趙一單

民法總則對司法解釋的吸納：實(shí)證分析與法理反思*

趙一單**

《民法總則》的制定以及后續(xù)的民法典編纂承擔(dān)著對現(xiàn)有民事法源進(jìn)行體系性整合的重要作用，其中如何對待數(shù)量龐大的民事司法解釋是一個(gè)具有重要實(shí)踐意義的問題。對于《民法總則》吸納民事司法解釋的實(shí)證分析表明，其中有相當(dāng)數(shù)量的法律條文源于司法解釋，吸納的具體方式包括直接沿襲型、補(bǔ)充完善型、重新創(chuàng)設(shè)型和實(shí)質(zhì)改動(dòng)型。在吸納過程中存在著吸納標(biāo)準(zhǔn)不夠明確、吸納方式過于簡單、缺乏足夠的反思與審查等問題。司法解釋在我國的立法實(shí)踐中發(fā)揮著“試行立法”功能，應(yīng)當(dāng)采取包容性的參與者立場，肯定此種功能的積極作用，同時(shí)回應(yīng)其中存在的問題，切實(shí)地理順立法與司法解釋的關(guān)系。

民法總則 司法解釋 法源整合 試行立法 合作反饋結(jié)構(gòu)

一、引言

《民法總則》已經(jīng)于2017年3月15日由十二屆全國人大五次會議表決通過，它標(biāo)志著我國的民法典編纂工作邁出重要的第一步。關(guān)于民法典編纂的意義和功能，學(xué)界已經(jīng)多有論述。①參見楊立新：《〈民法總則〉對民法基本規(guī)則的成功改革及成因》，載《法治研究》2017年第3期；陳華彬：《論我國〈民法總則〉的創(chuàng)新與時(shí)代特征》，載《法治研究》2017年第3期；張鳴起：《〈中華人民共和國民法總則〉的制定》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。其中非常重要，可能也是最為務(wù)實(shí)的一點(diǎn)，是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有民事法源的體系性整合。

從本質(zhì)上而言，民法典的編纂是重塑一個(gè)國家民事領(lǐng)域的法源體系的工作，②薛軍：《民法典編纂如何對待司法解釋》，載《中國法律評論》2015年第4期。立法者應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)整理既有的民事立法、司法解釋、指導(dǎo)性案例、判例以及習(xí)慣中的良好作法，對現(xiàn)行的所有“實(shí)質(zhì)民法”進(jìn)行體系性的重述。③紀(jì)海龍：《理想與現(xiàn)實(shí)的距離——對中國民法典編纂的冷觀察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。在我國諸多的民事法源中，司法解釋是一個(gè)相當(dāng)特殊的存在。受制于“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想和立法機(jī)關(guān)的立法供給能力，我國的民事立法具有濃厚的經(jīng)驗(yàn)主義色彩，由此產(chǎn)出的民事法律也存在著粗疏和簡陋的問題。立法層面的供給不足迫使最高人民法院通過發(fā)布民事司法解釋的方式來紓解法律與現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系。從條文數(shù)量上來看，司法解釋儼然將成為我國民事法源中最為龐大的一個(gè)支系；從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上來看，司法解釋也在法律適用過程中發(fā)揮了巨大的作用。既然民法典編纂擔(dān)負(fù)著體系性整合民事法源的重任，那么其應(yīng)當(dāng)如何對待這些數(shù)量龐大的司法解釋，就成為了一個(gè)具有重要實(shí)踐意義的問題。

另一方面，從司法解釋的角度來看，盡管從1955年一屆全國人大常委會第十七次會議所通過的《關(guān)于解釋法律問題的決議》，直至最近的于2015年3月15日修正的《立法法》，都將司法解釋定性為“審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋”，但是由于前述的客觀的立法現(xiàn)狀，我國的司法解釋僅有少數(shù)明確指出了被解釋的法律條文，絕大多數(shù)司法解釋都是以抽象條款的形式表現(xiàn)出來的，甚至于有不少的司法解釋對于民事法律的規(guī)定作出了突破。學(xué)者們將這一現(xiàn)象稱為司法解釋的“立法化”，④袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003年第2期。認(rèn)為最高人民法院的此種作為已經(jīng)超越了憲法和法律賦予其的基本職能，應(yīng)當(dāng)改革這種“立法”色彩極其濃厚的司法解釋體制。面對這一局面，也有一些學(xué)者為司法解釋的現(xiàn)實(shí)合理性進(jìn)行辯護(hù)，除了立法供給不足以外，他們還提出另外一個(gè)觀點(diǎn)，即司法解釋為立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)提供了必要的經(jīng)驗(yàn)和有力的條件，許多重要法律的重要條款都是大量司法解釋的結(jié)晶。⑤參見周道鸞主編：《中華人民共和國司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第10～11頁。易言之，司法解釋在某種程度上發(fā)揮了所謂的“試行立法”功能。對于司法解釋的這一潛在功能，學(xué)者們間或舉出了一些零星的例子⑥例如2001年修訂婚姻法時(shí)對于以往司法解釋的篩選和吸納，參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。，卻鮮有人對其進(jìn)行系統(tǒng)的整理和研究。而此次《民法總則》的出臺，恰恰為我們觀察和分析司法解釋的條文轉(zhuǎn)化為正式法律的過程提供了一個(gè)良好的契機(jī)。

基于以上兩方面的考慮，本文將對此次出臺的《民法總則》吸納已有民事司法解釋的實(shí)踐進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的研究。從結(jié)構(gòu)安排上來看，本文首先將交代如何確認(rèn)《民法總則》中的某一條文是源于最高人民法院所制定的民事司法解釋，其次將對《民法總則》吸納民事司法解釋的實(shí)際情況進(jìn)行類型化整理，再次將對其中所呈現(xiàn)出的一些具體問題進(jìn)行分析，最后將以此次《民法總則》的制定過程為例對于立法和司法解釋的關(guān)系進(jìn)行法理上的反思。

二、“吸納司法解釋”的確認(rèn)方法

在交代本文有關(guān)“吸納司法解釋”的確認(rèn)方法之前，有必要先對另外一個(gè)問題作出回應(yīng)，即在《民法總則》的立法過程中，最高人民法院與立法機(jī)關(guān)之間是否存在著互動(dòng)？前者是否提出了基于已有民事司法解釋的立法建議？后者又是否確實(shí)在立法過程中吸納了這些司法解釋中的內(nèi)容？從現(xiàn)有的公開材料來看，對于上述問題的回答是肯定的。2015年3月，最高人民法院就作為起草單位之一參加到由全國人大常委會法工委牽頭的民法典編纂工作協(xié)調(diào)小組之中，并專門成立了本單位的民法典編纂工作研究小組，圍繞著《民法總則》的主要制度對相關(guān)司法解釋進(jìn)行了認(rèn)真梳理，作為素材提供給了立法機(jī)關(guān)。全國人大常委會法工委的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也表示立法機(jī)關(guān)在本次起草過程中充分吸納了相關(guān)司法解釋條款，使得整個(gè)《民法總則》有著很好的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。⑦參見石宏、郭鋒、王軼、石佳友：《〈民法總則〉立法縱覽與適用前瞻》，載《中國法律評論》2017年第3期。

當(dāng)然對于吸納情況的確認(rèn)與判斷而言，法條最終所呈現(xiàn)出來的客觀狀態(tài)比起相關(guān)主體的主觀意圖是更為重要的。對于法官等法律適用者來說，其面對的首先是客觀的法律條文，然后才是存在于法條背后的立法意圖，而且由于這種主觀的意圖很難為其他人準(zhǔn)確地把握，因此其在法律適用過程中所發(fā)揮的實(shí)際作用是很有限的。由于民法典編纂天然承擔(dān)著對現(xiàn)有民事法源進(jìn)行體系性整合的功能，因此只要最終制定出來的法條在客觀狀態(tài)上與司法解釋存在著存續(xù)、補(bǔ)充、替代等關(guān)系，那么法官就必須要考慮這兩者之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，借以確定法律適用的結(jié)果。

