杜 宣

一、案例與問題

案例1：2013年9月，張某在某市A區(qū)某廠內(nèi)，因瑣事與其前妻夏某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，張用隨身攜帶的水果刀刺夏某右大腿致重傷。張某曾于1983年因強(qiáng)奸罪被判處無期徒刑，1991年被保外就醫(yī)，1993年3月執(zhí)行期滿釋放。就此，法院認(rèn)為，“…，且其有前科，酌情從重處罰”。[注]參見(2014)棲刑初字第120號(hào)刑事判決書。

案例2：2013年3月，陳某因瑣事與其妻等人起沖突，陳用隨身攜帶的美工刀片劃傷二人頭面部，并拳擊二人致輕傷。陳某曾于2005年1月因賭博被公安局決定罰款一千元，沒收賭資；2010年8月因賭博被公安局決定收繳賭資；2012年11月因賭博被收繳賭資。就此，法院認(rèn)為，“被告人陳某有劣跡，酌情從重處罰”。[注]參見(2013)棲刑初字第253號(hào)刑事判決書。

案例3：2015年4月，潘某因瑣事與其妻韋某發(fā)生矛盾，勸韋某勿離婚而韋堅(jiān)持要離，矛盾升級(jí)，潘遂持匕首捅刺韋某胸腹部九刀,因韋反抗呼救且在其家人趕到后停止行兇逃離現(xiàn)場(chǎng)。潘某曾因故意殺人罪，于1999年被判處有期徒刑6年。就此，法院認(rèn)為，“被告人潘某曾因犯故意殺人罪被刑事處罰，酌情予以從重處罰”，綜合裁量，法院以故意殺人罪(未遂)，判處潘某有期徒刑7年。[注]參見(2015)溧刑初字第252號(hào)刑事判決書。

案例4：2014年2月某日，李某甲、余某因瑣事分別持工具毆打李某乙致其輕傷，在此過程中李某幫助按住李某乙。法院裁量李某刑罰時(shí)認(rèn)為：“本案系家庭矛盾激化所引發(fā)，被告人李某系初犯，無前科劣跡，酌情可以對(duì)其從輕處罰?！盵注]參加(2013)浦刑除字第430號(hào)刑事判決書。

不難發(fā)現(xiàn)，上述案例的共性在于行為人的前科、劣跡單獨(dú)影響刑罰，[注]本文的前科劣跡是指單獨(dú)的酌定量刑情節(jié)，依法構(gòu)成累犯的前科劣跡適用一般不存在不規(guī)范的問題。但法院將前科劣跡作為單獨(dú)量刑情節(jié)適用是不規(guī)范的。

其一，將與案件事實(shí)無關(guān)的前科作為從重處罰情節(jié)適用不規(guī)范。如案例1，該案系2013年9月發(fā)生，張某行為侵害他人身體健康法益，依法構(gòu)成故意傷害罪；但其前科是1983年因強(qiáng)奸罪被判處刑罰，侵害婦女的性自主權(quán)法益。相比較，張某的前科與其故意傷害行為所侵害法益不同，二者相距20年，無任何關(guān)聯(lián)，法院將該前科作為從重處罰情節(jié)適用不規(guī)范。又如案例2，該案系2013年發(fā)生，陳某依法構(gòu)成故意傷害罪；陳于2005、2010、2012均因賭博被公安機(jī)關(guān)分別處罰款1000元、沒收賭資及收繳賭資。賭博行為違反社會(huì)治安管理法，屬于行政違法，罰款、收繳沒收賭資系行政處罰措施，屬于劣跡；賭博行為與故意傷害行為無關(guān)聯(lián)，且最早劣跡與該案事實(shí)已相距8年，法院將該劣跡作為從重處罰情節(jié)適用不規(guī)范。

第二，毫無限制地將與案件行為侵害法益同質(zhì)的前科劣跡作為從重處罰情節(jié)適用不規(guī)范。2015年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡(jiǎn)稱《家暴案件意見》)第18項(xiàng)規(guī)定“曾因?qū)嵤┘彝ケ┝κ艿叫淌绿幜P、行政處罰；…可以酌情從重處罰”。亦即，曾因家暴行為產(chǎn)生的前科劣跡可作為行為人再次實(shí)施家暴犯罪行為的從重處罰情節(jié)適用。據(jù)此，與案件事實(shí)行為性質(zhì)相同的前科劣跡可成為從重處罰情節(jié)。但無限制地視與案件事實(shí)行為同質(zhì)的前科劣跡為從重處罰情節(jié)是不規(guī)范的。如案例3，該案系2015年4月發(fā)生，潘某依法構(gòu)成故意殺人罪，其因犯故意殺人罪于1999年被判處有期徒刑6年，相比較，該前科所涉罪行與該案犯罪行為性質(zhì)、罪名相同，且二者相距近10年，法院以該前科從重處罰不規(guī)范。

第三，以無前科劣跡作為從輕處罰情節(jié)適用不規(guī)范。如案例4，李某依法構(gòu)成故意傷害罪，其無前科劣跡，法院以無前科劣跡從輕處罰李某。一般而言，當(dāng)行為人的前科劣跡依法構(gòu)成累犯時(shí)從重處罰；前述案例中的前科劣跡單獨(dú)適用均系從重處罰情節(jié)，反之以無前科劣跡從輕刑罰，欠妥。

