(華東政法大學(xué) 上海 200063)

從BX娛樂案看規(guī)避技術(shù)措施行為的法律性質(zhì)

王佳妮

(華東政法大學(xué)上海200063)

M工業(yè)訴BX娛樂案件是千禧年數(shù)字版權(quán)法相關(guān)典型案例之一。法官結(jié)合條文結(jié)構(gòu)、立法目的及先例，分析了對技術(shù)措施的保護(hù)力度，確定了規(guī)避訪問控制行為的法律性質(zhì)。結(jié)合各國立法和學(xué)界眾多理論，本文認(rèn)為直接規(guī)避著作權(quán)保護(hù)措施的行為，除法定規(guī)定以外，均構(gòu)成侵權(quán)行為；直接規(guī)避訪問控制為違法行為，并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

DMCA；技術(shù)措施；規(guī)避行為；法律性質(zhì)

一、BX娛樂案

(一)案情

魔獸世界是一款風(fēng)靡全球的游戲，每年給中國代理商帶來的利潤頗豐。也正因此，開發(fā)商尤其重視保護(hù)游戲軟件的完整和獨(dú)特，禁止各種復(fù)制和修改。玩家在注冊游戲賬戶時(shí)會(huì)簽訂開發(fā)商提供的用戶協(xié)議，該份制式合同包括兩部分。新玩家在首次運(yùn)行客戶端時(shí)，需要勾選同意終端用戶許可協(xié)議。同意后玩家方可進(jìn)入游戲界面、創(chuàng)設(shè)游戲賬號(hào)。當(dāng)終端接入游戲網(wǎng)絡(luò)時(shí)，玩家則需勾選同意用戶條款(Terms of User，以下稱TOU協(xié)議)。2005年3月，作為程序員的玩家D研發(fā)了外掛軟件G。外掛是指利用電腦技術(shù)針對一個(gè)或多個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲，通過改變軟件的部分程序制作而成的作弊程序。玩家同時(shí)打開魔獸世界和G后，G便可以代替玩家操作游戲賬號(hào)，實(shí)現(xiàn)快速打怪升級(jí)。盡管BX娛樂研發(fā)了反外掛程序W對G進(jìn)行打擊，G通過不斷升級(jí)更新，積累了120,000用戶，每年為玩家D及平臺(tái)商M工業(yè)(以下稱平臺(tái)商M)帶來350萬美元的收益。為了應(yīng)對外掛程序造成的大規(guī)模客戶投訴，BX娛樂每年需投入94萬美元處理投訴。

2006年8月，BX娛樂向平臺(tái)商M遞送律師函，主張G中儲(chǔ)存的截屏和文件侵犯其版權(quán)。玩家D將涉嫌侵權(quán)的文件刪除后，BX娛樂的律師仍表示，除非停止運(yùn)營G并返還利潤，否則將起訴他。同年12月平臺(tái)商M起訴，請求確認(rèn)其未觸犯BX娛樂的版權(quán)及其他權(quán)利。2007年2月，BX娛樂反訴并主張平臺(tái)商M和玩家D間接侵犯其版權(quán)，違反DMCA1201條(a)(2)和(b)(1)，以及侵權(quán)性干擾合同①。

(二)判決

針對前連個(gè)問題，審理法庭認(rèn)為平臺(tái)商M和玩家D出售外掛軟件G的行為本身并不構(gòu)成間接侵權(quán)；其次上述行為也未違反DMCA1201條(a)(2)和(b)(1)。

(1)不構(gòu)成間接侵權(quán)

認(rèn)定間接侵權(quán)的前提是存在直接侵權(quán)，暨存在版權(quán)及侵犯獨(dú)占權(quán)利的行為。BX娛樂主張平臺(tái)商M間接侵權(quán)，必須證明平臺(tái)商M存在有意引誘或鼓勵(lì)直接侵權(quán)的行為。暨當(dāng)平臺(tái)商M有能力、有權(quán)利控制推定的侵權(quán)行為缺未阻止，且從中獲利時(shí)，平臺(tái)商M構(gòu)成間接侵權(quán)。本案中游戲軟件在運(yùn)行時(shí)，部分軟件信息會(huì)被復(fù)制并儲(chǔ)存在RAM(臨時(shí)存儲(chǔ)器)，該復(fù)制行為構(gòu)成侵權(quán)，但復(fù)制信息在許可范圍之內(nèi)或使用人為復(fù)制件的所有人的除外。盡管平臺(tái)商M主張游戲玩家系復(fù)制件的所有人，應(yīng)當(dāng)適用(essential step defense)。但法庭援引Vemor案認(rèn)為判斷一個(gè)用戶是被許可方還是所有者時(shí)，應(yīng)結(jié)合以下三方面：是否存在明確用戶授權(quán)許可；是否嚴(yán)重限制了用戶的轉(zhuǎn)讓能力；是否施加了顯著地使用限制。