因此，本文對于“吸納司法解釋”的確認(rèn)所采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，至于立法機(jī)關(guān)或者最高人民法院的主觀意圖，僅僅起到了輔助性的作用。在具體的操作過程中，筆者對《民法總則》的所有條文進(jìn)行了逐一的比對，以確認(rèn)該條文是否源于最高人民法院所制定的民事司法解釋。⑧事實(shí)上筆者對于《民法總則》所有條文的可能來源進(jìn)行了逐一的整理，并將其區(qū)分為來源于《民法通則》、來源于其他民事法律、來源于司法解釋、新增規(guī)定等幾種類型，關(guān)于《民法總則》與其他“立法來源”之間的關(guān)系，有待另行撰文加以研究。針對比對過程中所遇到的各種情況，茲說明如下：

第一，如果《民法總則》中的某一條文無法在民事單行法律、行政法律中的民法規(guī)范、行政法規(guī)中的民法規(guī)范等民法法源中找到對應(yīng)的條文，而能夠直接在最高人民法院的民事司法解釋中找到對應(yīng)的條文，即確認(rèn)該條文是立法機(jī)關(guān)吸納自司法解釋。例如《民法總則》第51條有關(guān)被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系的規(guī)定，直接源于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見》（以下簡稱《民通意見》）第37條的規(guī)定，而無法在其他民法法源中找到對應(yīng)的條文。這是最為簡單的一種確認(rèn)情形。

第二，如果《民法總則》中的某一條文由其他民法法源中的民法規(guī)范和民事司法解釋中的民法規(guī)范共同組成，則同樣確認(rèn)該條文是立法機(jī)關(guān)吸納自司法解釋。如《民法總則》第31條第1款有關(guān)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人爭議的解決方法的規(guī)定，就是由《民法通則》第16條第3款、第17條第2款和《民通意見》第16條共同組成的。這種情形是比較常見的，因?yàn)椤睹穹倓t》中的條文往往并不能夠和《民法通則》等民法法源中的對應(yīng)條文完全一致，在很多情況下是對后者的幾個(gè)條文進(jìn)行了重新的組合。

第三，如果《民法總則》中的某一條文既無法在其他民法法源中找到直接對應(yīng)的條文，也無法在司法解釋中找到直接對應(yīng)的條文，但是通過考究規(guī)范意旨，能夠確認(rèn)《民法總則》中的條文系基于特定司法解釋所獨(dú)立蘊(yùn)含的規(guī)范意旨而創(chuàng)設(shè)所成，則仍然確認(rèn)該條文是立法機(jī)關(guān)吸納自司法解釋。例如《民法總則》第10條后半句規(guī)定：“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹诩扔械母鞣N民法法源中都無法找到與之直接相對應(yīng)的條文，但是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第7條第1款對于何為《合同法》中所稱的“交易習(xí)慣”進(jìn)行了界定，事實(shí)上使得“交易習(xí)慣”獲得了相當(dāng)于習(xí)慣法的地位。⑨參見朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第42頁。因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)《民法總則》第10條后半句的規(guī)定是基于《合同法解釋二》所獨(dú)立蘊(yùn)含的肯定“交易習(xí)慣”法源地位的規(guī)范意旨所創(chuàng)設(shè)的。當(dāng)然，這是一種非常特殊的確認(rèn)情形，必須根據(jù)具體情況進(jìn)行細(xì)致的辨析。

第四，如果在《民法總則》之前已經(jīng)有其他民事法律從司法解釋中吸納了相應(yīng)的條文，而《民法總則》中的某一條文又是源于該民事法律的規(guī)定，則不再確認(rèn)該條文是吸納自司法解釋。例如《民法總則》第110條規(guī)定自然人享有隱私權(quán)，該條規(guī)定顯然源于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)規(guī)定又是源于《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《侵權(quán)精神損害賠償解釋》）第1條第2款。雖然《民法總則》第100條的規(guī)定最終能夠追溯至這一司法解釋，但是其創(chuàng)設(shè)過程實(shí)際上體現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)的自我延續(xù)，因此在本文中就不再確認(rèn)其是對司法解釋的吸納。

以上四種情形大致能夠說明筆者確認(rèn)《民法總則》條文來源的過程，具體到某一個(gè)條文之時(shí)有可能綜合了多種情形，也有可能存在一些更為特殊的情況，對此筆者將在下文的具體分析中予以詳盡的交代。

三、吸納司法解釋的類型化分析

（一）分析結(jié)果概述

《民法總則》一共206條，其中有的條文整體吸納自司法解釋，有的條文中某一款或某一項(xiàng)吸納自司法解釋。為了統(tǒng)計(jì)的方便，以上幾種情形均視為該條文的規(guī)定吸納自司法解釋。在206個(gè)條文中，共有29個(gè)條文源于司法解釋，占比14.1%。

《民法總則》所吸納的民事司法解釋包括《民通意見》《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《訴訟時(shí)效規(guī)定》）《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《四部門監(jiān)護(hù)侵害意見》）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法解釋二》）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）《合同法解釋二》和《侵權(quán)精神損害賠償解釋》。由于《民法總則》中的某一條文可能同時(shí)源于兩個(gè)或以上的司法解釋，因此上述司法解釋被立法機(jī)關(guān)吸納的次數(shù)總和超過了29次，其中《民通意見》為21次，《訴訟時(shí)效規(guī)定》為6次，《四部門監(jiān)護(hù)侵害意見》為5次，《公司法解釋二》為3次，《公司法解釋三》為5次，《合同法解釋二》為1次，《侵權(quán)精神損害賠償解釋》為1次，合計(jì)為42次。

（二）分章的類型化分析

《民法總則》共有11章，分別是：基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、期間計(jì)算、附則。這11章基本上涵蓋了民法總論的全部內(nèi)容，對各章條文吸納司法解釋的情況進(jìn)行分別的統(tǒng)計(jì)和分析，有助于我們更好地把握《民法總則》中不同類型的制度內(nèi)容與司法解釋之間的不同關(guān)聯(lián)。

具體地來看，第一章“基本規(guī)定”共12條，其中有1條吸納自司法解釋；第二章“自然人”共44條，其中有13條吸納自司法解釋；第三章“法人”共45條，其中有3條吸納自司法解釋；第四章“非法人組織”共8條，沒有條文吸納自司法解釋；第五章“民事權(quán)利”共24條，其中有1條吸納自司法解釋；第六章“民事法律行為”共28條，其中有3條吸納自司法解釋；第七章“代理”共15條，其中有2條吸納自司法解釋；第八章“民事責(zé)任”共11條，沒有條文吸納自司法解釋；第九章“訴訟時(shí)效”共12條，其中有6條吸納自司法解釋；第十章“期間計(jì)算”共5條；第十一章“附則”共2條，這兩章沒有條文吸納自司法解釋。

從條文的絕對數(shù)量來看，第二章“自然人”和第九章“訴訟時(shí)效”分別有13個(gè)和6個(gè)條文吸納自司法解釋，居于各章之首。從具體比例來看，這兩章吸納自司法解釋的條文占全部條文的比例也分別達(dá)到了29.5%和50.0%，同樣遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其他各章。究其原因，一方面是由于這兩章在《民法通則》中的規(guī)定較為粗疏，如“訴訟時(shí)效”一章在《民法通則》中僅有7個(gè)條文，已經(jīng)難以滿足當(dāng)下實(shí)踐的需要，這就使得立法機(jī)關(guān)必須在原有立法的基礎(chǔ)上予以擴(kuò)充，或者是創(chuàng)設(shè)新條文，或者是從其他法源中進(jìn)行吸納；另一方面是由于相關(guān)司法解釋已經(jīng)對這兩章的內(nèi)容進(jìn)行了較為詳盡的補(bǔ)充和完善，例如《民通意見》一共200個(gè)條文，其中涉及“自然人”一章的就有57條，占到了1/4的比例，至于“訴訟時(shí)效”一章更是有《訴訟時(shí)效規(guī)定》這一專門的司法解釋予以補(bǔ)全，這在客觀上為立法機(jī)關(guān)從司法解釋中吸取司法經(jīng)驗(yàn)素材提供了條件。

