李立豐，宋新宇

（1．2．吉林大學法學院，吉林長春，130012）

LI Li-feng1,SONG Xin-yu2

(1．2．School of Law,Jilin University,Changchun,130012,China)

《批評官員的尺度》一書[1]1（下文簡稱《尺度》）中譯本于2011年出版后，一時洛陽紙貴，好評如潮，并曾入選當年新浪網(wǎng)、《中華讀書報》等年度十大好書。很大程度上，本書的重要性在于其所描繪的那場歷史性審判，即“紐約時報訴沙利文”案（New York Times Co． v．Sullivan）。1960年3月29日，《紐約時報》刊登了一則“評論性廣告”，旨在為馬丁·路德·金博士爭取黑人選舉權、結束美國南部種族隔離的斗爭尋求經(jīng)濟支持，但因為廣告中相關描述與事實多有出入，引發(fā)了當?shù)鼐炀珠L提起訴訟，指控《紐約時報》及廣告中列明的幾位黑人民權人士侵犯名譽權。在很多學者看來，美國聯(lián)邦最高法院對“沙利文”案所作判決關乎“表達自由權”，因此極具歷史意義。[2]作為資深記者，本書作者劉易斯（Anthony Lewis）并未簡單地依照歷史或者其他維度展開單向敘述，而是抽絲剝繭，從匯聚為奔涌不息的歷史長河的諸多源流這一宏大敘事視角開篇。特別是該書細致入微地刻畫了“沙利文案”的執(zhí)筆者——聯(lián)邦最高法院大法官布里南如何力排眾議、合縱連橫，最終使美國憲法第一修正案得以實質擴張的幕后密辛。[3]《尺度》一書在中國知識界引發(fā)了近乎壓倒性的好評，其原因似乎不言而喻，除了其與“表達自由”等“流行語匯”之間貌似不證自明的關聯(lián)之外，譯者對于原著書名有心或者無心的改譯a對此，本書譯者的解釋是，本書原名為Make no law：the Sullivan Case and the First Amendment，直譯為《不得立法侵犯：“沙利文案”與第一修正案》，其中，“不得立法侵犯”為美國憲法第一修正案原文，考慮到中國讀者并不熟悉這一表述，結合全書主旨，譯者將本書書名改為《批評官員的尺度：紐約時報訴警察局長沙利文案》。參見[美]安東尼·劉易斯著：《批評官員的尺度：<紐約時報>訴警察局長沙利文案》，何帆譯，北京大學出版社2011年版，序言。但譯者同樣在序言中指出的重慶“彭水詩案”、山西稷山縣薛志敏案、內蒙古吳保全案、陜西志丹縣“短信誹謗案”、遼寧西豐縣“進京抓記者案”、河南靈寶市王帥案、山東曹縣段磊案、寧夏吳忠市王鵬案等，表面上雖然意指“沙利文案”的所謂“強烈的時代意義”，無疑可以解釋為什么眾多對于美國憲法及其運行并無多少了解，可能也無太多興趣的讀者會掏錢買書，譯者選擇題目中出現(xiàn)的“官員”“批評”乃至“警察局長”等流行詞匯無疑起到了十分重要的作用。，也在很大程度上彰顯了該書行銷的大眾心理學考量。特別是本書作者通過查閱包括時任大法官日記在內各種資料的方式，滿足了包括中國讀者在內普通民眾對于美國聯(lián)邦最高法院大法官——這些“索居于神殿的神”的窺私欲。在公眾心中，美國聯(lián)邦最高法院大樓乃是“大理石神殿”，九位大法官也被視為“天神”一般的人物。他們深居簡出，演習法律，審理案件，撰寫判決，守護著憲法與公正。除了開庭和審判，大法官很少集體公開露面，也不允許任何人拍攝庭審場景。可以說，在政府事務日益透明化的今天，聯(lián)邦最高法院已成為美國最神秘的機構。[4]1加之書中對大法官“勇氣”與“視野”近乎極致的渲染，都使得國內學界似乎不會對本書留有任何“批評的尺度”。