考慮到WOW玩家被明確授予一個(gè)非獨(dú)占性限制許可，并被禁止將賬戶用于商業(yè)目的和更改設(shè)置，無法實(shí)現(xiàn)賬戶的出售和贈(zèng)與，法院認(rèn)為WOW玩家更符合被許可的身份，無法主張屬于復(fù)制件所有者的抗辯權(quán)。

法庭進(jìn)一步通過解釋condition和covenant的區(qū)別，認(rèn)定TOU協(xié)議中的(B)(ii)和(iii)為covenant條款。美國法下，違反許可合同中的condition條款，許可人可以起訴被許可人侵犯其版權(quán)，這是因?yàn)閏ondition條款是許可合同成立的基礎(chǔ)，同時(shí)也限制了被許可人使用許可人版權(quán)的范圍。但是covenant條款則是雙方的合意，相比condition條款，對于許可合同的成立和權(quán)利范圍并沒有顯著地影響。當(dāng)條款表述不清時(shí)，本著促進(jìn)合同成立之目的，應(yīng)當(dāng)解釋為covenant條款。本案中的TOU協(xié)議的(B)(ii)和(iii)為反外掛條款，禁止第三方軟件或機(jī)器人。雖然條款所屬的大標(biāo)題是“使用本服務(wù)的限制”，但該條款中沒有任何規(guī)定，BX娛樂授予玩家符合TOU(B)的有限許可。就文本而言，無法確定該款屬于哪類條款，遂應(yīng)當(dāng)解釋為covenant條款。所以外掛用戶即便違反了該項(xiàng)，也不構(gòu)成直接侵權(quán)。平臺(tái)商M自然也不構(gòu)成間接侵權(quán)。

(2)未違反DMCA1201條

法庭主要從DMCA1201條的條文結(jié)構(gòu)和立法背景進(jìn)行了分析。條文結(jié)構(gòu)上，(a)(2)款禁止規(guī)避用于保護(hù)作品的訪問控制措施②，(b)(1)款禁止規(guī)避能夠有效保護(hù)作者版權(quán)的措施③。

上述兩項(xiàng)保護(hù)的并不是傳統(tǒng)版權(quán)法下的專有權(quán)利，而是為版權(quán)人提供一種新形式的保護(hù)。以該款(a)條的解密為例，解密只是允許某人未經(jīng)授權(quán)觀看或收聽作品，不一定侵犯版權(quán)所有者的傳統(tǒng)專有權(quán)利，暨不一定導(dǎo)致某人的復(fù)制或公開顯示受版權(quán)保護(hù)作品。

其次，法庭認(rèn)為也不能將提供規(guī)避訪問控制措施認(rèn)定為間接侵權(quán)行為。一旦認(rèn)為為間接侵權(quán)，則規(guī)避訪問控制措施構(gòu)成直接侵權(quán)，意味著賦予著作權(quán)人一項(xiàng)新的專有權(quán)利，暨控制他人接觸或訪問自己作品的權(quán)利。這種擴(kuò)大的專有權(quán)利，既非DMCA立法者的意圖，也不利于公眾出于合理目的使用、接觸作品。

最后，法官認(rèn)為規(guī)避著作權(quán)保護(hù)措施的行為，之所以沒有在DMCA中沒有明確規(guī)定禁止，是因?yàn)檫@部分保護(hù)措置保護(hù)的專有權(quán)利，受到傳統(tǒng)版權(quán)法的保護(hù)，規(guī)避其保護(hù)措施，除非符合例外情況，自然屬于侵權(quán)行為，無需特別規(guī)定。

最終法庭認(rèn)為因?yàn)锽X娛樂并未對文字元素和個(gè)別非文字元素形成有效控制，所以平臺(tái)商M未違反1201條(a)(2)。

二、技術(shù)措施

盡管技術(shù)措施，作為著作權(quán)人保護(hù)自己權(quán)益的重要手段，已經(jīng)被普遍應(yīng)用于日常生活，但國際及國家層面的規(guī)定并不詳盡統(tǒng)一。

(一)國際條約

最早的《伯爾尼公約》并沒有關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定，直到1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條》(以下簡稱WCT)和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(以下簡稱WPPT)才出現(xiàn)相關(guān)條文。WCT第11條規(guī)定：締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施④。WPPT第18條規(guī)定了締約國制止規(guī)避技術(shù)措施的義務(wù)，用語基本相似。⑤