其余各章中吸納自司法解釋的條文均較為稀少，占各章條文總數(shù)的比例也偏低，但究其原因卻各有不同。在沒有任何條文吸納自司法解釋的四章之中，“期間計(jì)算”和“附則”兩章內(nèi)容對于法律適用而言僅僅起到前導(dǎo)性或輔助性作業(yè)的作用，所涉的法律規(guī)范基本都是說明性或解釋性規(guī)范，直接沿襲自《民法通則》的規(guī)定即已足夠。第四章“非法人組織”是《民法總則》所采取的新型民事主體制度的產(chǎn)物，該制度確立了自然人、法人、非法人組織三者并列的格局，改變了《民法通則》的公民（自然人）和法人的兩分法，這就決定了此章所涉的法律規(guī)范并無舊的法源可以借鑒或吸收，基本上都是立法者新創(chuàng)設(shè)的，自然也就不會吸納司法解釋。第八章“民事責(zé)任”中的條文來源則較為多元化，既有沿襲自《民法通則》的，也有吸納自《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》等其他民事單行法律的，還有立法者新創(chuàng)設(shè)的，唯獨(dú)與《民通意見》中涉及民事責(zé)任的23個(gè)司法解釋條文無關(guān)。在筆者看來，這是由于作為潘德克頓體系產(chǎn)物的《民法總則》內(nèi)容被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是從各式各樣的構(gòu)成事實(shí)中抽象出來的共同要件，具備所謂“公因式”的功能，而《民通意見》中涉及民事責(zé)任的司法解釋條文都是著眼于極其具體的問題，并不具備公因式的能力，其內(nèi)容由《侵權(quán)責(zé)任法》等屬于民法分論的民事單行法律吸納尚有一定道理（事實(shí)上也確實(shí)如此），由《民法總則》來吸納顯然是站不住腳的。

剩下各章所面臨的情況也大同小異。第1章“基本規(guī)定”是我國立法者獨(dú)創(chuàng)的“雙重公因式”體例之產(chǎn)物，所涉及的法律規(guī)范高度抽象，鮮有能從司法解釋中吸收者。第三章“法人”的情況與第四章“非法人組織”比較類似，兩章同樣面臨著基礎(chǔ)制度重構(gòu)的局面，因此其中有大量的條文是新創(chuàng)設(shè)的，另一方面，由于該章中有關(guān)營利法人的規(guī)定大體上是以公司為原型，因此其中有相當(dāng)數(shù)量的條文是吸納自《公司法》（共計(jì)15條）。相比較而言，《民通意見》中涉及法人的規(guī)定本就只有寥寥7條，無怪乎作為條文增加數(shù)量最多的一章（由《民法通則》的18條增至《民法總則》的45條），源于司法解釋的條文卻僅有3條。第五章“民事權(quán)利”的內(nèi)容主要是有關(guān)權(quán)利客體的規(guī)定，這顯然是受到了“提取公因式”之影響，因此盡管《民通意見》中涉及民事權(quán)利的條文多達(dá)58條，卻同樣由于其著眼于具體的問題而無法進(jìn)入總則之中，唯一為立法者所吸收的是同樣在抽象層面上確認(rèn)人身自由和人格尊嚴(yán)為權(quán)利客體的《侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條第1款第3項(xiàng)。第六章“民事法律行為”和第七章“代理”在《民法通則》中的對應(yīng)內(nèi)容盡管稀少，但是由于《合同法》中有大量的條文對其進(jìn)行了補(bǔ)充完善，因此這兩章中源于司法解釋的條文也并不多。

從中我們可以看出，《民法總則》對于司法解釋的吸納大體上受到了以下幾方面因素的綜合影響：司法解釋對具體制度內(nèi)容規(guī)定的詳細(xì)程度、既有民事法律對具體制度內(nèi)容規(guī)定的詳細(xì)程度、立法定位（總則的“公因式”功能）對具體制度內(nèi)容抽象程度的要求、具體制度內(nèi)容被重構(gòu)的程度。其中司法解釋和既有民事法律對于具體制度內(nèi)容規(guī)定的詳細(xì)程度屬于一階影響因素，如果某一制度內(nèi)容在既有法律中規(guī)定得較為粗疏，而在相應(yīng)的司法解釋中規(guī)定得較為詳盡，則立法者有較大的可能將司法解釋中的規(guī)定吸納進(jìn)新的立法之中。立法定位的要求和制度重構(gòu)的程度則屬于二階影響因素，如果這類因素以反對的姿態(tài)存在，那么立法者會明顯地傾向于無視既有法源對具體制度內(nèi)容規(guī)定的詳盡程度，而直接依據(jù)自身的決斷進(jìn)行自主立法。

（三）吸納方式的類型化分析

前一節(jié)對于《民法總則》各章吸納司法解釋的情況進(jìn)行了類型化分析，其中也討論了立法者從司法解釋中吸納條文的標(biāo)準(zhǔn)，也就是“是否吸納”的問題。本節(jié)則以吸納自司法解釋的29個(gè)條文為分析對象，討論立法者“如何吸納”的問題。

通過對于這29個(gè)條文的分析，本文將立法者從司法解釋中吸納條文的方式歸納為以下四種類型。第一種是“直接沿襲型”，也就是保持原有司法解釋條文的規(guī)范含義不變，僅基于立法技術(shù)的考慮對條文的具體表述進(jìn)行不觸及內(nèi)涵的修改，直接轉(zhuǎn)換為法律中的條文。最為典型者如《民法總則》第189條：“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算?！痹摋l規(guī)定完全照搬自《訴訟時(shí)效規(guī)定》第5條，連條文表述都一字不差。稍有變動(dòng)者如《民法總則》第51條：“被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，婚姻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但是其配偶再婚或者向婚姻登記機(jī)關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)的除外。”該條規(guī)定直接沿襲自《民通意見》第37條，僅對具體表述有所修改，兩者的規(guī)范含義完全一致。

第二種是“補(bǔ)充完善型”，也就是在沿襲和吸納原有司法解釋條文的主體部分的基礎(chǔ)之上，對于條文中的構(gòu)成要件或者法律效果進(jìn)行部分的補(bǔ)充、完善，但是并未改變原有條文的規(guī)范含義。例如《民法總則》第140條第2款：“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！痹摋l規(guī)定源于《民通意見》第66條后句：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”相較于《民通意見》的規(guī)定而言，《民法總則》的規(guī)定增加了“符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣”這一構(gòu)成要件，但是并未改變原有司法解釋條文的規(guī)范含義。

第三種是“重新創(chuàng)設(shè)型”，也就是立法者基于原有司法解釋條文所獨(dú)立蘊(yùn)含的規(guī)范含義，在充分吸收其核心內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，重新創(chuàng)設(shè)了另外的法律條文。此種類型與“補(bǔ)充完善型”的區(qū)別在于后者在相當(dāng)程度上仍然沿襲了司法解釋條文的主體內(nèi)容，而前者只是在核心內(nèi)涵上吸收了司法解釋條文，就條文規(guī)范本身來看是一個(gè)新的法律規(guī)范。例如《民法總則》第166條：“數(shù)人為同一代理事項(xiàng)的代理人的，應(yīng)當(dāng)共同行使代理權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。”該條規(guī)定確立了共同代理權(quán)應(yīng)當(dāng)共同行使的規(guī)則。與此相關(guān)的是《民通意見》第79條第1款：“數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l司法解釋事實(shí)上包含了共同代理權(quán)應(yīng)共同行使的核心內(nèi)涵，但是其規(guī)范重心又在于明確違反共同行使的法律效果，⑩同注⑨，第347頁。因此可以將《民法總則》第166條視為在《民通意見》第79條第1款基礎(chǔ)上的重新創(chuàng)設(shè)。

第四種是“實(shí)質(zhì)改動(dòng)型”，這種類型在結(jié)構(gòu)上與“補(bǔ)充完善型”有些類似，都是基本上沿襲了原有司法解釋條文的主體部分，區(qū)別在于這種類型對于原有司法解釋條文的規(guī)范含義進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的改動(dòng)。例如《民法總則》第31條第1款規(guī)定：“對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人?！痹摽钜?guī)定源于《民通意見》第16條，但是對后者“未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理”的規(guī)定進(jìn)行了實(shí)質(zhì)改動(dòng)，規(guī)定“可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人”，使得條文的規(guī)范含義與先前完全相反。