幾年后的今天，圍繞《尺度》一書狂熱追捧逐漸沉淀、冷卻，是時候，也有必要，從另一層面重新認識美國聯(lián)邦最高法院及其大法官在“表達自由”等民權發(fā)展過程中所發(fā)揮的真正作用。

一、被誤讀的“開頭”

“故事的開頭很普通。1960年3月23日傍晚，約翰·默·里來到紐約西43街《紐約時報》總部，聯(lián)系刊登廣告事宜。在二樓廣告部，業(yè)務員格申·阿倫森接待了他?！盵1]1這是《尺度》一書的開篇。

雖然譯者強調，“如果以為這本書只是就事論事，簡單敘述案件始末，顯然是小看了作者安東尼·劉易斯。”[1]1但當年代理“沙利文”案當事人，即一位阿拉巴馬州黑人牧師的律師，卻認為故事的真實發(fā)端應為1955年12月1日。當天，在阿拉巴馬州蒙哥馬利縣的一輛公車上，黑人婦女羅斯因為拒絕為白人讓座，引發(fā)了種族沖突。籍此事件，蒙哥馬利縣有超過5萬名黑人集會抗議，并且宣稱拒絕乘坐實施種族隔離的公車，同時選舉馬丁·路德·金博士為活動發(fā)言人。而這才是催生《批評官員的尺度》一書中生動描繪的“沙利文案”的真正發(fā)端。[2]的確，“沙利文案”只是20世紀60年代美國民權運動中的一個片段，無法脫離這一時期美國黑人為了爭取平等權利、結束種族隔離的整體運動而獨立存在。

無論是《尺度》開篇所描述的那個普通的傍晚發(fā)生在《紐約時報》廣告部的一切，還是“蒙哥馬利縣的黑人抗議事件”，抑或其間阿拉巴馬州針對馬丁·路德·金偽證罪的指控，甚至于美國聯(lián)邦最高法院對于“沙利文案”的最終裁判bNew York Times Co v. Sullivan, 376 US 254 (1964).，都只是一連串多米諾骨牌中的一張，甚至只是某張骨牌的某一個投影。

《尺度》一書關注美國憲法第一修正案中囊括“言論自由與出版自由”的所謂“表達自由”權，即“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利”。但這就形成了一個明顯的悖論：一方面，《尺度》一書及很多的評論者強調“沙利文”案與民權運動的關系，認為沒有“沙利文案”，民權運動就不會出現(xiàn)高潮，美國聯(lián)邦及各州限制言論自由的成文法可能仍然大行其道[2]；但另一方面，“沙利文案”中最為重要的民權要素——種族，卻離奇地消隱了。沙利文局長不僅起訴了《紐約時報》，還將社論廣告中列明的拉爾夫·阿爾內西等四名黑人牧師同時列為被告。雖然阿爾內西牧師曾長期擔任馬丁·路德·金博士的貼身助手，同樣被白人種族主義者視為心腹之患，但卻在沙利文案中幾乎只字未提。[5]如此一來，“沙利文案”就與“阿伯拉姆案”（Abrams v． United States）cAbrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). 美國聯(lián)邦最高法院在本案中以7:2的表決結果，認定使用“覺醒”“各色走狗”“俄國革命”等傾向共產(chǎn)主義的宣傳言論違反了禁止對美國憲法、軍隊以及國旗有不忠、不敬或者不當評價行為的法律，屬于犯罪。等判例混同，喪失了其所具有的“時代特色”與“南方背景”，僅僅成為表征美國憲法第一修正案“表達自由”條款司法解讀發(fā)展演進的一個不大不小的注解。

事實上，無論是從空間維度，還是從時間維度，“沙利文案”的真正意義無法，也不應脫離20世紀五六十年代發(fā)端于美國“南方腹地”的平權斗爭。也就是說，《尺度》一書開篇所提到的時間點，即1960年3月23日并不是“故事”的真正開篇。