上述國際條約只規(guī)定了各締約國負(fù)有制定相關(guān)法律的義務(wù)，并未明確技術(shù)措施的概念和類型，規(guī)定本身非常模糊。但上述條約規(guī)定技術(shù)措施要受到法律保護(hù)，必須具備兩個(gè)條件：1、該技術(shù)措施為作者行使與本條約或伯爾尼公約有關(guān)的權(quán)利而使用；2、它能夠?qū)推渥髌愤M(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束⑥。為履行WCT和WPPT義務(wù)，各締約國分別制定了技術(shù)措施相關(guān)的條文。

(二)美國

為了履行國際條約，美國于1998年10月通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》⑦，該法第1201條規(guī)定了技術(shù)保護(hù)措施。第1201條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了“訪問控制措施”。訪問控制措施可以防止未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件，例如加密的電子書后需要輸入密碼后才可以閱讀，下載的office軟件輸入序列號(hào)以后才可以使用。第1201條第2款規(guī)定了“保護(hù)版權(quán)人權(quán)利措施”，暨著作權(quán)保護(hù)措施，可以防止未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式利用作品。

這種技術(shù)措施直接保護(hù)著作權(quán)人的版權(quán)等不受侵犯。例如，運(yùn)行的音頻或視頻光盤，施加了禁止拷貝的技術(shù)；或者要求專用播放器播放的視頻，并且每臺(tái)電腦有單獨(dú)的播放密碼，如果用戶想在其他的電腦播放視頻文件，需要從著作權(quán)人出取得新的播放密。政府執(zhí)法、反向工程、加密研究、安全測試⑧等為技術(shù)措施的法定例外情形。同時(shí)第1201條還明文禁止規(guī)避有效控制接觸作品的技術(shù)措施，禁止規(guī)避兩種技術(shù)保護(hù)措施的準(zhǔn)備行為。

(三)中國

目前，我國《著作權(quán)法》中技術(shù)措施相關(guān)的規(guī)定為第47條第6款：未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)人有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的…。

但是改款并未明確界定技術(shù)措施的內(nèi)涵。

在2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》里，立法者在第26條明確技術(shù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。但是該條例也存在諸多問題。首先，由于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》屬于授權(quán)立法，僅針對的是網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境中的技術(shù)保護(hù)措施，致使其適用范圍狹窄。再者，條文規(guī)定的“瀏覽、欣賞”均僅指接觸控制措施，表明該條例僅保護(hù)訪問控制措施，著作權(quán)保護(hù)措施不在《條例》的保護(hù)范圍之列⑨。

三、法律性質(zhì)

狹義的規(guī)避技術(shù)措施的行為，是指直接規(guī)避技術(shù)措施的行為，例如為自己使用作品之目的而動(dòng)手破解密碼⑩。廣義上，為他人提供規(guī)避手段辭此類的間接規(guī)避行為也屬于規(guī)避技術(shù)措施的行為，如出售解密使用的軟件、設(shè)備或者應(yīng)客戶的要求為其提供破解密碼等規(guī)避技術(shù)措施的服務(wù)。

(一)直接規(guī)避行為

有學(xué)者認(rèn)為直接規(guī)避技術(shù)措施的行為不適宜、也不足以構(gòu)成一種獨(dú)立的著作權(quán)侵權(quán)行為。主要原因在于，將規(guī)避行為本身視為版權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)識(shí)存在以下諸多缺陷，如直接規(guī)避行為本身的復(fù)雜性排斥簡單的侵權(quán)認(rèn)定。也有學(xué)者認(rèn)為直接規(guī)避技術(shù)措施構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。規(guī)避著作權(quán)保護(hù)措施的目的就是為了行使著作人的專有權(quán)利，例如網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，復(fù)制權(quán)等。關(guān)于直接規(guī)避訪問控制措施，學(xué)者們提出多種解釋，例如認(rèn)為侵犯了著作人本身就具有的訪問權(quán)。

(二)間接規(guī)避行為

關(guān)于提供規(guī)避技術(shù)措施的行為是否侵犯著作人的版權(quán)，理論界爭議數(shù)年。一部分學(xué)者認(rèn)為提供規(guī)避訪問控制措施的行為侵犯著作權(quán)，法律明文規(guī)定如此，同時(shí)也有利于在數(shù)字時(shí)代為著作人提供充足的保護(hù)。而另一部分學(xué)者則認(rèn)為提供規(guī)避措施并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，法律條文需要修改；對于提供行為的禁止，只是對著作者合法利益的保護(hù)。