由于在《民法總則》吸納自司法解釋的29個(gè)條文中，有部分條文的不同款或者項(xiàng)是分別吸納自不同的司法解釋條文，因此在統(tǒng)計(jì)時(shí)將以具體的款或者項(xiàng)作為基數(shù)。根據(jù)分析和統(tǒng)計(jì)，屬于“直接沿襲型”的共有13處，屬于“補(bǔ)充完善型”的共有5處，屬于“重新創(chuàng)設(shè)型”的共有11處，屬于“實(shí)質(zhì)改動(dòng)型”的共有2處。這也表明司法解釋的條文轉(zhuǎn)化為正式法律的過程并非僅僅是簡單的改動(dòng)條文，而是有著一整套復(fù)雜的制度邏輯。

1．直接沿襲型

在四種“吸納方式”之中，“直接沿襲型”所占的比例最高，接近了半數(shù)。從邏輯上而言，立法者采取“直接沿襲型”的原因可能有兩個(gè)方面：第一是司法解釋之外的其他法源均沒有就某一項(xiàng)制度內(nèi)容作出規(guī)定，第二是司法解釋的規(guī)定經(jīng)過學(xué)理和實(shí)踐的檢驗(yàn)被證明是足夠成熟的。以這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來比照分析屬于“直接沿襲型”的13處條文，可以發(fā)現(xiàn)它們基本上都滿足第一個(gè)方面，最為典型的例子是“訴訟時(shí)效”一章，該章對于司法解釋的吸納幾乎都屬于“直接沿襲型”，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》中有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定相當(dāng)粗疏，許多重要的內(nèi)容都被規(guī)定在《訴訟時(shí)效規(guī)定》這一司法解釋之中。

關(guān)于第二個(gè)方面，值得關(guān)注的是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念被《民法總則》歷次草案所吸納的情況?！靶Яπ詮?qiáng)制性規(guī)定”的概念源于《合同法解釋二》第14條，該條司法解釋旨在適用《合同法》第52條第5項(xiàng)，將后者所規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。在全國人大常委會于2016年7月5日公開征求意見的《民法總則（草案）》 （即所謂的一審稿）中，共有3個(gè)條文（第77條、第121條、第132條）直接吸納了這一概念。就此而言，一審稿中的這三個(gè)條文也屬于“直接沿襲型”，隨后的二審稿和三審稿也延續(xù)了這一局面。但是在全國人大常委會提請全國人大審議的《民法總則（草案）》中，這一概念卻被刪除，恢復(fù)至原來的“強(qiáng)制性規(guī)定”，甚至于三審稿第155條整條都被刪除。?《民法總則（草案三次審議稿）》第155條：違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，違背公共秩序、善良風(fēng)俗的民事法律行為無效。在部分代表和學(xué)者的呼吁之下，全國人大法律委員會研究決定增加一條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”?第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結(jié)果的報(bào)告（2017年3月12日），載《民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組：《民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2017年版，第32頁。該條即為現(xiàn)在的《民法總則》第153條，而規(guī)定了民事法律行為生效要件的《民法總則》第143條仍然使用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的概念。

從學(xué)理上而言，《合同法解釋二》第14條所創(chuàng)設(shè)的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念其實(shí)是同義反復(fù)，其自身并沒有提供一個(gè)明確的判別標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院為了明晰其概念內(nèi)涵，又在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《民商事合同案件指導(dǎo)意見》）中創(chuàng)設(shè)了“管理型強(qiáng)制性規(guī)定”作為其對立概念。然而根據(jù)《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第15條的規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同當(dāng)然無效，而違反管理型強(qiáng)制性規(guī)定的合同的效力則需要根據(jù)具體情形認(rèn)定——換言之，同樣存在無效的可能。因此“管理型強(qiáng)制性規(guī)定”的概念創(chuàng)設(shè)非但沒有能夠明晰“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念內(nèi)涵，反而進(jìn)一步造成了邏輯上的混亂。?參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。在司法實(shí)踐中，大多數(shù)的相關(guān)司法裁判也在這一二分格局的“誤導(dǎo)”之下陷入了混亂局面。?同注??？梢钥闯?，《合同法解釋二》有關(guān)“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定并沒有滿足筆者前文所稱的“司法解釋的規(guī)定經(jīng)過學(xué)理和實(shí)踐的檢驗(yàn)被證明是足夠成熟的”之標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，一審稿直至三審稿直接吸納這一概念的作法是有欠妥當(dāng)?shù)?，而提請全國人大審議的草案稿刪除這一概念的作法則有值得肯定的一面。?當(dāng)然，這里需要區(qū)分刪除“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念和刪除三審稿第155條這兩個(gè)情形。而在最終出臺的《民法總則》中，立法者則采取了一種令人頗為費(fèi)解的處理方式：一方面，其增加了第135條，并通過“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”這一但書在事實(shí)上恢復(fù)了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念?在筆者看來，《民法總則》第153條第1款的規(guī)定比起“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念本身而言更為鮮明地凸顯出了這一概念的同義反復(fù)，僅憑該款規(guī)定完全無法判別什么樣的強(qiáng)制性規(guī)定不會導(dǎo)致民事法律行為無效。其結(jié)果可能是，在未來仍然需要針對這一款制定新的司法解釋，這就涉及了《民法總則》與新司法解釋之間的關(guān)系，對此筆者將在后文予以討論。；另一方面，其在第143條第3項(xiàng)中仍然使用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的概念。這種隱含了內(nèi)在矛盾的吸納方式無疑會對后續(xù)的法律適用造成進(jìn)一步的困擾。

另外一個(gè)值得關(guān)注的問題是《民法總則》中“訴訟時(shí)效”一章對于司法解釋的吸納。在《訴訟時(shí)效規(guī)定》這一司法解釋中，存在著相當(dāng)數(shù)量的具有相同性質(zhì)、在學(xué)理和實(shí)踐上均被普遍認(rèn)可的條文，如果按照筆者在前文所提出的標(biāo)準(zhǔn)，那么這些司法解釋條文都應(yīng)該被吸納進(jìn)《民法總則》的“訴訟時(shí)效”一章中。但實(shí)際情況并非如此，例如《民法總則》第189條有關(guān)債務(wù)分期履行訴訟時(shí)效起算期日的規(guī)定直接照搬自《訴訟時(shí)效規(guī)定》第5條，而《訴訟時(shí)效規(guī)定》的第6條至第9條還規(guī)定了其他類型請求權(quán)的訴訟時(shí)效起算期日，但是這些規(guī)定并沒有被吸納進(jìn)立法之中。這是否意味著日后在司法實(shí)踐中面臨這些問題之時(shí)仍然要繼續(xù)適用《訴訟時(shí)效規(guī)定》的相關(guān)條文？如果回答是肯定的，那么單獨(dú)將《訴訟時(shí)效規(guī)定》第5條吸納進(jìn)《民法總則》的意義何在？將其留在司法解釋之中也不會對法律適用產(chǎn)生什么影響；如果回答是否定的，那么立法者還要通過別的方式來重新確立相關(guān)的規(guī)則。無論是哪一種回答，立法者顯然都沒有很好地完成對現(xiàn)有民事法源進(jìn)行體系性整合的工作。