雖然在1865年通過了憲法第十三修正案d第1款：在合眾國境內或受合眾國管轄的任何地方，奴隸制和強迫勞役都不得存在，唯作為對依法判罪者犯罪之懲罰，不在此限。第2款：國會有權以適當立法實施本條。，美國從形式上廢止了奴隸制，但南部各州依然奉行對于黑人的高壓政策。例如，在州等地方層級通過各種類型的《種族歧視法》（Jim Crow laws）維護種族歧視與種族隔離，在聯(lián)邦層級通過濫用議事規(guī)則或者其他手段干擾、阻撓聯(lián)邦民權立法。直到1954年美國聯(lián)邦最高法院審結的“布朗訴教育委員會”（Brown v． Board of Education）案eBrown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).本案中，美國聯(lián)邦最高法院以9:0的表決結果，作出了認定種族隔離的地方公立教育立法違憲的判決，明確提出種族隔離的教育設施與教育機構具有內在的不平等性，進而違反了憲法第十四修正案所規(guī)定的“平等保護”原則。，才使得廣大美國民眾意識到民權運動中掌握司法審查權的聯(lián)邦最高法院具有的重要性及其能夠發(fā)揮的特殊作用。以此為契機，含攝更多不同社會階層人士參與的民權運動開始大規(guī)模興起，其中就包括馬丁·路德·金博士和他所領導的非暴力抵制運動，也才會出現(xiàn)《尺度》一書中開篇的那一幕。

更為重要的是，“沙利文案”雖然與“表達自由權”f“沙利文案”中涉及到關鍵問題僅在于“表達自由權”中的言論自由部分，而未涉及到所謂的出版自由權。而“言論自由”與“出版自由”顯然存在一定差別，而美國司法實踐中，一直有人在試圖通過訴訟的方式探索二者之間不同的邊界。參見Van Alystyne, The First Amendment and the Free Press: A Comment on Some New Trends and Some Old Theories, 9 Hofstra L. Rev.1 (1980).相關，但其真正的意義卻在于為民權運動的蓬勃開展營造一種相對公正的輿論環(huán)境?！安祭拾笇Ρ狈矫癖娨伯a(chǎn)生了很深的政治影響。人們首次關注到南方泛濫的種族主義。許多全國性的報紙、雜志和廣播節(jié)目，開始大幅度報道南方的種族沖突情況?！盵1]24而媒體輿論對于美國政治決策的影響力顯然無法低估。從某種程度上來說，《美國1965年選舉權法》的出臺即與媒體對于美國南方地方政府對于黑人民權運動的血腥鎮(zhèn)壓的報道具有相當大的關聯(lián)性。有學者曾經(jīng)指出，盡管之前州巡警對于黑人示威的鎮(zhèn)壓發(fā)生在夜間，記者的相機也被摧毀，但這次發(fā)生在埃德蒙·派特斯橋（Edmund Pettus）上的鎮(zhèn)壓發(fā)生在光天化日之下，并且被隨即報道，美國舉國嘩然。其中，《時代周刊》1965年5月19日的報道頗為鮮活：“一個黑人哭喊著，‘催淚彈！’瞬間，到處都是白色和黃色的煙霧，空氣中傳來不同人的哭喊聲。黑人不停地咳嗽，流血，在白人的追趕下四散奔逃。騎警的鞭子高高舉起，馬匹的鐵蹄肆意踐踏，一位騎在馬上的白人警官邊策馬追逐一位逃跑的黑人婦女，邊高聲喝罵，‘黑鬼，不是想游行么，現(xiàn)在就讓你游行！’”緊接著，強森總統(tǒng)發(fā)表全國講話，宣布已將選舉權法草案送交國會。[6]132如果明確這一背景，就可以理解為什么“僅僅因為刊登‘關注他們的吶喊’這則廣告，《紐約時報》就將面臨總計300萬美元的誹謗訴訟。在那個年代，這筆錢實在是個天文數(shù)字”[1]15。顯然，南方白人種族分子希望通過打贏針對“民權媒體”的天價索賠官司殺雞儆猴，讓其他媒體、民權組織對于發(fā)生在美國南方的種族歧視與種族隔離活動“噤聲”。阿拉巴馬州想盡辦法要打擊包括“全美有色人種協(xié)進會”（NAACP）等民權團體，其中非常重要的打擊手段就包括在經(jīng)濟上拖垮這些人。在很大程度上，這招的確奏效?！吧忱陌浮敝械囊晃缓谌吮桓婢推扔诮?jīng)濟壓力，舉家搬離阿拉巴馬。[7]與此相對，“沙利文案”主辦律師、美國著名法學家維切斯勒（Wechsler）選擇的訴訟策略雖然十分大膽，但卻與此針鋒相對。如果要單純地贏得個案的勝利，當然存在更為“便利”的訴訟策略。例如，可以主張《紐約時報》在阿拉巴馬州銷售量十分有限，且無正式員工，因此本案不屬于阿拉巴馬州司法管轄范圍；亦可主張《紐約時報》所刊登的廣告中并未涉及沙利文本人，因此沙利文沒有根據(jù)主張憲法第一修正案項下的相關權利，等等。這些訴訟策略固然可以確保案件審理結果對于被告人有利，但卻因為沒有涉及到憲法第一修正案中“表達自由權”的邊界，因此無法有效地幫助《紐約時報》及其他媒體應對之后出現(xiàn)的惡意訴訟。因此，維切斯勒選擇通過本案觸及制約民權運動發(fā)展的瓶頸問題，從而“一勞永逸”地賦予媒體發(fā)聲的權利。維切斯勒基于美國開國元勛杰弗遜與麥迪遜的理念，認定批評政府的權利對于一個自由社會而言至關重要。[8]如果聯(lián)邦最高法院支持阿拉巴馬州白人官員通過訴訟申領誹謗賠償，無異于違背了自“布朗案”以來日漸昌明的司法導向，明顯逆潮流而動，將成為20世紀60年代美國民權運動蓬勃發(fā)展的十年黃金期中的“異響”。就在1955年前后，似乎前途看起來依舊十分渺茫，但僅僅十年之后，美國國會卻通過了行之有效且全面徹底的民權立法，不僅對于美國南部各州的歧視性做法作出了嚴格禁止，并加強了法律的執(zhí)行力度與法律的司法前瞻性。[5]5