認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施的行為構(gòu)成侵權(quán)的學(xué)者們，主要包括以下觀點(diǎn)和理由：

第一，我國著作權(quán)法第48條明文規(guī)定了規(guī)避行為構(gòu)成侵權(quán)。該條款將數(shù)項(xiàng)行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)人版權(quán)的行為，其中也囊括了規(guī)避行為。

第二，認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施的行為，是利用高科技手段侵害著作權(quán)和鄰接權(quán)。無論規(guī)避的技術(shù)措施的類型，提供規(guī)避手段將便利他人對受保護(hù)的作品實(shí)施侵權(quán)行為，暨是一種間接侵權(quán)。

第三，提供規(guī)避措施就如同刑法犯罪中的協(xié)助行為一樣，跟侵犯版權(quán)的人構(gòu)成“共同犯罪”。

有學(xué)者認(rèn)為版權(quán)法下的侵權(quán)行為特指未經(jīng)許可、實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為。而規(guī)避技術(shù)措施的行為，并未受到任何專有權(quán)利的控制，也就不是對專有權(quán)利的侵害行為；相應(yīng)的，提供規(guī)避手段的行為也不能構(gòu)成間接侵權(quán)。根據(jù)1984年“索尼案”確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的行為幾乎不可能構(gòu)成間接侵權(quán)。在規(guī)則指當(dāng)產(chǎn)品可能被廣泛用于合法、不受爭議的用途時(shí)，既具有潛在的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，除非銷售商引誘用戶侵權(quán)，否則無需承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。而現(xiàn)實(shí)中，銷售或提供規(guī)避設(shè)備或服務(wù)的賣方基本上沒有引誘行為或言論，自然也就不構(gòu)成間接侵權(quán)。

四、結(jié)論

筆者以為直接規(guī)避著作權(quán)保護(hù)措施的行為，除法定例外以外，均構(gòu)成侵權(quán)行為。審理BX娛樂案的法官在判決中主張，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律已經(jīng)規(guī)定了對版權(quán)人的保護(hù)，規(guī)避著作權(quán)保護(hù)措施的違法性不言而喻。而該措施之目的在于保護(hù)專有權(quán)在未得到權(quán)利人許可下不被隨意使用，規(guī)避行為之意圖就是不經(jīng)許可使用專有權(quán)利，行為本身就構(gòu)成侵權(quán)。間接規(guī)避著作權(quán)保護(hù)措施的行為筆者認(rèn)為無法直接定性，提供規(guī)避途徑本身也存在其他合理使用目的，并不必然協(xié)助侵權(quán)行為。其次，規(guī)避訪問控制措施為違法行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。BX娛樂案中，法庭明確指出訪問控制措施只是為版權(quán)人提供的新的保護(hù)方式而且專享權(quán)利，如果直接認(rèn)定規(guī)避該項(xiàng)措施構(gòu)成侵權(quán)，如同給與版權(quán)人新的專項(xiàng)權(quán)利，有違立法者之意圖。我國法律直接將規(guī)避訪問控制措施的行為界定為侵權(quán)行為的一種，立法者概出于版權(quán)保護(hù)之目的。但考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性，直接定性為侵權(quán)確有不適。

【注釋】

①In February 2007,Blizzard filed counterclaims and third-party claims against MDY and Donnelly for,inter alia,contributory and vicarious copyright infringement,violation of DMCA Ё 1201(a)(2)and (b)(1),and tortious interference with contract.

② § 1201(a)prohibits the circumvention of any technological measure that effectively controls access to a protected work and grants copyright owners the right to enforce that prohibition.

③§ 1201(b)(1)prohibits trafficking in technologies that circumvent technological measures that effectively protect quot;a right of a copyright owner.

④http://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jsp?file_id=295161

⑤http://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jsp?file_id=295481

⑥王遷，《對技術(shù)措施立法保護(hù)的比較研究》，

⑦Digital Millennium Copy right Law.

⑧李明德：《美國版權(quán)法》，法律出版社2014年版，第419頁。

⑨湯韜，《TPP規(guī)則下的技術(shù)保護(hù)措施——兼論對中國立法的啟示》

⑩董慧娟，《對技術(shù)措施直接規(guī)避行為構(gòu)成獨(dú)立的版權(quán)侵權(quán)的質(zhì)疑》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年07期

王佳妮(1992-)，女，漢族，陜西寶雞人，碩士研究生在讀，華東政法大學(xué),國際法，研究方向國際經(jīng)濟(jì)法。