實(shí)務(wù)中前科劣跡適用的不規(guī)范，究其根源在于前科劣跡影響刑罰輕重的理論根據(jù)不明?？傮w而言，刑罰是刑事責(zé)任最主要的實(shí)現(xiàn)方式，負(fù)有刑事責(zé)任是適用刑罰的前提，其大小決定了刑罰輕重，前科劣跡影響刑事責(zé)任而作用于刑罰。一般認(rèn)為，“刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是滿足惡有惡報(bào)、善有善報(bào)的正義要求，同時(shí)也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的”[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第506頁。。即刑罰是對(duì)犯罪行為的回應(yīng)，也是預(yù)防犯罪目的的必要。由此，犯罪事實(shí)和預(yù)防犯罪必要性決定著刑罰及其大小，前者為報(bào)應(yīng)刑，后者為目的刑；與之相應(yīng)的是，構(gòu)罪責(zé)任與量刑責(zé)任決定刑事責(zé)任及其大小。“歸責(zé)中的責(zé)任原則以及量刑中的責(zé)任原則，二者并稱為廣義的責(zé)任原則?！盵注][日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第282頁。構(gòu)罪責(zé)任影響犯罪成立，犯罪成立是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一前提，故構(gòu)罪責(zé)任及其大小決定著刑事責(zé)任及其大小。那么，責(zé)任的本質(zhì)、對(duì)象是什么，什么決定構(gòu)罪責(zé)任大小等問題，是解決構(gòu)罪責(zé)任問題的關(guān)鍵。定罪量刑具有目的，通常包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，量刑階段刑罰目的影響著刑事責(zé)任大小(筆者稱之為“量刑責(zé)任”)，但二者是否、如何影響量刑責(zé)任，怎樣衡量一般、特殊預(yù)防性大小等問題，是討論量刑責(zé)任問題的核心。由此，前科劣跡是影響構(gòu)罪責(zé)任還是量刑責(zé)任而作用刑罰，是本文的理論前提，以之為基礎(chǔ)，如何規(guī)范性適用前科劣跡，實(shí)現(xiàn)刑罰之公平正義，則是本文立足點(diǎn)。

二、影響刑罰輕重的責(zé)任之一：構(gòu)罪責(zé)任

犯罪成立是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提，在階層犯罪論體系中，行為違法但缺乏責(zé)任，犯罪不成立，行為人不負(fù)刑事責(zé)任，那么“刑事責(zé)任到底是什么，構(gòu)成它的要素是什么，它的要素具有什么樣的性質(zhì)，它的基礎(chǔ)是什么？”[注][日]野村稔：《刑法總論》，全理齊、何力譯，法律出版社2001年版，第274頁。

1．責(zé)任本質(zhì)：對(duì)行為人具有他行為可能性仍實(shí)施不法行為的主觀非難

“成立犯罪，不僅因?yàn)樾袨槿说男袨樵诳陀^上符合構(gòu)成要件并且違法還不夠，在主觀上，還必須因?yàn)樵撔袨榈拇嬖谥档糜眯塘P手段對(duì)行為人進(jìn)行法律譴責(zé)?！盵注]黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第177頁。責(zé)任是刑法就違法行為譴責(zé)行為人，行為人為何具有責(zé)任，是責(zé)任本質(zhì)問題，存在道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論和規(guī)范責(zé)任論之爭(zhēng)。

第一，社會(huì)責(zé)任論不能作為責(zé)任本質(zhì)。“所謂責(zé)任，是對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的人，被社會(huì)科處作為社會(huì)防衛(wèi)手段的刑罰的法律上的地位?！盵注]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第二版)，清華大學(xué)出版社2007年版，第193頁即以行為人的危險(xiǎn)性為非難對(duì)象，刑罰是防衛(wèi)社會(huì)的手段，“亦即刑罰純粹是社會(huì)控制取向的產(chǎn)物”。[注]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第396頁。這是典型的刑法主觀主義觀點(diǎn)，易使處罰范圍擴(kuò)大，與構(gòu)罪責(zé)任限制刑罰擴(kuò)張的本質(zhì)沖突，不妥。

第二，道義責(zé)任論不能說明責(zé)任本質(zhì)。道義責(zé)任論基于非決定論，認(rèn)為人是自由的，行為人具有他行為可能仍實(shí)施不法行為，就此可道義譴責(zé)行為人。道義責(zé)任論就不法行為對(duì)行為人主觀非難，抓住責(zé)任關(guān)鍵，“非決定論的責(zé)任觀點(diǎn)事實(shí)也是責(zé)任原則的原始概念內(nèi)容”，[注]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第393頁。體現(xiàn)刑法客觀主義，值得肯定；但其本質(zhì)仍是道義、倫理責(zé)任，非法律責(zé)任，并非所有不法行為都具有道德、倫理性，即使具有道義責(zé)任，也不等于具有法律責(zé)任。“但是這里追究的，不是道義的責(zé)任，歸根結(jié)底是針對(duì)實(shí)行了犯罪行為而追求的法的責(zé)任”[注][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第183頁。。

第三，規(guī)范責(zé)任論揭示責(zé)任本質(zhì)。責(zé)任本質(zhì)系行為人行為時(shí)可合法行為卻不法行為，其主觀值得非難，系法律責(zé)任，即規(guī)范責(zé)任論。其一，規(guī)范的自由是責(zé)任成立的前提。不法行為是行為人主觀自由選擇，相對(duì)的自由是責(zé)任成立的前提。刑法規(guī)范以擬定方式規(guī)定行為人符合一定條件即可推定為自由。亦即，具有責(zé)任能力等同具有規(guī)范的自由。如行為人年滿16周歲無他情節(jié)，即具有規(guī)范的自由，進(jìn)言之，行為人能夠認(rèn)識(shí)其行為的法益侵害性并對(duì)之控制?！白杂傻恼J(rèn)定是一種不取決于經(jīng)驗(yàn)性現(xiàn)實(shí)的、對(duì)于決定者和非決定論者都可以同樣加以認(rèn)定的規(guī)范性確定。”[注][德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第569頁。其二，規(guī)范的自由是相對(duì)的。規(guī)范的自由是以行為人不法行為時(shí)可實(shí)施合法行為為前提，反之，若行為時(shí)不具有合法行為的期待可能性，如不可抗力、意志不自由，責(zé)任不成立。故具有他行為可能性前提下的意志自由是責(zé)任成立的前提。其三，自由的行為人行為時(shí)可合法行為仍不法行為，違反了刑法之行為規(guī)范，值得非難?！熬托袨橐?guī)范而言，其內(nèi)容往往表現(xiàn)為禁止和命令，即禁止人們實(shí)施一定的行為，命令人們實(shí)施一定的行為?！盵注]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第396頁。當(dāng)行為人能依法行為卻實(shí)施不法行為，如具有撫養(yǎng)義務(wù)且有能力撫養(yǎng)而不履行，違反了行為規(guī)范，法規(guī)范上就值得非難。