2．補(bǔ)充完善型和重新創(chuàng)設(shè)型

“補(bǔ)充完善型”和“重新創(chuàng)設(shè)型”在維持原有司法解釋條文規(guī)范含義的基本立場上具有一致性，在這兩種情形中立法者都認(rèn)為原有的司法解釋條文具有一定的合理性，其所規(guī)定的內(nèi)容又確實(shí)是法律需要加以規(guī)范的，因此有必要吸納進(jìn)新的法律條文之中。兩者的區(qū)別在于，“補(bǔ)充完善型”所吸納的司法解釋條文在規(guī)范結(jié)構(gòu)上基本能夠滿足新立法的需要，僅需對構(gòu)成要件或法律效果稍加補(bǔ)充完善即可；而“重新創(chuàng)設(shè)型”所吸納的司法解釋條文在規(guī)范結(jié)構(gòu)上無法滿足新的立法需求，需要對其構(gòu)成要件和法律效果進(jìn)行重新的設(shè)計(jì)。對于不同的司法解釋條文而言，重新創(chuàng)設(shè)的程度是有所不同的。重新創(chuàng)設(shè)程度較高的例子如《民通意見》第79條第1款，該款原本的規(guī)范重心在于法律效果，其旨在確立數(shù)個(gè)委托代理人中私自實(shí)施代理行為并侵害被代理人權(quán)益者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)則，但是在其構(gòu)成要件之中間接地體現(xiàn)出了“共同代理權(quán)應(yīng)當(dāng)共同行使”的立場。立法者吸納了司法解釋的這一立場，重新創(chuàng)設(shè)了《民法總則》第166條，并將其規(guī)范重心轉(zhuǎn)移至明確前述的立場。重新創(chuàng)設(shè)程度較低的例子則如《民通意見》第14條，該條原本規(guī)定在人民法院指定監(jiān)護(hù)人之時(shí)，如果被監(jiān)護(hù)人有識別能力，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。立法者吸收了該條規(guī)定中“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”的核心內(nèi)涵，并將其擴(kuò)展至協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的情形，從而創(chuàng)設(shè)了《民法總則》第30條。從整體上而言，雖然“補(bǔ)充完善型”和“重新創(chuàng)設(shè)型”對于司法解釋的沿襲和吸納程度存在一定的差異，但是兩者都代表著立法者對于司法解釋的認(rèn)可和肯定。同時(shí)相較于“直接沿襲型”而言，這兩種類型又在一定程度上體現(xiàn)出立法者的自主性。

從統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，“補(bǔ)充完善型”和“重新創(chuàng)設(shè)型”合計(jì)的比例達(dá)到了58.0%，已經(jīng)超出了半數(shù)，可以說立法者也相當(dāng)偏好通過這兩種方式來吸納司法解釋。但是其背后也存在著一定的問題，即如何處理“補(bǔ)充完善”或“重新創(chuàng)設(shè)”后的法律條文與原先司法解釋之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說這一問題普遍地存在于吸納了司法解釋的法律條文與原先司法解釋之間，但是對于“直接沿襲型”而言，由于其并未改變原先司法解釋的規(guī)范含義，因此簡單地采取適用《民法總則》規(guī)定的規(guī)則即可；對于后文將要討論的“實(shí)質(zhì)改動(dòng)型”而言，同樣由于其中已經(jīng)明顯地體現(xiàn)了立法者的新意志，因此也可以采取直接適用《民法總則》規(guī)定的方法；但是對于“補(bǔ)充完善型”和“重新創(chuàng)設(shè)型”而言，原先司法解釋的規(guī)范構(gòu)成或者規(guī)范重心都受到了或多或少的改變，因此適用對象的不同會造成適用結(jié)果的不同，而這一問題恐怕并不能簡單地通過適用“新法”來解決。例如《民法總則》第52條：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，在死亡宣告被撤銷后，不得以未經(jīng)本人同意為由主張收養(yǎng)關(guān)系無效?！痹摋l規(guī)定吸納自《民通意見》第38條，但是刪去了后者“但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外”的但書規(guī)定。如果今后的司法實(shí)踐中出現(xiàn)收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的情況，那么法院是應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》第52條的規(guī)定，還是繼續(xù)沿襲《民通意見》第38條但書的精神？類似這樣的問題恐怕并不會少見。

3．實(shí)質(zhì)改動(dòng)型

“實(shí)質(zhì)改動(dòng)型”是值得重點(diǎn)關(guān)注的一種吸納類型，因?yàn)樗鞔_地表達(dá)了立法者對于原先司法解釋規(guī)定的否定性評價(jià)?！睹穹倓t》中一共有兩處條文屬于“實(shí)質(zhì)改動(dòng)型”。首先是有關(guān)出生時(shí)間證明的第15條，該條確立的證明規(guī)則是首先以出生證明為準(zhǔn)，沒有出生證明的則以戶籍證明為準(zhǔn)。而《民通意見》第1條所確立的證明規(guī)則恰好與之相反——首先以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的才以出生證明為準(zhǔn)。其次是有關(guān)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人爭議解決的第31條第1款，該條規(guī)定對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，有關(guān)當(dāng)事人可以不經(jīng)有關(guān)組織指定，直接向人民法院提起訴訟。而《民通意見》第16條則規(guī)定若當(dāng)事人未經(jīng)指定而向人民法院起訴，人民法院不予受理。

但是如果我們稍加分析，就會發(fā)現(xiàn)這兩處“實(shí)質(zhì)改動(dòng)”的意義其實(shí)相當(dāng)有限。一方面，這兩處條文所涉及的內(nèi)容在民法總論的知識體系中并沒有很大的爭議，就出生時(shí)間證明而言，不同類型的證據(jù)都只能夠起到“確定”真正的出生時(shí)間的作用，不管是何種證據(jù)，其效力都不可能強(qiáng)到可以“決定”自然人的出生時(shí)間的程度。因此在證據(jù)規(guī)則上究竟以何種證據(jù)為初步優(yōu)先，其實(shí)并不會產(chǎn)生過多的爭議。就擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭議解決而言，究竟是應(yīng)當(dāng)先指定后起訴，還是可以直接起訴，所涉及的也只是便利當(dāng)事人程度高低的問題。立法者僅選取了這兩處沒有過多爭議的規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)改動(dòng)，不免給人以“殺雞焉用牛刀”的感覺。另一方面，立法者所進(jìn)行的“實(shí)質(zhì)改動(dòng)”并沒有觸及司法解釋的深層次弊病。我國的司法解釋長期以來為學(xué)界所詬病者在于以解釋之名行立法之實(shí)——或者是創(chuàng)設(shè)一般規(guī)范，或者是對法律規(guī)范進(jìn)行不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張、限縮解釋等。立法者若是想對司法解釋進(jìn)行真正意義上的監(jiān)督和審查，就應(yīng)當(dāng)把“實(shí)質(zhì)改動(dòng)”的重點(diǎn)放在前述對象之上，通過糾正司法解釋的“越界”之處來明確立法權(quán)和司法解釋權(quán)之間的界限。但是至少在《民法總則》中，我們并沒有看到這樣的例子，這就導(dǎo)致立法者所作出的“實(shí)質(zhì)改動(dòng)”的意義被大大稀釋了。

四、吸納司法解釋所存在的問題

前文在對《民法總則》吸納司法解釋的具體情況進(jìn)行類型化分析之時(shí)其實(shí)已經(jīng)部分地討論了其中所存在的問題，歸納起來，筆者認(rèn)為問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，立法者對于司法解釋的吸納標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。在前文的分析中，筆者初步總結(jié)了立法者在吸納司法解釋時(shí)所考慮的幾方面因素，并嘗試將其區(qū)分為所謂的“一階影響因素”和“二階影響因素”。但是如果仔細(xì)地加以辨析，就會發(fā)現(xiàn)不同影響因素之間的位階關(guān)系其實(shí)并不明確。例如在《民法總則》的“民事權(quán)利”和“民事責(zé)任”兩章中，盡管相對應(yīng)的《民通意見》司法解釋條文多達(dá)81條，但是后者無一能夠進(jìn)入法律文本之中，唯一被立法者所吸納的是《侵權(quán)精神損害賠償解釋》中的一個(gè)抽象規(guī)范。這顯然是由于立法者考慮到民法總則的“公因式”定位，不宜將過于具體的、不具備公因式能力的司法解釋條文吸納進(jìn)來。但是在“自然人”“訴訟時(shí)效”等章中，立法者卻又吸收了相當(dāng)數(shù)量的并不具備公因式能力的司法解釋條文進(jìn)入法律文本之中。又例如那些具有相同性質(zhì)的、已經(jīng)被學(xué)理和實(shí)踐證明是足夠成熟的司法解釋條文，有些被立法者吸納進(jìn)《民法總則》之中，有些卻被排除在外，其中也難以提煉出進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些現(xiàn)象表明，立法者在將司法解釋中的司法經(jīng)驗(yàn)素材再系統(tǒng)化為法律文本之時(shí)，缺乏一套位階有序、邏輯自洽的吸納標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法解釋向立法的轉(zhuǎn)化存在一定的隨意性，這顯然會有損于法律和立法的權(quán)威性。