因此，對于“沙利文案”及其意義不能做孤立解讀?！吧忱陌浮笔沁@一時期美國民權運動大時代中無數(shù)偶然事件中的典型個案，其本身固然不足以改變歷史的發(fā)展潮流，卻又和無數(shù)“沙利文案”一道匯集成合力，極大推動著美國民權運動的發(fā)展。對于美國憲法第一修正案中規(guī)定的“表達自由權”含義的廓清，抑或是更為宏大的美國民權運動的發(fā)展圖景，“沙利文案”都不是開篇，而只是大時代中，在恰當?shù)臅r間、地點，以恰當?shù)姆绞匠霈F(xiàn)的一個片段。

“沙利文”案所講述的那個故事早已開始，并且遠未結束。

二、美國憲法“拜物教”

美國憲法一直是可供“膜拜”的“范本”?！胺▏麘椃▽W者羅杰·愛內拉曾撰文談及美國憲法對世界各國的影響。他認為，許多國家不會像美國人那樣，對打著納粹旗幟穿街過巷之類的極端政治表達保持寬容態(tài)度，這是因為，美國人受自身歷史影響，具備歐洲人無法擁有的個性，那就是：‘根深蒂固的社會和歷史樂觀主義?！盵1]302恰恰是這種連很多西方國家都自愧不如的“大尺度”，才使得目前國內學界的主流話語似乎無法接受任何質疑美國憲法價值的觀點。例如，針對有學者所持“中國是中國，美國是美國，‘沙利文案’的裁判依據(jù)是美國憲法第一修正案的‘言論自由條款’，相關規(guī)則對中國沒有意義”的觀點，肯定美國憲法的國內學者認為，這些人可能忘了《中華人民共和國憲法》第35條同樣規(guī)定了公民的“言論、出版”自由。[9]