2．責(zé)任的基礎(chǔ)：具有法益侵害危險(xiǎn)的行為

責(zé)任是對(duì)行為人的主觀非難，但責(zé)任的基礎(chǔ)是什么？就此，存在性格、人格、行為責(zé)任論之爭(zhēng)。責(zé)任的基礎(chǔ)為不法行為已是通行觀點(diǎn)。

第一，“性格責(zé)任論之責(zé)任的基礎(chǔ)和根據(jù)在于各個(gè)個(gè)別犯罪行為表現(xiàn)出的行為者性格上的危險(xiǎn)性”。[注][日]野村稔：《刑法總論》，全理齊、何力譯，法律出版社2001年版，第279頁。性格責(zé)任論體現(xiàn)主觀主義，應(yīng)欠妥。

第二，人格不是責(zé)任的對(duì)象或基礎(chǔ)。“此外，也有見解主張認(rèn)為行為人是對(duì)‘人格的形成’承擔(dān)責(zé)任”，[注][日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第126頁。即人格責(zé)任論。行為人實(shí)施不法行為系其自由選擇，受其人格左右。無論是行為人自主形成還是受外界影響所形成的人格，由于人格意義模糊，且能否區(qū)分不同人格形成亦存疑，其本質(zhì)是以行為人的危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，易使處罰范圍模糊，與性格責(zé)任論無異，不妥。

第三，不法行為是責(zé)任的基礎(chǔ)。其一，刑罰規(guī)制行為，而非行為人，決定責(zé)任的基礎(chǔ)是行為非行為人。只認(rèn)為行為人偏離刑法規(guī)范的主觀意識(shí)為責(zé)任對(duì)象，系思想刑法，不妥?！暗袨槿酥员蛔镓?zé)非難，并非單單因?yàn)槠湟饽?，而是因?yàn)樵撘饽钏鶎?dǎo)致的犯罪行為本身”。[注]林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第223頁。以行為人意識(shí)支配下實(shí)施的不法行為為責(zé)任對(duì)象，體現(xiàn)客觀主義。其二，行為內(nèi)容與責(zé)任本質(zhì)相符。行為是行為人有意識(shí)的身體動(dòng)靜，責(zé)任的本質(zhì)在于可合法行為卻不法行為，是行為人主觀意志的選擇，即行為人有意識(shí)的身體動(dòng)靜，二者本質(zhì)相通。其三，從階層犯罪論體系而言，違法在先，責(zé)任在后，責(zé)任以行為違法為前提。

3．責(zé)任大?。河刹环ㄐ袨楹托袨槿酥饔^內(nèi)容決定

責(zé)任是就不法行為對(duì)行為人的主觀非難，行為的侵害性與行為人的主觀內(nèi)容決定責(zé)任大小，進(jìn)而影響刑事責(zé)任有無及大小，以作用刑罰。第一，責(zé)任具有有無、大小之區(qū)分。規(guī)范責(zé)任論下的責(zé)任要素，一般由責(zé)任能力、故意、過失、違法性意識(shí)、期待可能性等構(gòu)成。責(zé)任能力有無意味著責(zé)任有無，責(zé)任能力大小意味著責(zé)任大小。故意是明知行為法益侵害性而為之，并追求結(jié)果發(fā)生；過失是具有某種義務(wù)可履行而不履行，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。故意比過失更值得非難，其非難程度一般重于過失。行為人行為時(shí)是否具有違法性意識(shí)及期待可能性，關(guān)系責(zé)任成立與否。第二，行為法益侵害性大小決定責(zé)任輕重。責(zé)任以不法行為為基礎(chǔ)，行為法益侵害性大小決定責(zé)任輕重，由行為、結(jié)果等要素決定。行為法益侵害性由行為手段、工具等決定，如持棍毆打小孩致重傷、扇嘴巴致輕微傷，前者行為法益侵害危險(xiǎn)大于后者，更值得譴責(zé)，責(zé)任更大，刑事責(zé)任更重。同理，結(jié)果亦表明行為法益侵害性大小，結(jié)果輕，行為法益侵害性小，責(zé)任小，反之亦然。如故意傷害行為致輕傷、死亡結(jié)果，相應(yīng)的行為侵害法益性從小到大，責(zé)任由輕到重。第三，行為人的主觀內(nèi)容影響責(zé)任輕重。責(zé)任是對(duì)行為人不法行為時(shí)主觀上不尊重法益意識(shí)之非難，責(zé)任內(nèi)容主要由行為人的主觀內(nèi)容構(gòu)成，行為人的主觀內(nèi)容直接影響責(zé)任成立及其大小。責(zé)任大小，由故意、過失等主觀內(nèi)容證明的行為人不尊重法益意識(shí)輕重程度體現(xiàn)，簡(jiǎn)言之，主觀惡性深，責(zé)任重，反之亦然。不同形式的主觀內(nèi)容，本身隱含著非難可能性大小，如直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失等，其非難程度依次從高到低，責(zé)任從大到小。最后，行為法益侵害性與行為人主觀內(nèi)容共同作用于責(zé)任成立及大小，以影響刑罰。行為法益侵害性、行為人的主觀內(nèi)容共同影響責(zé)任成立、構(gòu)罪與否及罪名差異，犯罪成立判斷中含有責(zé)任大小的評(píng)價(jià)，犯罪成立即具有相應(yīng)法定刑，罪名不同法定刑不同，是因?yàn)樨?zé)任不同。如故意傷害致輕傷的法定刑輕于故意傷害致重傷的法定刑，是因?yàn)榍罢叻请y程度小于后者，責(zé)任輕于后者。

