的妨害強(qiáng)制執(zhí)行罪其實(shí)也是為了保障強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所欲彰顯的司法正義。

德國刑法的相關(guān)犯罪規(guī)定在第25章“刑事圖利罪”中，第288條的“阻撓強(qiáng)制執(zhí)行罪”的內(nèi)容是“在自己即將受到強(qiáng)制執(zhí)行之際，為了阻撓債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而出讓或轉(zhuǎn)移他的財(cái)產(chǎn)的，處2年以下自由刑或罰金刑”。該罪相當(dāng)于英美法制度下的藐視法庭罪的一部分，其目的在藉由處罰將可能減損公平審判保障或?qū)е虏蛔鹬胤ㄖ危沟霉姙閷π姓x缺乏信心的不當(dāng)行為，并希望達(dá)成經(jīng)由公正審判所展現(xiàn)的法治原則。如果將該罪脫離其他有關(guān)維護(hù)司法正義的條文而單獨(dú)解釋，則無異于允許國家公權(quán)力可因?yàn)閭鶆?wù)人單純不履行債務(wù)而施以刑事處罰，形成違反禁止監(jiān)禁逼債原則的結(jié)果。

從上述日、德立法例來看，損害債權(quán)行為的可責(zé)性應(yīng)在于行為人妨礙司法程序的主觀惡性，而不是為了達(dá)到遏止毀損債權(quán)的結(jié)果。刑事處罰的主要目的，應(yīng)源自于行為人違反司法程序正義行為所具有惡性的報(bào)應(yīng)，并非來自于欲達(dá)到遏止毀損債權(quán)的社會功利目的。

（三）拒不支付勞動報(bào)酬罪的定位調(diào)整

前已述明，從保護(hù)債權(quán)的角度，將拒不支付勞動報(bào)酬罪定位為財(cái)產(chǎn)犯罪，在立法正當(dāng)性上是經(jīng)不起拷問的。那么，在我國既有的刑法框架下，怎樣定位該罪較為妥當(dāng)？是否可參考上述域外損害債權(quán)罪的立法經(jīng)驗(yàn)，將其作為妨害司法犯罪？

對于拒不支付勞動報(bào)酬罪的罪質(zhì)，張明楷教授在最近的文獻(xiàn)中準(zhǔn)確地進(jìn)行了闡釋。他指出，單純不支付勞動報(bào)酬的行為，即使事實(shí)上取得了財(cái)產(chǎn)性利益，也不構(gòu)成盜竊罪，只有拒不支付勞動報(bào)酬，并且經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，才構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪。更不能認(rèn)為，單純拒不支付勞動報(bào)酬的，構(gòu)成盜竊罪，但拒不支付勞動報(bào)酬并經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，才構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪，否則，就會導(dǎo)致重罪的成立條件較低、輕罪的成立條件更高這種犯罪之間的不協(xié)調(diào)。?同注?。這一論述，實(shí)際上是一種認(rèn)識上的“糾偏”，即將過往對該罪定位為不履行債務(wù)型犯罪糾正為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”這種面對行政命令而不為的犯罪。但是，張明楷教授并未言及這一轉(zhuǎn)換是否影響到了其財(cái)產(chǎn)罪的定位。

在我國刑法中，類似的不履行義務(wù)犯罪也有不少，如第313條的拒不執(zhí)行判決、裁定罪，第203條的逃避追繳欠稅罪，第230條的逃避商檢罪，第395條的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪，等。以拒不執(zhí)行判決、裁定罪為例，該罪規(guī)制的是對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的行為，在妨害司法這一點(diǎn)上，與上述域外的損害債權(quán)罪具有同一性。對于已經(jīng)法院判決、裁定確定的勞動報(bào)酬糾紛案件，當(dāng)法院強(qiáng)制執(zhí)行時，有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的，可以按照拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處，即便沒有增設(shè)拒不支付勞動報(bào)酬罪，對這種情形也能夠處理。問題是，在尚未進(jìn)入司法程序，只是政府有關(guān)部門責(zé)令支付的情況下，就無法適用拒不執(zhí)行判決、裁定罪。根據(jù)2013年最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條，經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報(bào)酬后，在指定的期限內(nèi)仍不支付的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”。因此，與拒不執(zhí)行判決、裁定罪不同的是，拒不支付勞動報(bào)酬者對抗的不是司法權(quán)而是行政權(quán)。據(jù)此，可以得出結(jié)論，從法益為“公權(quán)力”的視角，不可能將拒不支付勞動報(bào)酬罪作為妨害司法的犯罪。同樣，在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪中，責(zé)令說明的機(jī)關(guān)以及申報(bào)境外存款的機(jī)關(guān)都不一定是行政機(jī)關(guān)。因此，這兩個罪名的比對價值也很小。相比之下，逃避追繳欠稅罪中的稅務(wù)機(jī)關(guān)、逃避商檢罪中的商檢機(jī)構(gòu)都是行政機(jī)關(guān)，行為人對抗的是行政權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注。其中，逃避商檢罪不是不履行債務(wù)型犯罪，而是因不履行某種義務(wù)而具有擾亂市場秩序的危險(xiǎn)。因此，以下主要以逃避追繳欠款罪為例分析。