這種美國憲法的拜物教，可以說是“歷史終結論”在全球憲法學內的一種表現(xiàn)。在這種勝利主義的論調下，美國憲法被請上神壇，塑造為偶像。[10]這種偶像化的突出表現(xiàn)是，不去正視美國憲法及其修正案文本規(guī)定的模糊性，不去談及相關法律文本制定過程中不同利益集團的博弈與妥協(xié)，一味為美國憲法辯解甚至開脫。例如，認為“憲法第十四修正案的起草者，并未直接指明憲法是否允許種族隔離，只含混說了句‘平等保護’，讓后人根據(jù)當時的社情民意確定這句話的含義。制憲先賢們選擇原則表述，而非精確界定，自有其良苦用心。他們這么做，是為避免后人受制于過于精確的條文。因為條文愈是細致，時代氣息愈是濃厚，一旦時過境遷，反而成為阻礙后人與時俱進的枷鎖。一部巨細靡遺的憲法，顯然無法垂范久遠”[1]60。按照這種理解，種族隔離如果在當時的“社情民意”看來適當，也不違反憲法的本意。

這種奇怪的邏輯根本不考慮美國憲法及其修正案中，所謂人權保障部分的規(guī)定曾經(jīng)長期被束之高閣，因為“憲法第一修正案問世后的一個多世紀，最高法院幾乎未就言論自由和出版自由保護問題作出過判決”[1]80。曾經(jīng)長期被公然忤逆，例如，“1917年，美國加入第一次世界大戰(zhàn)。國內民意沸騰，愛國熱情泛濫，根本容不下任何反戰(zhàn)聲音。許多與德國相關的名稱或銷聲匿跡，或改弦易轍。連‘德國泡菜’也被改稱為自由泡菜，德國音樂家貝多芬的作品被禁止演奏，在這種政治氣氛下，國會通過了《防治間諜法》，這部法律規(guī)定，當美國處于戰(zhàn)時狀態(tài)，‘凡誘使或試圖誘使海、陸軍官兵抗命、不忠、叛變或拒不服從’，以及‘蓄意妨礙政府征兵’的行為，將被視為犯罪，最高可判處二十年監(jiān)禁。隨后，數(shù)以百計的人因為發(fā)表所謂‘反戰(zhàn)言論’而被追訴，即使是對政府政策無傷大雅的批評，或者關于和平主義的討論，也難逃《防治間諜法》的法網(wǎng)。法官會指示陪審團，只要他們認定被告有‘不忠’之語，就可以直接定罪?！盵1]83曾經(jīng)長期被陽奉陰違。例如，權利法案中不得剝奪表達自由的墨跡未干，聯(lián)邦黨人控制的國會通過了《1798年誹謗法案》（Sedition Act of 1798），該法規(guī)定：“對于政府、參眾兩院或者總統(tǒng)發(fā)表任何虛假、抹黑或者惡意言論，意圖破壞其名譽，使其遭受貶損，或者煽動國民對其仇恨的行為都該當兩年以下監(jiān)禁，并處2000美金罰金?！绷⒎@然針對的是當時由麥迪遜等人組織的反對黨，而其中立法很明顯也沒有將擔任副總統(tǒng)的杰弗遜納入到保護范圍之內。換句話說，鼓動美國民眾對于副總統(tǒng)仇恨的行為，將得不到任何刑罰處罰。更為有意思的是，這部法律在約翰·亞當斯總統(tǒng)任期截止時自動失效。[6]但這種對于美國憲法及其締造者的神化，多少有些一廂情愿的味道。