三、影響刑罰輕重的責(zé)任之二：量刑責(zé)任

量刑階段刑罰目的影響刑事責(zé)任，即量刑責(zé)任，進(jìn)而影響刑罰輕重?！按颂幍呢?zé)任固然也包括上述對(duì)于行為人合法行為的期待可能性考量，但是并不僅限于此。從最廣義角度而言，法官?zèng)Q定了罪名以后，進(jìn)一步要決定應(yīng)該判處被告接受多重的刑罰的時(shí)候，理論上必須考量全部和犯罪預(yù)防目的以及衡平原則有關(guān)的因素。”[注]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第392頁。刑罰目的分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防，二者如何影響量刑責(zé)任進(jìn)而影響刑罰？

1．一般預(yù)防：一般不影響量刑責(zé)任但存例外

第一，以一般預(yù)防為量刑根據(jù)，與行為責(zé)任沖突。刑罰以責(zé)任主義為原則，一般預(yù)防是以個(gè)人刑罰防止其他社會(huì)人犯罪，若以之為量刑根據(jù)，即以是否能防止具有犯罪可能性的社會(huì)一般人犯罪為根據(jù)裁定刑事責(zé)任，這種以未來的東西作為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，與行為責(zé)任沖突。

第二，以一般預(yù)防為量刑根據(jù)，體現(xiàn)社會(huì)責(zé)任論，不妥。消極的一般預(yù)防是以刑罰威嚇人們不敢犯罪，積極的一般預(yù)防是以刑罰確證規(guī)范并喚醒或強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)，以規(guī)范行為，預(yù)防犯罪。以之為量刑根據(jù)，即以刑罰能否威嚇社會(huì)的一般人、喚醒或強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)為根據(jù)裁定刑罰，本質(zhì)是以能否防衛(wèi)社會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)裁量刑罰，刑罰傾向是最大范圍內(nèi)從重，行為人也將淪為工具，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，欠妥。

第三，一般預(yù)防之必要性難以衡量，本質(zhì)系法官個(gè)人主觀判斷，隨意性強(qiáng)。以一般預(yù)防為量刑根據(jù)裁定刑罰，法官將因缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)而難以把握一般預(yù)防的必要性及其大小，完全依靠其個(gè)人判斷，該判斷是隨意的，刑罰亦隨意，不妥。

最后，例外肯定，一般預(yù)防必要性小且可從輕處罰，可作為量刑根據(jù)予以考量。“量刑時(shí)可以考慮一般預(yù)防必要性小的情形?！盵注]張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第331頁。以一般預(yù)防性小為量刑根據(jù)，與行為責(zé)任不沖突。一般預(yù)防性小，即防衛(wèi)社會(huì)必要性小或無必要，以行為人為工具控制社會(huì)的可能性小，行為人承擔(dān)的刑罰越接近其行為責(zé)任。一般而言，以是否防衛(wèi)社會(huì)為量刑根據(jù)易致處罰加重，侵害合法權(quán)益；以一般預(yù)防性小為量刑根據(jù)，可從輕刑罰，但應(yīng)以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，既不侵害行為人的合法權(quán)益，亦利于行為人的特殊預(yù)防和回歸社會(huì)。

2．特殊預(yù)防：系影響量刑責(zé)任的主要根據(jù)

第一，刑法規(guī)制行為，但刑罰承受主體是行為人，刑罰適用首先針對(duì)行為人，其目的是預(yù)防行為人再次犯罪，即特殊預(yù)防。第二，刑罰針對(duì)過去事實(shí)，特殊預(yù)防面向未來，以行為人而非社會(huì)的一般人為對(duì)象，以預(yù)防行為人再犯的必要性為根據(jù)裁量刑罰，本質(zhì)是以行為人要素裁量刑罰，不是防衛(wèi)社會(huì)的體現(xiàn)，犯罪人也未成為工具，與責(zé)任主義不矛盾。第三，特殊預(yù)防是預(yù)防犯罪人再次犯罪，犯罪人的再犯可能性大小將直接決定預(yù)防必要性大小，以特殊預(yù)防必要性為量刑根據(jù)，即以犯罪人的再犯可能性為量刑標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)具體，如自首說明行為人悔罪態(tài)度，表明再犯可能性小，應(yīng)從寬處罰。相對(duì)具體的裁量標(biāo)準(zhǔn)，法官可充分說理，有利于刑罰目的實(shí)現(xiàn)。其四，以特殊預(yù)防必要性為量刑根據(jù)，可實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑和目的刑相對(duì)統(tǒng)一。以報(bào)應(yīng)刑為前提，再考量特殊預(yù)防必要性，綜合裁量刑罰，既可避免報(bào)應(yīng)刑的死板，也可考量與行為無關(guān)、但與行為人責(zé)任有關(guān)的各要素，全面客觀評(píng)價(jià)行為人的責(zé)任及刑罰，以此歸責(zé)行為人，更能使之接受刑罰，促進(jìn)報(bào)應(yīng)刑與目的刑融合，實(shí)現(xiàn)刑罰目的。最后，中國(guó)存在以特殊預(yù)防為量刑根據(jù)的規(guī)定。如2010年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第十條規(guī)定，“嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)于事先精心預(yù)謀、策劃犯罪的被告人、具有慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)的被告人，…要依法嚴(yán)懲，以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能”。

