陳奕紅

摘 要：自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)盡管在行政執(zhí)法實(shí)踐中帶來諸多問題，但它卻是不可消除的。行政執(zhí)法裁量權(quán)并非與法治格格不入，相反它可以推動(dòng)法治進(jìn)步。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的破壞性、立法機(jī)構(gòu)的有限理性、行政機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)人特性共同導(dǎo)致行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性的流失。確保行政執(zhí)法自由裁量權(quán)之正當(dāng)性，路徑包括：立法機(jī)關(guān)通過立法嚴(yán)格限制行政執(zhí)法自由裁量權(quán)、建立和完善行政執(zhí)法先例制度、強(qiáng)化對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督機(jī)制、培育行政執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)及公共精神。

關(guān)鍵詞；行政執(zhí)法；自由裁量權(quán)；正當(dāng)性

一、自由裁量權(quán)的分類

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

（1）在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政管理相對(duì)人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

（2）選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

（3）作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

（4）對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對(duì)行政管理相對(duì)人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

（5）對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

（6）決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對(duì)具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

二、探討行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性的必要性

學(xué)者漢娜·阿倫特曾這樣說到：權(quán)力不需要證成，因?yàn)樗鼉?nèi)生于每個(gè)政治社群之中，權(quán)力所需的只是正當(dāng)性。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)作為權(quán)力的一種，探討其正當(dāng)性同樣也是必要的。

1.行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的破壞性

人類幾千年的發(fā)展歷史不斷驗(yàn)證著這一命題：如果對(duì)公權(quán)力不加以控制和制約，讓其在良性軌道上運(yùn)行，那么它對(duì)私權(quán)利的侵犯將是毀滅性的。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)作為公權(quán)力的其中一種形式，同樣有侵犯公民私權(quán)利的能力及可能。只要行政機(jī)關(guān)或其工作人員主觀愿意，他們?cè)谛姓?zhí)法過程中是很容易運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)侵犯公民的合法私權(quán)利的。從防止自由裁量權(quán)破壞公民合法權(quán)利的角度出發(fā)，探討行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正當(dāng)性是必然的。

2.立法機(jī)關(guān)的有限理性

立法機(jī)關(guān)是由人組成的，而人并不能夠洞察行政執(zhí)法現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的一切情況。這一點(diǎn)就決定了立法機(jī)關(guān)的有限理性，進(jìn)而導(dǎo)致法律條文的局限性，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是難免的。另一方面，立法機(jī)關(guān)的有限理性也使得“惡法”的出現(xiàn)得以可能。那么對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員來說，面對(duì)這些“惡法”時(shí)能否運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)對(duì)其進(jìn)行抵制以保證自身裁量權(quán)的正當(dāng)性呢？

本文認(rèn)為不能。盡管“惡法”的危害性讓人深惡痛絕，但如果行政機(jī)構(gòu)及其工作人員以“正當(dāng)性”之名在法律之外行使自由裁量權(quán)，其帶來的破壞性很有可能會(huì)更大。因?yàn)橐环矫孢@會(huì)導(dǎo)致“人治”的泛濫（行政執(zhí)法完全依靠行政執(zhí)法人員的個(gè)人意志），另一方面也會(huì)引發(fā)行政執(zhí)法領(lǐng)域秩序的混亂（不同行政執(zhí)法人員的意志及判斷都不一樣）。

3.行政機(jī)關(guān)的“經(jīng)濟(jì)人”特性

行政機(jī)關(guān)并非在任何情況下都是公共利益的直接代表。行政機(jī)關(guān)及其工作人員的“經(jīng)濟(jì)人”特性導(dǎo)致他們?cè)谛姓?zhí)法的過程中，通常會(huì)運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)追求自身利益的最大化。因此，最大限度克制行政機(jī)關(guān)的“經(jīng)濟(jì)人”特性，保障行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，確保自由裁量權(quán)始終為公共利益服務(wù)而不是為部門利益、個(gè)人利益服務(wù)對(duì)于任何一個(gè)試圖實(shí)現(xiàn)善治的社會(huì)來講都顯得很有必要。

三、保障行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性之路徑探析

1.立法機(jī)關(guān)通過立法嚴(yán)格限制行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

立法機(jī)關(guān)通過立法來限制行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是保障其正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因?yàn)樾姓?zhí)法自由裁量權(quán)之正當(dāng)性第一點(diǎn)就體現(xiàn)為它要合乎現(xiàn)有法律規(guī)范。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該通過立法對(duì)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使的范圍、條件、程序、裁決標(biāo)準(zhǔn)、裁決幅度都予以嚴(yán)格規(guī)定，確保行政機(jī)關(guān)及其工作人員能夠恰當(dāng)行使自由裁量權(quán)，減少主觀隨意性。當(dāng)然，期望通過立法來詳細(xì)具體地對(duì)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行限定顯然是不現(xiàn)實(shí)的，畢竟自由裁量權(quán)還是有其優(yōu)越性的，在很多情形下它對(duì)于提高行政執(zhí)法效率、更好地保障公民權(quán)利有著重要意義。但是，這不能成為我們放棄對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的理由。因?yàn)橐坏┪覀儧]有從立法源頭對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，自由裁量權(quán)就有泛濫的可能。

2.建立和完善行政執(zhí)法先例制度

這一點(diǎn)主要是基于對(duì)英美法系國家“先例”、“判例”法則的廣泛運(yùn)用。應(yīng)該針對(duì)不同行政執(zhí)法境況及對(duì)應(yīng)的自由裁量階次，全面系統(tǒng)整理典型代表案例，形成執(zhí)法裁量案例體系，不斷完善行政執(zhí)法先例制度。在行政執(zhí)法領(lǐng)域建立及完善先例制度有助于實(shí)現(xiàn)同案同裁，防止自由裁量權(quán)的過度濫用，進(jìn)而保障其正當(dāng)性。