美國建國者是偉人，但不是超人。[11]49就像富蘭克林對于閃電的物理原理可能還不如當代中學生了解那么深一樣，美國憲法的締造者不能，也不會預見到日后社會的巨大發(fā)展與變化。例如，我們無法想象美國憲法的締造者可以預見到21世紀時，美國一知名電信公司最近決定屏蔽一宣揚墮胎的組織的群發(fā)短信，雖然后來迫于壓力改變了這一決定，但仍然宣稱自己有權決定可以傳播那些短信。這是否侵犯了用戶的言論自由權？事實上，隨著科技的進步，幾乎每個有手機的人都成為一個潛在的記者，我們經(jīng)常能夠見到博主圍繞某些事實差別很大的問題相互攻擊。而一方面這導致的結果就是攻擊的程度或者破壞與日俱增，另一方面這些問題也越來越無法通過司法活動加以解決。[3]因此，美國憲法及其修正案本身并無任何“超人”之處。不僅如此，連《尺度》一書的作者都承認，“今天，我們都對憲法心存敬畏，甚至想當然地以為18世紀的美國也是如此。事實卻遠非我們想象?！盵1]57以“沙利文案”所涉及的美國憲法第一修正案中“表達自由權”為例，其強調所謂“批評官員的尺度”，當然大體與所謂“言論自由權”相關，并一再演繹憲法起草者如何高瞻遠矚，仿佛其在幾百年前就已發(fā)現(xiàn)這一條款會被此般理解一樣。但頗為諷刺的是，有美國學者通過考察立法史，提出可以肯定的是，首先，所謂“表達自由”主要關注點應該是出版自由，而非言論自由。這是因為在英國殖民統(tǒng)治時期，存在所謂“事先審查”制度，因此在美國建國者看來，出版自由不僅僅是一種民主權利，更應該被理解為美國獨立戰(zhàn)爭的必然結果。與此同時，出版自由與言論自由之間不具有等價性。事實上，言論自由在美國建國之初并不是一個憲法問題。[12]但另一方面，直到今天，出版自由權的含義仍未明確，而當初根本被無視的言論自由權卻備受關注起來。到目前為止，美國聯(lián)邦最高法院都沒有對媒體的言論自由進行獨立的界定，只是通過判例保證媒體消息來源的秘密性、保證記者探訪罪犯的權利、保證出庭聆訊的權利等。[13]“《紐約時報》訴沙利文案”集中體現(xiàn)了美國憲政制度中一個根深蒂固的吊詭之處。我們擁有一部憲法，并依賴其至始未變之本質，為這個瞬息萬變的社會，注入安定之力。憲法的生命之所以能恒久延續(xù)，源自法官們在適用與解釋上的不斷創(chuàng)新，以適應制憲先賢們未能預測到的社會變遷。[1]193雖然美國憲法及其修正案本身相較于其他成文法，并無任何特別之處，但必須承認，美國憲法發(fā)展至今，遵循的是一種非常獨特且無法復制的經(jīng)驗論模式?！皯椃〞r刻不是一個轉瞬即逝的時刻，美國憲政體制內，最終確定下來的憲政結果通常要經(jīng)過十數(shù)年乃至數(shù)十年的時間驗證。”[10]193而在這個過程中，扮演重要角色的，即是享有“司法審查權”的聯(lián)邦最高法院。

三、聯(lián)邦最高法院的異化

1803年，在“馬伯里訴麥迪遜案”中，美國聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·馬歇爾宣布，憲法含義應由最高法院確定，他寫道：“必須強調的是，決定法律是什么，是司法部門的職權和責任?！苯芨ミd總統(tǒng)猛烈抨擊了馬歇爾的判決意見。他說，如果最高法院越俎代庖，代替其他政府分支確定憲法含義，首席大法官必將使司法分支淪為專制獨裁的機構。無論如何，“馬伯里訴麥迪遜案”之后，憲法究竟是何含義，最終變成司法系統(tǒng)說了算。[1]58對于司法審查權本身的正當性，一直存在爭議，甚至有人將其稱之為“美國民主中的異類”[14]18。對于這種“異類”，固然可以后天賦予其正當性，如人為賦予非民選產(chǎn)生的大法官民意代表的地位，如“法院違憲審查的權力，并無假定司法權高于立法權的含義。僅假定人民的權力實在兩者之上，僅意味著每逢立法機構通過的立法表達的意志如與憲法所代表的人民意志相違，法官應受后者，而非前者的約束，應根據(jù)根本大法進行裁決，而不是根據(jù)非根本法裁決”[15]393?；蛉藶閿M制聯(lián)邦最高法院大法官與社會民眾的道德一致性，如美國著名法理學家羅納德·德沃金認為，美國憲法始終處于一種道德解讀之中，只要這種道德解讀建立在對歷史文本理解的基礎上，與憲法結構設計保持一致，與以往憲法解釋保持連貫性，那么，這種憲法解讀就是正當?shù)?，或者說，針對立法的司法審查也就是正當?shù)?，等等。[16]29或許質疑一項業(yè)已存在且運行百年的司法實踐措施的正當性并不明智，但這并不意味著不能批評、檢視這一司法活動的整個運行過程。