3．特殊預(yù)防：以行為人侵害法益危險(xiǎn)大小為衡量標(biāo)準(zhǔn)

特殊預(yù)防在于預(yù)防行為人再次實(shí)施犯罪。一般而言，行為人的再犯可能性、特殊預(yù)防必要性的大小與刑罰輕重成正比。行為人的再犯可能性是特殊預(yù)防的核心要素?！瓣P(guān)于人身危險(xiǎn)性的概念，中國(guó)刑法學(xué)界一般將其界定為再犯可能性”，[注]陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第144頁?！叭松砦ｋU(xiǎn)性即再犯可能性”。[注]參見2010年最高人民法院《在審議故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》。即再犯可能性與人身危險(xiǎn)性意義等同。但二者意義模糊，本質(zhì)難以把握，其核心在于行為人侵犯法益的危險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，行為人的危險(xiǎn)性更能準(zhǔn)確表達(dá)行為人再犯可能性的含義，且作為衡量特殊預(yù)防必要性大小的標(biāo)準(zhǔn)更為具體。

第一，再犯可能性系有罪推定，不妥。再犯可能性系衡量特殊預(yù)防必要性大小的標(biāo)準(zhǔn)，但特殊預(yù)防是刑法所期待的目的，即使存在再次犯罪的可能，但未來行為是否構(gòu)罪，要滿足構(gòu)罪條件，也需法官最終裁定，不宜直接稱謂犯罪的可能，否則是有罪推定。

第二，行為人侵害法益的危險(xiǎn)更宜作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。其一，刑法目的是保護(hù)法益，犯罪本質(zhì)在于法益侵害及危險(xiǎn)，故再犯可能性本質(zhì)在于再次侵害法益的危險(xiǎn)。特殊預(yù)防強(qiáng)調(diào)防止行為人再次犯罪，即防止行為人再次實(shí)施侵害法益的行為。另一方面，以行為人侵害法益的危險(xiǎn)為衡量標(biāo)準(zhǔn)可操作性強(qiáng)。再犯可能性意義模糊，易使特殊預(yù)防必要性作為量刑根據(jù)被隨意適用，不妥。法益相對(duì)具體，法益之承載對(duì)象也相對(duì)具體，如殺人侵害生命法益，傷害行為侵害身體健康法益，故侵害法益危險(xiǎn)的評(píng)價(jià)相對(duì)具體且有針對(duì)性。此外，法益可區(qū)分，再犯可能性無法區(qū)分，可區(qū)分的法益能限制特殊預(yù)防作為量刑根據(jù)的濫用，尤其是防止不當(dāng)加重量刑責(zé)任，再犯可能性難以做到。

最后，行為人侵害法益危險(xiǎn)、特殊預(yù)防必要性、量刑責(zé)任的大小呈正比。行為人侵害法益的危險(xiǎn)，決定了從行為人產(chǎn)生侵害法益意思起，包括影響行為人產(chǎn)生侵害法益意思的主客觀要素，到實(shí)施法益侵害的行為、結(jié)果、部分事后的行為等，都體現(xiàn)行為人的危險(xiǎn)性。其中行為、結(jié)果與行為人行為時(shí)主觀內(nèi)容，系影響構(gòu)罪責(zé)任內(nèi)容。特殊預(yù)防影響量刑責(zé)任，衡量特殊預(yù)防的行為人危險(xiǎn)內(nèi)容，則由影響法益侵害意思產(chǎn)生的主客觀要素及部分事后行為等決定?！暗ü僭谧非筇厥忸A(yù)防目的裁量刑罰時(shí)，必須以已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)存在的反映犯罪人的再犯可能性的事實(shí)為根據(jù)。在此意義上，刑罰必須與犯罪人的再犯危險(xiǎn)性相適應(yīng)?！盵注]張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第326頁。換言之，以特殊預(yù)防為量刑根據(jù)，須以與行為、行為人相關(guān)并體現(xiàn)行為人危險(xiǎn)的事實(shí)為根據(jù)。如自首，證明行為人悔罪態(tài)度，其法益侵害危險(xiǎn)降低，特殊預(yù)防必要性小，量刑責(zé)任小，故從寬處理，即行為人侵害法益的危險(xiǎn)、特殊預(yù)防必要性、量刑責(zé)任大小與刑罰輕重成正比。

四、前科劣跡司法不規(guī)范適用之問題的規(guī)范性回應(yīng)

構(gòu)罪責(zé)任和量刑責(zé)任影響行為人刑事責(zé)任(刑罰)。筆者認(rèn)為，前科劣跡作為從重處罰情節(jié)之根據(jù)在于，它們表明行為人侵害法益的危險(xiǎn)、特殊預(yù)防必要性提高，量刑責(zé)任加重。