第二，立法者對于司法解釋的吸納方式過于簡單。在《民法總則》吸納自司法解釋的條文中，“直接沿襲型”的比例接近了半數(shù)。這樣一種過于簡單化、初級化的吸納方式使得司法解釋向正式立法的轉(zhuǎn)化過程僅僅具有形式上的確認(rèn)意義，而缺乏對司法解釋規(guī)范內(nèi)涵的足夠反思。另一方面，雖然“直接沿襲型”的對象主要是“抽象型司法解釋”或者“立法型司法解釋”，但是其中仍有部分是旨在適用具體法律條文的“應(yīng)用型司法解釋”，將后者與其所依附的具體法條相剝離直接轉(zhuǎn)化成新的法律文本，無疑會帶來法律適用上的諸多難題。典型例子如《合同法解釋二》第14條所創(chuàng)設(shè)的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，這一概念是為了適用《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定而被引入的，如果脫離了合同法條文的適用，那么這一概念也就成為了“無源之水”。?同注?。而《民法總則》從草案階段的直接將這一概念簡單地引入有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定，到提交全國人大審議階段直接刪除這一概念，再到最后在事實(shí)上又恢復(fù)了這一概念，似乎自始至終都沒有認(rèn)真地考慮附著在“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念之上的司法經(jīng)驗(yàn)是否能夠伴隨概念的遷移而實(shí)現(xiàn)無縫的銜接。這些現(xiàn)象表明，立法者在將司法解釋中的司法經(jīng)驗(yàn)素材再系統(tǒng)化為法律文本之時(shí)，存在一定程度的只注重“吸收解釋條文”、不注重“吸收司法經(jīng)驗(yàn)”的弊病。

第三，立法者對于司法解釋的吸納缺乏足夠的反思與審查。在吸納司法解釋這一過程中，立法者理應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，享有確定法律規(guī)范的終局權(quán)。這一吸納的過程在本質(zhì)上是一個(gè)謹(jǐn)慎的、有選擇的系統(tǒng)化過程，立法者應(yīng)當(dāng)對司法解釋中的司法經(jīng)驗(yàn)素材進(jìn)行深入的審查，在深入反思的基礎(chǔ)上對需要吸納進(jìn)法律文本的司法解釋條文進(jìn)行合乎法律邏輯、滿足立法需求的改動(dòng)。然而在《民法總則》中，一方面立法者對于司法解釋的實(shí)質(zhì)改動(dòng)極其稀少，另一方面立法者也沒有觸及創(chuàng)設(shè)一般性規(guī)范、不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張或限縮解釋法律條文等司法解釋中突出的弊病。這樣一種缺乏反思的吸納和改動(dòng)，實(shí)質(zhì)上是在助長“立法者有意沉默”的局面，加大了其與“禁止司法沉默”之間的張力，最終為司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步自我擴(kuò)權(quán)、強(qiáng)化權(quán)威提供了便利條件。

第四個(gè)方面的問題嚴(yán)格地來說其實(shí)并不僅僅針對吸納司法解釋這一過程，而是在更為一般的意義上觸及到立法與司法解釋之間的關(guān)系。從時(shí)間的維度上來看，立法與司法解釋之間的關(guān)系有兩個(gè)面向：一個(gè)是立法與以往的司法解釋之間的關(guān)系——哪些司法解釋可以被吸納進(jìn)立法之中，哪些司法解釋應(yīng)當(dāng)在新的立法出臺之后被廢止；另一個(gè)是立法與未來的司法解釋之間的關(guān)系——在新的立法出臺之后，是否還可以針對其制定新的司法解釋，應(yīng)當(dāng)如何制定新的司法解釋。令人遺憾的是，本次《民法總則》的制定對于這兩個(gè)面向的關(guān)系都沒有給出很好的處理方案。對于《民法總則》與以往司法解釋之間的關(guān)系，立法者在吸納了部分司法解釋的同時(shí)并沒有明確哪些司法解釋應(yīng)當(dāng)被廢止。當(dāng)然，從以往的實(shí)踐情況來看，這一工作都是由最高人民法院自己進(jìn)行的。但是縱覽最高人民法院迄今為止所廢止的十一批司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)有很多是幾十年前頒布、司法實(shí)踐中早已不適用的規(guī)定；在剩下的少數(shù)較為晚近的司法解釋中，民事司法解釋的數(shù)量也極其稀少，更多的都是刑事或者訴訟領(lǐng)域的司法解釋。可以看出，最高人民法院對于民事司法解釋的清理工作并不是特別積極。面對這樣一種局面，由立法者在《民法總則》出臺的同時(shí)宣告廢止有關(guān)的司法解釋，進(jìn)而明確界定兩者之間的關(guān)系，是否是一種更為妥當(dāng)?shù)倪x擇？

對于《民法總則》與新的司法解釋之間的關(guān)系，既然《民法總則》的制定以及整個(gè)民法典的編纂旨在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有民事法源的體系性整合，那么從理論上而言，在《民法總則》出臺之后，最高人民法院就不宜再制定新的司法解釋，以免消解《民法總則》的體系化功能。但是最高人民法院的選擇其實(shí)也不完全取決于其自身的意志，還要看法律規(guī)定的完備性程度。而同樣令人遺憾的是，本次的《民法總則》在規(guī)則的完備性上仍然存在著諸多不足，例如關(guān)于債的規(guī)定只是零星地散見于“民事權(quán)利”和“民事責(zé)任”兩章，又例如有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定只是單純地羅列了一些權(quán)利名稱，卻沒有界定相應(yīng)的權(quán)利范圍等。根據(jù)全國人大及其常委會的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，民法典的分編中將不會包括債編和人格權(quán)編，如果后續(xù)的立法維持這一體例，那也就意味著相應(yīng)的具體規(guī)定仍然要有待于新的司法解釋來形成。事實(shí)上，最高人民法院的相關(guān)負(fù)責(zé)人也已經(jīng)表示《民法總則》中“有一些條款可能還要做一些司法解釋，以更好地體現(xiàn)民法總則的精神”?徐雋：《民法典編纂邁出關(guān)鍵一步》（對話），載《人民日報(bào)》2017年3月22日。。如此一來，我國的民事法源恐怕還將繼續(xù)維持“分散”的局面。

五、立法與司法解釋關(guān)系的法理反思

面對前文所總結(jié)的若干問題，我們應(yīng)當(dāng)如何從更為一般的意義上來反思立法與司法解釋之間的關(guān)系？筆者認(rèn)為，可以將這一問題分解為三個(gè)前后遞進(jìn)的子問題：第一，如何準(zhǔn)確地界定司法解釋在整個(gè)立法過程中的功能？第二，如何看待司法解釋的這種功能？第三，如何通過這種功能的完善來進(jìn)一步理順立法與司法解釋之間的關(guān)系？

（一）“準(zhǔn)立法”抑或“試行立法”

傳統(tǒng)上學(xué)界傾向于將實(shí)踐中的司法解釋描述為一種“準(zhǔn)立法”，進(jìn)而對此種現(xiàn)象采取批判的立場，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)無權(quán)以抽象條款的方式制定一般規(guī)范，應(yīng)當(dāng)改革此種立法色彩極其濃厚的司法解釋體制；主張立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)立法解釋的職能，同時(shí)提升立法的精細(xì)化水平，避免司法機(jī)關(guān)對于立法權(quán)的僭越。

可以看出，“準(zhǔn)立法”的界定主要是在規(guī)范效力的角度上而言的，同時(shí)也在某種意義上將司法解釋視為其所置身的制度實(shí)踐過程的一個(gè)“終點(diǎn)”。但是通過前文的分析我們可以清晰地看到，這樣一種制度實(shí)踐過程并非就此簡單地終結(jié)。司法解釋可以被視為是司法機(jī)關(guān)對于審判和檢察工作中零散的司法經(jīng)驗(yàn)素材的一次系統(tǒng)化，而這些經(jīng)過初步系統(tǒng)化的司法經(jīng)驗(yàn)素材有可能在后續(xù)的法律制定或修訂過程中被立法機(jī)關(guān)加以吸納，通過再次的系統(tǒng)化成為正式法律文本的一部分。這也就意味著從法律規(guī)范生成的角度來看，我國司法解釋所置身的制度實(shí)踐過程的完整形態(tài)應(yīng)當(dāng)如下圖所示：