逃避追繳欠稅罪，是指納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)的手段，致使稅務(wù)機(jī)關(guān)無法追繳欠繳的稅款，數(shù)額較大的行為?？梢?，該罪本質(zhì)上規(guī)制的是一種逃避履行債務(wù)行為。那么，為何立法者將其犯罪化？按照美國法部分學(xué)說的觀點(diǎn)，稅收具有強(qiáng)烈的公益性質(zhì)，能以單純違反債務(wù)履行的行為施以刑罰。?同注?。這種說法不無道理。稅收是國家最主要的財(cái)政收入形式，以實(shí)現(xiàn)國家公共財(cái)政職能為目的。稅收的本質(zhì)是國家為滿足社會公共需要，憑借公共權(quán)力，按照法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，參與國民收入分配，強(qiáng)制取得財(cái)政收入所形成的一種特殊分配關(guān)系。它體現(xiàn)了一定社會制度下國家與納稅人在征收、納稅的利益分配上的一種特定分配關(guān)系。因此，稅收體現(xiàn)的是一種國家與納稅人之間關(guān)乎國計(jì)民生的極其重要且特殊的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，稅收征管對于維系市場經(jīng)濟(jì)秩序具有舉足輕重的意義。即便只是所謂逃避追繳欠稅，也會對稅收征管造成極大影響，進(jìn)而妨礙國家實(shí)現(xiàn)公共財(cái)政職能。對于逃避追繳欠稅罪的立法正當(dāng)性，不能拘泥于“稅收”是一種“債權(quán)”去論證，而是將其作為危害稅收征管，進(jìn)而破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序這個“大格局”中去證成。

我國有學(xué)者意識到了拒不支付勞動報(bào)酬罪法益的特殊性?！捌鋵?shí)本罪的核心問題或者說真正要懲罰的行為不僅僅是形式上的欠薪者不支付報(bào)酬的行為，欠薪者拒付報(bào)酬無論多大，只要政府部門不出面責(zé)令，不讓行為人承擔(dān)必須服從行政命令支付勞動報(bào)酬的義務(wù)，行為人仍然不會構(gòu)成本罪。而無論政府部門出面與否，欠薪者侵犯勞動者的財(cái)產(chǎn)法益即債權(quán)請求權(quán)是業(yè)已發(fā)生的事實(shí)……所以，政府部門決定實(shí)施責(zé)令行為，除了認(rèn)為欠薪者的行為侵犯了勞動者的合法權(quán)益之外，一定還認(rèn)為如果再不出面責(zé)令的話，欠薪者的行為會影響政府部門職能的發(fā)揮，干擾政府部門工作目的的實(shí)現(xiàn)。如果市場主體的行為沖擊了市場應(yīng)有的秩序，政府部門的有形之手就會毫不猶豫地伸出來干預(yù)，以規(guī)范市場主體的行為符合正常市場秩序的需求。……這也意味著本罪保護(hù)的法益有兩個，既有勞動者的財(cái)產(chǎn)個人法益，也有市場經(jīng)濟(jì)秩序的社會法益?！?參見王海軍：《拒不支付勞動報(bào)酬罪的規(guī)范性解讀——基于“雙重法益”的新立場》，載《法學(xué)評論》2013年第5期。意識到單純的財(cái)產(chǎn)法益論不可能承載“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”這一行為要素，而提出“市場經(jīng)濟(jì)秩序的社會法益”，這是值得肯定的。但是，不是因?yàn)檫€侵犯了債權(quán)外的別的什么法益所以才有政府部門的出面責(zé)令，而是因?yàn)榻?jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付侵犯了不是債權(quán)的某種法益。所以，論者論證的基點(diǎn)是值得商榷的。只是欠薪不付，尚不足以納入刑法視野；但是，如果政府部門出面責(zé)令進(jìn)行干預(yù)后仍不支付，就有動用刑罰的必要。市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域欠債不還大量存在，政府通常不會出面干預(yù)，而是交由市場自行調(diào)控；但是，對于勞動報(bào)酬糾紛，在必要的時候，政府為何還會出面干預(yù)？答案只有一個，那就是勞動報(bào)酬是一種特殊的債權(quán)，關(guān)乎勞動者及其家庭的生存權(quán)，類似美國法理論中“具有強(qiáng)烈的公益性質(zhì)”的債權(quán)，對于這樣一種債權(quán)，“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”意味著政府干預(yù)失效，出于穩(wěn)定市場秩序的需要，刑法要適當(dāng)介入。說到底，拒不支付勞動報(bào)酬罪是對行政權(quán)這種公權(quán)力的犯罪。