1．前科劣跡作為量刑情節(jié)：與責(zé)任主義沖突

行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是不法且有責(zé)的行為，責(zé)任是法規(guī)范對(duì)行為人可合法行為卻不法行為的主觀非難。行為人的前科劣跡，無論是否構(gòu)成累犯，若與不法行為無關(guān)聯(lián)，不能影響行為人行為時(shí)主觀意志決斷，就與構(gòu)罪責(zé)任無關(guān)。以與不法行為無關(guān)聯(lián)的前科劣跡從重處罰行為人，與行為之責(zé)任主義沖突。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)行為人的前科劣跡影響到行為人某種人格形成，并與行為責(zé)任相結(jié)合的“人格責(zé)任”，是其刑事責(zé)任加重的理論根據(jù)。此乃人格責(zé)任論，不妥。行為人不法行為時(shí)受其人格影響，人格形成受內(nèi)外要素影響，前科劣跡影響人格形成。但人格意義模糊，影響人格形成的各要素難以區(qū)分，各要素與人格、行為間的聯(lián)系難以證明，前科劣跡與人格形成的關(guān)系無法證明，本質(zhì)與行為無關(guān)。如案例1，以人格責(zé)任論，張某20年前因強(qiáng)奸罪所受處罰的前科影響其人格形成，故意傷害行為是其人格的現(xiàn)實(shí)化，據(jù)此從重處罰。20年的前科能影響行為人故意傷害行為時(shí)的人格是不成立的，難以證明，且兩者侵害的法益不同，前科與故意傷害行為無關(guān)。為彌補(bǔ)人格責(zé)任的虛無，學(xué)者又提出“實(shí)質(zhì)的行為責(zé)任論”，即“實(shí)質(zhì)上看，行為，越是與行為人規(guī)范性人格要素相當(dāng)，責(zé)任就越重”。[注][日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第47頁?！耙仓荒茉谠撔袨榕c人格之間明顯地具有實(shí)質(zhì)關(guān)系，而且以刑罰進(jìn)行干涉屬于妥當(dāng)且有效的限度范圍內(nèi)，才能考慮人格。”[注][日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第33頁。該觀點(diǎn)形式上將人格、習(xí)性與行為聯(lián)系起來，但其所謂的“實(shí)質(zhì)關(guān)系”難以證明，刑罰限于妥當(dāng)有限的范圍亦無法保證，難以避免人格責(zé)任論之虛無的根本缺點(diǎn)，欠妥。“刑事責(zé)任的對(duì)象終究應(yīng)理解為符合構(gòu)成要件的行為?！盵注][日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第127頁。

2．前科劣跡成為從重處罰情節(jié)的根據(jù)：行為人特殊預(yù)防必要性、量刑責(zé)任提高

中國(guó)刑法明文規(guī)定，行為人的前科依法構(gòu)成累犯，應(yīng)從重處罰，其理論根據(jù)不是前科劣跡增加行為責(zé)任，而是增加行為人特殊預(yù)防必要性、量刑責(zé)任。影響刑罰輕重是構(gòu)罪責(zé)任和量刑責(zé)任。行為人的前科與行為無關(guān)聯(lián)，與行為責(zé)任無關(guān)，不能影響構(gòu)罪責(zé)任及其大小。行為人行為時(shí)主觀藐視法律，值得責(zé)難；行為人已因犯罪受到刑罰處罰后又實(shí)施犯罪，其主觀上藐視法律的態(tài)度在行為之主觀非難前提下程度提高，證明行為人的危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防必要性增強(qiáng)，由此加重量刑責(zé)任?！袄鄯讣又氐睦碛稍谟?，行為人無視此前的有罪判決的警告而仍然實(shí)施了犯罪，在這一點(diǎn)上，其行為責(zé)任很重?！盵注][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第167頁。該觀點(diǎn)前半部分認(rèn)識(shí)到構(gòu)成累犯的行為人藐視法律，包括藐視此前有罪判決與行為時(shí)無視法規(guī)范，增加行為人侵害法益的危險(xiǎn)，提高了特殊預(yù)防的必要性，為從重刑罰提供依據(jù)；但該觀點(diǎn)將行為人的前科與行為直接掛鉤，系本末倒置，未準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)行為責(zé)任的本質(zhì)，不妥。另外，累犯影響量刑責(zé)任，不應(yīng)在犯罪論而應(yīng)在刑罰論中找尋其成立的理論根據(jù)。前科劣跡作為單獨(dú)量刑情節(jié)的理論根據(jù)亦同。如2014年4月，孫某因瑣事用雙拳毆打施某頭面部、胸部等處，致其死亡。1983年他曾因流氓罪、故意傷害罪被判處有期徒刑18年，后于1987年改判為有期徒刑6年；1993年因流氓被勞動(dòng)教養(yǎng)兩年，后延長(zhǎng)期限7個(gè)月；1996年因流氓罪被判處有期徒刑5年；2003年因?qū)め呑淌卤粍趧?dòng)教養(yǎng)1年3個(gè)月；2004年7月因?qū)め呑淌伦锉慌袥Q有期徒刑3年；2007年因犯故意傷害罪被判處有期徒刑1年，2008年7月23日刑滿釋放。[注]參見(2013)寧刑初字第53號(hào)刑事判決書。法院以故意傷害罪判處其死刑，緩期二年執(zhí)行；并限制減刑。法院認(rèn)為，“被告人孫某前科劣跡累累，人身危險(xiǎn)性極大，本院決定對(duì)其限制減刑”。[注]參見(2013)寧刑初字第53號(hào)刑事判決書。限制減刑體現(xiàn)從重處罰，即孫某因眾多的前科劣跡被從重處罰。孫某具有眾多前科劣跡，又傷害致人死亡，其主觀上藐視法規(guī)范程度在行為責(zé)任基礎(chǔ)上增強(qiáng)，表明其侵害法益危險(xiǎn)、特殊預(yù)防的必要性提高，量刑責(zé)任加重，以此從重處罰，即限制減刑。換言之，限制減刑是為了防止孫某再次犯罪。

3．前科劣跡成為量刑責(zé)任要素：應(yīng)與涉案犯罪事實(shí)具有關(guān)聯(lián)