因此，如果從客觀描述的立場上對于司法解釋在我國立法過程中的功能定位進(jìn)行分析，“試行立法”可能是一個(gè)相較于“準(zhǔn)立法”而言更為恰當(dāng)?shù)挠谜Z。司法解釋的“試行立法”功能所描述的是存在于立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的這樣一種結(jié)構(gòu)性關(guān)系：立法機(jī)關(guān)的“簡約型”立法在客觀上形成了授權(quán)的事實(shí)，司法機(jī)關(guān)由此承擔(dān)起經(jīng)驗(yàn)性的立法實(shí)驗(yàn)任務(wù)，并在一段時(shí)間的實(shí)驗(yàn)之后將分散的司法經(jīng)驗(yàn)素材進(jìn)行系統(tǒng)化。立法機(jī)關(guān)在新一輪的法律制定或修訂過程中對司法經(jīng)驗(yàn)素材進(jìn)行再次的、有選擇性的系統(tǒng)化，形成新的法律規(guī)范。新的法律規(guī)范形成之后又開啟了下一輪的立法實(shí)驗(yàn)任務(wù)。這樣一種往返反饋的合作機(jī)制可能構(gòu)成了我國真實(shí)立法的制度性實(shí)踐，司法解釋的“試行立法”功能很可能已經(jīng)成為了我國立法權(quán)運(yùn)作機(jī)制的一個(gè)有機(jī)組成部分。

（二）對待“試行立法”功能的立場

我們應(yīng)當(dāng)秉持怎樣的立場來對待司法解釋的這種“試行立法”功能？這也代表著我們應(yīng)當(dāng)怎樣來反思立法與司法解釋之間的法理關(guān)系。

第一種可能的立場是堅(jiān)持傳統(tǒng)意義上立法權(quán)與司法權(quán)之間的嚴(yán)格界分，將立法活動(dòng)視為一項(xiàng)由立法者獨(dú)享的排他性事業(yè)，斷然否定司法機(jī)關(guān)介入其中的正當(dāng)性。例如，有的學(xué)者雖然也注意到司法解釋在實(shí)踐中發(fā)揮了為正式立法進(jìn)行探索、積累經(jīng)驗(yàn)的功能，但是主張此種功能并無法證成司法解釋的合理性和正當(dāng)性，相反正是由于司法解釋的頻繁越權(quán)使得“立法懈怠”的現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重，立法者越來越習(xí)慣于將具體化的工作交由兩高來處理。?同注④。筆者認(rèn)為對于這一現(xiàn)象需要進(jìn)行更為深入的分析，無法否認(rèn)司法解釋的頻繁化與正式立法的簡約化、原則化之間具有一定的聯(lián)系，但是一方面我們應(yīng)當(dāng)注意到這兩者之間是互為因果的關(guān)系，正是由于立法的過于簡約化和原則化，司法機(jī)關(guān)才會面臨“立法的有意沉默”和“禁止司法沉默”之間所形成的巨大張力，進(jìn)而在這一張力之下擴(kuò)張了司法解釋的解釋權(quán)限，并非只是單向的司法解釋的頻繁化導(dǎo)致了正式立法的簡約化；另一方面我們也應(yīng)當(dāng)注意到，立法簡約化的成因也不是單一的，不能夠?qū)⑵浜唵蔚貧w結(jié)于“立法宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想，更不能將責(zé)任簡單地推卸給司法解釋的過分越權(quán)，而需要去探究其背后的深層因素。例如黃文藝教授就指出立法具有高度的信息依賴性，而我國的急劇社會轉(zhuǎn)型和本身的幅員遼闊造成了立法信息的巨大匱乏，在信息不充分的約束條件之下，包括“立法宜粗不宜細(xì)”在內(nèi)的諸多立法政策事實(shí)上是立法者所作出的最接近理性的選擇。而在這樣一種立法政策的影響之下，包括制定司法解釋在內(nèi)的多種與立法相關(guān)的實(shí)踐活動(dòng)事實(shí)上承擔(dān)著將多元化、分散化的立法信息予以匯總和集中的功能。?參見黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。在這個(gè)意義上，我們就不能簡單地將正式立法的簡約化和原則化歸因于司法解釋的頻繁化或者越權(quán)，恰恰相反，司法解釋是立法者借以克服和超越這種狀態(tài)的一項(xiàng)重要工具。

與此同時(shí)，有的學(xué)者雖然認(rèn)可司法解釋在我國的立法實(shí)踐中所發(fā)揮的積極作用，但是主張司法解釋是一種歷史性的產(chǎn)物，隨著我國立法體制的逐漸完善，其應(yīng)當(dāng)?shù)鰵v史舞臺。[21]同注②。筆者認(rèn)為恐怕不能簡單地下此斷言。如前所述，司法解釋的產(chǎn)生雖然源于全國人大常委會的授權(quán)，但是其隨后的發(fā)展以及對于立法實(shí)踐的深度參與，從根本上來說是源于兩高安置和發(fā)揮自身形成實(shí)體性規(guī)則的能力的強(qiáng)大需求，換言之司法解釋只是兩高的此種需求在特定歷史時(shí)期所產(chǎn)生的一個(gè)“果”。就此而言，司法解釋本身確實(shí)可能是臨時(shí)性、過渡性的，但是兩高的此種需求卻是長期性、穩(wěn)定性的，這是由兩高在我國法治體系中的深層結(jié)構(gòu)所決定的，而這一深層結(jié)構(gòu)也就決定了兩高在我國立法程序中的“試行立法者”的結(jié)構(gòu)地位同樣也會是長期性、穩(wěn)定性的。實(shí)踐中我們也可以看到，在司法解釋之后兩高又推出了指導(dǎo)性案例。有學(xué)者已經(jīng)敏銳地意識到，指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)作為分散的司法經(jīng)驗(yàn)素材，同樣有可能被立法者吸納進(jìn)法律之中，發(fā)揮與司法解釋同樣的“試行立法”功能。[22]同注⑥。我們固然可以在批判的立場上視其為兩高自我擴(kuò)權(quán)的又一個(gè)表現(xiàn)，但是更應(yīng)當(dāng)去正視此種制度性實(shí)踐不斷生成背后的實(shí)踐需求。

從更深層次的法理論角度來看，如何看待兩高通過司法解釋在立法實(shí)踐中所發(fā)揮的作用，其實(shí)也涉及到如何看待司法在法律體系中的作用。我們可以注意到，德國法學(xué)家卡納里斯（Canaris）區(qū)分了兩種類型的體系：第一種是認(rèn)知的體系，在這一層面上法律體系被認(rèn)為是對法律現(xiàn)象進(jìn)行學(xué)術(shù)上的建構(gòu)性闡釋的產(chǎn)物；第二種是認(rèn)知的對象的體系，在這一層面上法律體系被認(rèn)為是由立法者所創(chuàng)設(shè)的一套客觀存在，是具有一致性的實(shí)證法之整體。[23]參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學(xué)研究》2015年第5期?！罢J(rèn)知的對象的體系”所采取的是一種排他性的立法者立場，基于這一立場，法律體系的建立與完善是立法者獨(dú)享的智識性事業(yè)，司法的職能僅限于在個(gè)案中適用法律體系的具體規(guī)則和內(nèi)容，不應(yīng)染指規(guī)范建構(gòu)的作業(yè)。而“認(rèn)知的體系”所采取的則是一種包容性的參與者立場，基于此種立場，法律體系的建立和完善應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)多種主體共同參與的合作性事業(yè)，立法者并不享有獨(dú)斷的特權(quán)，司法完全可以通過解釋、適用等司法活動(dòng)來完善法律體系。

筆者認(rèn)為基于以下幾方面的理由，應(yīng)當(dāng)將法律體系視為一種“認(rèn)知的體系”，采取包容性的參與者立場，肯定司法解釋所具有的此種“試行立法”功能的積極作用。