可能有人質(zhì)疑，既然出于對公權(quán)力的維護(hù)，那為何不仿效域外立法設(shè)置損害債權(quán)罪？對于妨礙強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)的行為，都能用該罪進(jìn)行規(guī)制，也能有效避免僅設(shè)立拒不支付勞動報(bào)酬罪這種針對特殊的債務(wù)情形罪名在規(guī)制范圍上的不周延性。但是，本文認(rèn)為，對于公權(quán)力的維護(hù)，我國刑法已設(shè)置了“妨害公務(wù)罪”等罪名，普通債權(quán)也不具有強(qiáng)烈的公益性質(zhì)，不會如同勞動報(bào)酬那樣關(guān)系勞動者的生存權(quán)以及社會穩(wěn)定，從這幾點(diǎn)出發(fā)，設(shè)置損害債權(quán)罪尚不適宜。

就我國目前的刑法體系來看，拒不支付勞動報(bào)酬罪可能的體系移置方案有：（1）根據(jù)該罪妨害公務(wù)的特點(diǎn)，將其置入妨害公務(wù)罪所在的“妨害社會管理秩序罪”章“擾亂公共秩序罪”節(jié)中。但是，該罪畢竟涉及的是一種債權(quán)債務(wù)糾紛，體現(xiàn)的是某種經(jīng)濟(jì)利益，即便該罪可能導(dǎo)致公共秩序被擾亂，但這也不是該罪的直接法益。因此，這一方案難言妥當(dāng)。（2）根據(jù)該罪與妨害清算罪、虛假破產(chǎn)罪等罪都具有侵害債權(quán)人利益的特征，將其置入“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”章“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”節(jié)中。但是，該罪的勞動報(bào)酬糾紛不一定發(fā)生在公司、企業(yè)，而且就拒不支付這一點(diǎn)來說，也不是對公司、企業(yè)管理秩序的損害。因此，這一方案也不可取。（3）根據(jù)該罪中公權(quán)力干預(yù)失效會極大擾亂政府對市場秩序的維系這一點(diǎn)，將其置入“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”章“擾亂市場秩序罪”節(jié)中。相較而言，這一方案充分體現(xiàn)了該罪正常有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序這一法益訴求，就目前來看，更具有妥當(dāng)性。

概言之，拒不支付勞動報(bào)酬罪的規(guī)制核心是“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，在政府干預(yù)失效的情況下，該行為嚴(yán)重?cái)_亂了正常有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序。只有契合這種法益論，將該罪移置到“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”章“擾亂市場秩序罪”節(jié)中，才能使其立法正當(dāng)化。

*本文系作者主持的國家社科基金項(xiàng)目“財(cái)產(chǎn)保護(hù)的刑法介入問題研究”（項(xiàng)目編號14BFX041）的階段性成果。

**作者簡介：王駿，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院法律與政治學(xué)院教授，法學(xué)博士。