前科劣跡除依法構(gòu)成累犯外，是否都能影響量刑責(zé)任，從重處罰行為人？事實(shí)并非如此。

(1)所有前科劣跡為量刑責(zé)任要素：將致不當(dāng)從重處罰

前科劣跡可加重量刑責(zé)任，但不是所有前科劣跡都能成為量刑責(zé)任要素。若具有前科劣跡的行為人再犯罪，即證明行為人危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防必要性提高，量刑責(zé)任加重，進(jìn)而從重刑罰，將致特殊預(yù)防的濫用，法官據(jù)此任意從重處罰，雖名為特殊預(yù)防，但實(shí)為一般預(yù)防，行為人已淪為社會(huì)防衛(wèi)的工具，與行為責(zé)任沖突，不當(dāng)?shù)膹闹匦塘P，有悖刑罰的公平正義，不利于行為人規(guī)范意識(shí)的形成和刑罰目的實(shí)現(xiàn)。如案例1。張某的前科是因犯強(qiáng)奸罪被判刑，侵害女性的性自主權(quán)法益，而該案中張某行為侵害他人身體法益，前罪刑罰執(zhí)行完畢至該案案發(fā)時(shí)間已有20年，從兩者行為侵害法益與相距時(shí)間分析，二者無任何關(guān)聯(lián)，法院以與案件事實(shí)毫無關(guān)聯(lián)且相距甚遠(yuǎn)的前科為由從重刑罰，雖以特殊預(yù)防為根據(jù)裁量刑罰，但實(shí)則以一般預(yù)防為裁量依據(jù)，欠妥且有失公正，張某對(duì)判決難以信服，特殊預(yù)防目的將落空。又如案例2。陳某因賭博先后三次被罰款、收繳賭資，屬于行政處罰，系劣跡；此案中陳某構(gòu)成故意傷害罪，從侵害法益及違反法規(guī)范論，二者無關(guān)聯(lián)，法院以陳的劣跡從重刑罰，有悖責(zé)任主義，即使以特殊預(yù)防為裁量根據(jù)，賭博劣跡不能證明陳某侵害他人身體法益的危險(xiǎn)、特殊預(yù)防必要性提高，量刑責(zé)任不因無關(guān)劣跡加重，不應(yīng)從重處罰。換言之，與案件事實(shí)無關(guān)聯(lián)的前科劣跡不會(huì)增加行為人的危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防必要性，不應(yīng)從重處罰。

(2)前科劣跡成為量刑責(zé)任要素的前提：與犯罪事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性

前科劣跡達(dá)什么條件可成為量刑責(zé)任要素？以甲故意傷害案為例。2014年3月某日，甲因其女乙(歿年13周歲)放學(xué)晚歸，加之懷疑其早戀和交友不慎，遂采用扇耳光、腳踹、用家中曬衣架的不銹鋼鋼管抽打的方式持續(xù)毆打乙，后經(jīng)搶救無效死亡。甲曾因犯奸淫幼女罪于1986年判處有期徒刑2年；犯故意傷害罪于1990年被判處有期徒刑5年；犯尋釁滋事罪于2001年判處有期徒刑1年，緩刑2年；因吸毒于2008年被行政拘留10日，并處罰款人民幣2000元；因吸毒于2011年被強(qiáng)制戒毒2年。就此，一審法院認(rèn)為，“被告人甲曾多次受刑事處罰，有犯罪前科，現(xiàn)又故意犯罪，…依法可以從重處罰”。最后以故意傷害罪判處甲無期徒刑，剝脫政治權(quán)利終身。[注]參見(2014)寧少刑初字第4號(hào)刑事判決書。但二審法院認(rèn)為，“其雖曾多次受刑事處罰，有犯罪前科，但其前科劣跡與本案?jìng)Ρ缓θ艘业氖聦?shí)，在主觀惡性、人身危險(xiǎn)性方面并無關(guān)聯(lián)，”在未改變一審定性前提下，改判為有期徒刑12年。[注]參見(2015)蘇刑一終字第00008號(hào)刑事判決書。二審判決認(rèn)為前科劣跡與案件事實(shí)無關(guān)聯(lián)，不能從重刑罰，據(jù)此改判，正確。反之，前科劣跡與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，可從重處罰。

(3)關(guān)聯(lián)性成立：以二者行為侵害法益(的危險(xiǎn))同質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)

前科劣跡與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)是指什么？根據(jù)前案二審判決，前科劣跡與案件事實(shí)在主觀惡性、人身危險(xiǎn)性存在關(guān)聯(lián)，可成為酌定量刑情節(jié)。就二者在主觀惡性、人身危險(xiǎn)性之間的關(guān)聯(lián)而言，本質(zhì)是行為人侵害法益危險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)，進(jìn)言之，是特殊預(yù)防之關(guān)聯(lián)。雖此關(guān)聯(lián)屬于法官自由裁量范疇，相對(duì)寬泛，但根據(jù)上述判決及相關(guān)法律、司法解釋，仍可找到相應(yīng)衡量標(biāo)準(zhǔn)，即前科劣跡與犯罪行為侵害法益(相同或類似)同質(zhì)則具有關(guān)聯(lián)性。如《家暴案件意見》規(guī)定“曾因?qū)嵤┘彝ケ┝κ艿叫塘P處罰、行政處罰，可以酌情從重處罰”，明確因家暴行為受到刑罰、行政處罰的前科劣跡可成為之后家暴犯罪之量刑責(zé)任要素。據(jù)此，因家暴行為受罰的前科劣跡與家暴犯罪行為所侵害的法益相同或類似，即前后行為侵害的法益同質(zhì)。況且，家暴犯罪系發(fā)生在家庭成員、共同生活人員之間，嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利、家庭關(guān)系和社會(huì)秩序，由于家暴犯罪行為侵害法益的特殊性，導(dǎo)致其特殊預(yù)防之必要性高于其他普通刑事犯罪。若行為人已因家暴行為受到刑罰、行政處罰后又實(shí)施家暴犯罪行為，證明其侵害法益危險(xiǎn)、特殊預(yù)防必要性提高，據(jù)此從重處罰合理。再如，中國(guó)《刑法》第66條規(guī)定，“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯前述任一類犯罪的，都以累犯論處”。該規(guī)定對(duì)前科與后罪之間無時(shí)間限制，但二者之行為侵害的法益同質(zhì)且法益重大，再次犯罪證明其法益侵害危險(xiǎn)、特殊預(yù)防性增強(qiáng)，可從重處罰。故行為人因侵害某類法益而被刑事、行政處罰后，又實(shí)施侵害相同或類似法益的行為，行為人的危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防必要性增強(qiáng)，量刑責(zé)任加重，據(jù)此從重刑罰具有合理性。