以“沙利文案”為例，可以從以下幾個方面發(fā)現(xiàn)美國聯(lián)邦最高法院所享有的“司法審查權”在實際運行過程中的異化。

首先，聯(lián)邦最高法院在行使司法審查權過程中對于憲法第一修正案的解讀并沒有遵守“最低限度主義”。因為最高法院大法官由總統(tǒng)任命，且任職終生，因此無法推定這些大法官的道德水準就一定高于行政官員或者立法者，乃至普通人。例如，現(xiàn)任美國聯(lián)邦最高法院大法官托馬斯就曾被指控在里根政府任職期間性騷擾其特別助理，這一事件在其提名擔任聯(lián)邦最高法院大法官期間曾在美國掀起軒然大波。[17]因此，在設計復雜的情事或倫理問題，足以導致意見分裂時，最高法院尤其應避免原則性裁決。為避免錯判或不當判決帶來不可預料的后果，司法機關應尋求一個狹窄的理由裁決案件，避免清晰的規(guī)則和終局性的解決方案，即就事論事地解決具體問題，而將原則問題留給民意機關協(xié)商解決。[18]65但藉由司法審查權，大法官們發(fā)現(xiàn)了自己的權力貌似沒有邊界，而其也樂于為自己行使絕對權力辯護。例如，布萊克大法官曾指出，在民權保護領域，司法克制“毫無意義”。[19]313但頗具反諷意味的是，似乎可以套用霍爾姆斯大法官在“艾布拉姆斯案”中所持不同意見中，“如果你對自己的預設前提和個人能力深信不疑，并一心追求一個確定結果，自然會借助法律為所欲為，掃除一切反對意見?！盵1]95雖然這一表述本來意指執(zhí)法者，但當權力毫無限制，司法者對于這一“褒獎”似乎也當之無愧?！冻叨取芬粫膊环裾J，“沙利文案”所鼓吹的言論自由也導致了相當大的爭議，有時甚至導致了悲劇的發(fā)生?！?971年8月，希爾太太自殺了。加門特認為，導致這一悲劇發(fā)生的，可能有多重因素，未必要完全歸罪于《生活》雜志的不實報道，但是，在這個充滿侵略性的世界里，一些以內心完整依托的人們，一旦被迫因負面信息成為公眾關注的中心，將受到嚴重傷害。希爾的自殺是我預料之中的事情，我們不能奢望一個普通人具有一個官員或者公眾人物所擁有的良好心理素質，這可能是沙利文案的最大流弊?！盵1]232

其次，聯(lián)邦最高法院在行使“司法審查權”的時候過程不透明，缺乏可預測性。司法審查本身因為缺乏公眾參與，無法提升社會中政治參與的質量。 以“沙利文案”為例，雖然通過本案，聯(lián)邦最高法院重新界定了公民的言論自由權，但有學者尖銳地提出，無論“司法審查”具有何種好處，都是以喪失人民進行自我管理的經(jīng)驗為代價的，因此長期來看，司法審查權不利于民主社會的健康運行。[20]34同一法官在類似案件中意見反復，前后不一，基于特定的政治立場或者價值取向，美國聯(lián)邦最高法院大法官之間的相互影響也飽受詬病。例如，“羅斯福新政期間，這四位保守派大法官經(jīng)常私下會晤，相互配合，積極反對新政措施，被自由派譏諷為四大黑暗騎士?！盵1]117更為關鍵的是，這種影響幾乎完全處于暗箱狀態(tài)。頗為諷刺的是，《尺度》一書作者頗為自得的就在于，其通過大法官去世后交由圖書館收藏的日記獲得了“沙利文”案最終判決結果產(chǎn)生的“幕后交易”。