第一，雖然在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中，立法在一國的法秩序中占據(jù)中心地位。但是立法者的理性畢竟是有限的，因此法律不可能也不應(yīng)當(dāng)以一種完全決定的姿態(tài)出現(xiàn)，而只能是基于一種開放的多元理念，建構(gòu)出一種確保未來的決定能夠完整兼顧各種社會利益的“基礎(chǔ)秩序”。這也正是凱爾森（Kelsen）的規(guī)范理論所始終強(qiáng)調(diào)的上位規(guī)范與下位規(guī)范之間的落差，上位規(guī)范（例如法律）所構(gòu)筑的框架必須預(yù)留讓下位規(guī)范（例如司法解釋）自行創(chuàng)造決定的空間。[24]參見黃舒芃：《違憲審查中之立法形成空間》，載《月旦法學(xué)雜志》第185期（2010年10月），第41頁。既然法律和立法不可能呈現(xiàn)出“完全決定”的姿態(tài)，那么法律體系也不可能是完全由實(shí)證法組成的“認(rèn)知的對象的體系”，而必然需要開放給對實(shí)證法進(jìn)行認(rèn)知之后的產(chǎn)物。

第二，在對于實(shí)證法的認(rèn)知活動(dòng)中，司法無疑發(fā)揮著核心作用。司法活動(dòng)對于法律體系的完善具有獨(dú)特作用：立法與用法之間的隔閡需要司法予以消解，守法與變法之間的抵牾需要司法予以化除，法規(guī)范與法品格之間的融通需要司法予以勾連，規(guī)則因素與人的因素之間的結(jié)合需要司法予以成就。同時(shí)，司法的機(jī)動(dòng)性和靈活性也使得其相較于立法而言具有低成本、低風(fēng)險(xiǎn)的比較優(yōu)勢，能夠以一種較為穩(wěn)妥的方式來發(fā)展和完善法律體系。[25]參見江必新：《司法對法律體系的完善》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。司法解釋作為司法活動(dòng)的重要組成部分，其通過從“一般到一般”的進(jìn)路所發(fā)揮的“試行立法”功能是具有不可忽視的積極作用的。

第三，肯定司法解釋的“試行立法”功能并不必然會減損立法機(jī)關(guān)的權(quán)威。從理論上來看，“認(rèn)知的體系”并非拒斥“認(rèn)知的對象”的存在，其不僅認(rèn)為兩者之間存在密切的關(guān)聯(lián)，還主張“認(rèn)知的體系”應(yīng)當(dāng)盡可能忠實(shí)于“認(rèn)知的對象的體系”，如果認(rèn)知活動(dòng)不能夠準(zhǔn)確地展示出作為客體的對象體系，那么認(rèn)知體系就是無意義的。在這一理論觀點(diǎn)反映在實(shí)踐之中，也就意味著作為認(rèn)知活動(dòng)的“試行立法”必須依附于立法本身，司法機(jī)關(guān)由此所享有的制度性權(quán)威事實(shí)上是以實(shí)證法為媒介，附屬于立法機(jī)關(guān)的更高權(quán)威的。立法機(jī)關(guān)通過控制對于司法經(jīng)驗(yàn)素材的再系統(tǒng)化過程，牢牢把握著立法的終局性權(quán)力。因此肯定司法解釋的“試行立法”功能并不會必然導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)的權(quán)威受損。

第四，即使在規(guī)范層面否定司法解釋的“試行立法”功能，也很難在實(shí)踐層面徹底阻絕類似的制度性實(shí)踐。我們當(dāng)然可以在規(guī)范層面嚴(yán)守排他性的立法者立場，堅(jiān)持法律體系只能夠是“認(rèn)知的對象的體系”，否定司法解釋的“試行立法”功能和存在于司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)之間的合作結(jié)構(gòu)關(guān)系。但是在實(shí)踐中由多重因素綜合影響所形成的“立法的有意沉默”與“禁止司法沉默”之間的張力是始終存在的，這一張力為類似的制度性實(shí)踐提供了源源不斷的生成需求，最為典型的例子就是最高人民法院推出的指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)作為司法經(jīng)驗(yàn)素材，同樣有可能被立法者吸納進(jìn)法律之中，發(fā)揮與司法解釋同樣的“試行立法”功能，我們固然可以在批判的立場上視其為最高人民法院自我擴(kuò)權(quán)的又一個(gè)表現(xiàn)，但更應(yīng)當(dāng)去正視此種制度性實(shí)踐不斷生成背后的實(shí)踐需求。在這種需求仍將持續(xù)存在的現(xiàn)階段，與其在規(guī)范層面一味地拒斥，還不如通過完善制度架構(gòu)，在保證現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)不被根本性重構(gòu)的前提下，充分發(fā)揮此種合作反饋機(jī)制對我國立法的積極作用。

（三）立法與司法解釋關(guān)系的完善

肯定司法解釋“試行立法”功能的積極作用并不意味著無視其中所存在的問題，恰恰相反，為了保證這種功能不會從根本上造成整個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)的變形乃至解體，就必須清楚地認(rèn)識到其中所存在的問題和隱患，通過完善相應(yīng)的制度架構(gòu)，切實(shí)地理順立法與司法解釋之間的關(guān)系。

前文已經(jīng)以《民法總則》為例，從多個(gè)方面分析了立法者在吸納司法解釋過程中存在的問題。面對這些問題，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，針對不同部門法的實(shí)際情況，建立起一套邏輯自洽、位階清晰的判別標(biāo)準(zhǔn)，明確在何種情形下司法解釋可以被吸納進(jìn)法律之中；對于擬吸納進(jìn)法律的司法解釋，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其具體類型，充分考慮到未來法律適用過程中可能面臨的問題，注重對于附著在司法解釋條文之上的司法經(jīng)驗(yàn)素材的實(shí)質(zhì)吸收，盡量減少簡單的直接沿襲；對于確實(shí)存在與法律相抵觸等問題的司法解釋條文，應(yīng)當(dāng)充分利用再次系統(tǒng)化的機(jī)會，對其進(jìn)行切實(shí)的修改，解決法律體系融貫性的問題。

對于司法機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)識自身在這一制度實(shí)踐過程中的結(jié)構(gòu)性地位，更加審慎地行使司法解釋權(quán)，積極開展應(yīng)用型司法解釋，嚴(yán)格控制抽象型司法解釋。為了更好地發(fā)揮司法解釋的“試行立法”功能，兩高還應(yīng)當(dāng)改革目前與全國人大的聯(lián)系機(jī)制，根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)工作規(guī)定，兩高應(yīng)當(dāng)將起草完畢的司法解釋送審稿報(bào)送全國人大及其常委會的有關(guān)工作部門征求意見，但是在起草的過程中并沒有與全國人大建立起充分的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)將這一聯(lián)系機(jī)制前置到司法解釋的立項(xiàng)與起草過程中，使得全國人大能夠?qū)λ痉ń忉尩钠鸩菹碛谐浞值目刂茩?quán)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)建立起一個(gè)完善的司法解釋退出機(jī)制，從而避免后續(xù)的司法解釋繼續(xù)“架空”立法的可能性。

理順立法與司法解釋關(guān)系的關(guān)鍵在于明確立法機(jī)關(guān)在這種合作反饋結(jié)構(gòu)關(guān)系中的主導(dǎo)地位，如果立法機(jī)關(guān)對于這一法律創(chuàng)制結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)和控制產(chǎn)生了問題，那么無論兩高怎樣地去完善和改進(jìn)自身的職能，都會由于其制度性權(quán)威的附屬性導(dǎo)致合作結(jié)構(gòu)的失效。通過堅(jiān)持立法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位，確?！霸囆辛⒎ā惫δ艿母綄傩院瓦^渡性，能夠在現(xiàn)有的各種剛性約束條件下有效地彌補(bǔ)法律規(guī)范供給不足、難以及時(shí)回應(yīng)社會需求的問題，同時(shí)又能夠確保制定法保持相對完整的規(guī)范整體，不被司法解釋所架空。

*本文系中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助。

**作者簡介：趙一單，中國政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。