(4)前科劣跡成為量刑責(zé)任要素：應(yīng)以特殊預(yù)防必要性加以限制

與案件事實(shí)行為侵害法益同質(zhì)的前科劣跡，是否均能成為量刑責(zé)任要素？顯然不是。如案例3。該案中潘的前科與案件事實(shí)相距10年，雖二者侵害的法益相同，罪名亦同，但不能證明潘侵害他人生命法益的危險(xiǎn)、特殊預(yù)防的必要性增加，量刑責(zé)任加重，不能從重處罰。法院據(jù)此從重處罰是防衛(wèi)社會(huì)觀點(diǎn)，即形式為特殊預(yù)防，實(shí)則為一般預(yù)防，有悖刑罰的實(shí)質(zhì)正義，欠妥。簡(jiǎn)言之，即使前科劣跡與犯罪行為侵害的法益同質(zhì)而具有關(guān)聯(lián)性，但若相隔時(shí)間長(zhǎng)，不能證明行為人的危險(xiǎn)性增加，除案件本身的特殊預(yù)防外，沒有增加特殊預(yù)防的必要性，不宜成為量刑責(zé)任要素。據(jù)此，可從特殊預(yù)防必要性加以限制前科劣跡成為量刑責(zé)任要素。那么以什么標(biāo)準(zhǔn)衡量？根據(jù)累犯的規(guī)定，即因故意犯罪被判處有期徒刑在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后5年內(nèi)再次故意犯罪的，構(gòu)成累犯。法定的5年期限，是法律擬制5年內(nèi)再犯即能證明行為人的危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防必要性增加，量刑責(zé)任加重，據(jù)此從重處罰。由此，筆者認(rèn)為，以前科劣跡與案件事實(shí)相隔的時(shí)間長(zhǎng)度衡量特殊預(yù)防的必要性合理。故以前科劣跡與行為侵害法益危險(xiǎn)同質(zhì)為前提，二者未超過5年但不構(gòu)成累犯，可從重處罰；超過五年須有法律規(guī)定亦可從重處罰。如2015年7月，徐某在其家中吸毒后持水果刀捅已懷孕妻子張某致重傷。徐某因吸毒于2012年3月被行政拘留14日；同年8月因吸毒被強(qiáng)制戒毒2年。[注]參見(2015)江寧刑初第545號(hào)刑事判決書。徐某因吸毒被行政拘留、強(qiáng)制戒毒，在不到3年內(nèi)又因吸毒而持刀傷其妻，二者侵害法益的危險(xiǎn)性同質(zhì)，即吸毒后具有實(shí)施違法行為的可能，具有劣跡又犯罪，證明徐某的危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防性增強(qiáng)，據(jù)此可從重處罰。法院判決充分體現(xiàn)上述思路，即“被告人徐某有吸毒劣跡，此次又因吸毒而致被害人重傷，應(yīng)酌情從重處罰”。[注]參見(2015)江寧刑初第545號(hào)刑事判決書?？傊?，以特殊預(yù)防必要性限定前科劣跡成為量刑責(zé)任要素，并以前科劣跡與案件事實(shí)相隔時(shí)間衡量之，未不當(dāng)增加行為人的刑事責(zé)任，符合刑罰的實(shí)質(zhì)正義。

4．無前科劣跡：不應(yīng)成為從輕處罰的量刑責(zé)任要素

有前科劣跡被從重處罰不等于無前科劣跡可從輕處罰。如案例4，李某依法構(gòu)成故意傷害罪的共犯，法院以其無前科劣跡為由對(duì)之酌情從輕處罰。無犯罪前科作為單獨(dú)的量刑責(zé)任要素適用，欠妥。其一，是否承擔(dān)責(zé)任是由行為責(zé)任決定，承擔(dān)多重的責(zé)任則由行為責(zé)任與量刑責(zé)任共同決定，前科劣跡因表明行為人的危險(xiǎn)、特殊預(yù)防性增加而從重處罰行為人；但以無前科劣跡為由從輕處罰，不能從行為責(zé)任或量刑責(zé)任中找到理論依據(jù)。其二，若從量刑責(zé)任找尋理論根據(jù)，只能以特殊預(yù)防的必要性為判斷依據(jù)。無前科劣跡，不能證明行為人危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防性減小，不可從輕處罰，亦即，無前科劣跡與行為人的危險(xiǎn)性無關(guān)聯(lián)，若能證明，那么，任何無前科劣跡的行為人都可從輕處罰，存在放任犯罪的嫌疑，不妥。關(guān)鍵的是，刑罰首要目的是特殊預(yù)防，以不影響特殊預(yù)防性而從輕處罰，與刑罰目的矛盾，影響量刑責(zé)任的是特殊預(yù)防必要性及大小，無特殊預(yù)防性不能影響量刑責(zé)任，故無前科劣跡不能影響量刑責(zé)任，不可從輕處罰。最后，從訴訟法角度分析，沒有前科劣跡無需證據(jù)證明，無證據(jù)無事實(shí)，包括定罪、量刑事實(shí)，以虛無的事實(shí)作從輕處罰的根據(jù)，違背任何事實(shí)需要證據(jù)證明的原則。