再次，美國聯(lián)邦最高法院的異化與神化是同一問題的兩個方面。雖然司法審查權與美國聯(lián)邦最高法院法官的遴選方式共同作用為聯(lián)邦最高法院的異化提供了內在條件，但如果沒有學界、媒體、民眾對于聯(lián)邦最高法院的神化這一外在環(huán)境，顯然無法實現(xiàn)。對此，美國聯(lián)邦最高法院心知肚明，因此其往往在非常恰當?shù)臅r間點作出傾向性明顯的判決。聯(lián)邦最高法院選擇在1964年，藉由“沙利文案”實現(xiàn)其對“表達自由權”的重新界定，這種時間維度的耦合絕對不是如《尺度》一書的作者或者某些學者所形容的那般偶然。就在“沙利文案”審結不到一年，美國民權運動的高潮，同時也是實質性的突破，《1965年選舉權法》即告出臺?！?965年選舉權法》采取了一系列創(chuàng)新機制來確保選舉權免受種族歧視問題的干擾。這一法案在很大程度上改變了憲法第十五修正案的執(zhí)行模式，使其不再依賴于聯(lián)邦法院，而更多地倚重于司法部。[21]我們不僅要問，如果真的如《尺度》一書所言，所謂言論自由等民眾權利需要靠美國聯(lián)邦最高法院大法官來加以確認或者推動，那么為什么憲法第一修正案出臺后一百多年過程中聯(lián)邦最高法院對此未有任何判例？唯一合理的解釋，恐怕不可能是聯(lián)邦最高法院在民權運動中的積極引領，而只能是順應時事。固然不能用“投機”來對此加以形容，但即使沒有“沙利文案”，相信聯(lián)邦最高法院也會在20世紀60年代選擇其他的案件為自己存在的正當性正名。對此，有美國學者不無辛辣地指出，歷史的教誨是，當大法官想去探究某個時期所有最炙熱的政治問題并投身其中時，結果是于事無補。當它在政治爭論的邊緣而非政治爭論的中心運作時，當它輕輕地推拉這個國家而非試圖統(tǒng)治它時，最高法院才得以取得了它那些最偉大的成就。[22]269

四、結論

美國聯(lián)邦最高法院的存在根據(jù)與其運行模式，決定了其所具有的異化本質與異化傾向。這一點無法通過大法官們看似“顛簸不破”的判詞來加以掩飾，更不能用其在一個個歷史關頭的“精彩表演”來加以神化。

大法官們也是人。他們也會有意含糊其辭，也會在現(xiàn)實面前低頭；他們不具有任何優(yōu)于常人的價值觀，更沒有決定歷史發(fā)展進程的魔力。

大法官們或許發(fā)表過很多真知灼見，但如果沒有權力，這些意見或許會和人類歷史上出現(xiàn)過的大多數(shù)真知灼見一樣湮滅在歷史的塵埃當中。但可怕的是，保證大法官們“名垂青史”的權力即缺乏公認的正當性，也缺乏其所津津樂道的“程序限制”。

或許，還需要時間，才能更為客觀地評價聯(lián)邦最高法院的歷史價值與歷史地位。但可以肯定的是，如果將美國憲法或者聯(lián)邦最高法院的大法官們奉上神壇，那么只是將一尊偶像推倒，又轉身供奉起另外一尊偶像而已。這樣做，結果即使不是悲劇，也一定不是我們所樂見的喜劇。

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