姜熙+龔正偉

摘 要：黨的十八屆四中全會全面開啟了我國依法治國的新時代。法治成為國家治理的基本方式。在依法治國建設過程中，體育法治建設是重要的組成部分，也是新時期體育治理的必然選擇?！扼w育法》修改則成為中國體育法治建設中的一項重要任務。從十八屆四中全會提出依法治國戰(zhàn)略出發(fā)，結合國家全面深化改革的背景和國務院46號文件、2015年《中國足球總體改革方案》對新時期中國體育發(fā)展的戰(zhàn)略布局，對《體育法》修改的基本理念問題進行了探討。認為新時期《體育法》的修改應以“依憲治體”為最高準則，要以實現我國體育事業(yè)發(fā)展從“行政體育”轉型升級為“法治體育”、 從“權力體育”轉型為“權利體育”、從“法制體育” 轉型為“法治體育”、 從“一元法治” 轉型為“多元法治”、從體育治理的“有法之治” 轉型為體育治理的“良法善治”為基本理念，以法治作為保障，實現新時期中國體育事業(yè)發(fā)展新的飛躍。

關鍵詞：體育；法治；體育法；修改；理念

中圖分類號：G80-051 文獻標識碼：A文章編號：1006-2076（2017）02-0006-05

Abstract：Communist Party of China has opened a new era of the rule of law since 2014. The rule of law has become the basic way of national governance. In the course of exercising rule by law， the rule of law in sports has also become a basic choice for sports governance. It is necessary to improve the sports modernization level of the rule of law for constructing a strong sport country. Under this background and combined with the strategic development layout proposed in the 46th document of the State Council as well as the Overall Scheme of China Soccer Reform in 2015， The paper discusses the basic ideas on sport law amendment and explores the directions of rule of law of sport in China. It is concluded that rule of sport law should be subject to the rule of Constitution and we should establish the basic ideological mechanism about "rule of law in sport"， "sport rights"， "multivariate7 rules by law" and take the rule of law as the safeguard in order to realize the achievements of

2014年黨的第十八屆四中全會是第一次在中央全會上將“依法治國”作為主要議題，將中國的法治建設提到了一個新的高度。正逢十八屆四中全會對依法治國戰(zhàn)略進行全面部署的同時，2014年10月20日國務院發(fā)布了《關于加快發(fā)展體育產業(yè)促進體育消費的若干意見》（以下簡稱46號文件）。2015年2月27日，中央全面深化改革領導小組第十次會議審議通過了《中國足球改革發(fā)展總體方案》。雖然以上兩個文件主要涉及體育產業(yè)和足球，但實際上是為我國體育事業(yè)的發(fā)展和體育管理體制改革指明了方向，意味著我國體育事業(yè)將進入一個新的發(fā)展時代，而這個時代的來臨與我國依法治國大戰(zhàn)略下的體育法治建設息息相關，體育事業(yè)的發(fā)展和體育管理體制的改革都需要法治來保障。在此背景下，法治必將成為體育治理的基本方式和必然選擇，也是體育治理現代化的重要標志。就中國體育法治建設而言，當前面臨的一項重要任務就是完成《體育法》的修改工作，它既涉及到中國的體育法治建設，也關系到新時期體育事業(yè)的發(fā)展和改革。本研究以十八屆四中全會精神為出發(fā)點，結合國家全面深化改革的背景和國務院46號文件、《中國足球改革總體方案》為中國體育發(fā)展所帶來的實踐要求，對《體育法》修改的理念問題進行了探討。

1 體育法治：當代體育治理的必由之路

進入當代社會后，法治成為世界各國基于理性而選擇的現代治理之路，成為現代國家治理和社會治理中的基本方式，是各國在基于理性的價值基礎上的選擇。就體育法治而言，Andrew Pittman認為，體育法與體育的歷史一樣悠久[1]。在史料上留下記載的真正意義上的體育法治可以追溯到西方體育的起源地——古希臘。相傳，古代奧運會規(guī)則的創(chuàng)立要歸功于赫拉克勒斯（Heracles），制定奧運會規(guī)則的主要的目的是保證所有參與競賽者的平等機會，這些規(guī)則被視為 “Olympic Laws”（奧林匹克法）[2]。“奧林匹克法”除了包含“奧林匹克規(guī)則”（Olympic Regulations）還包含了每一屆奧林匹克賽會組織和發(fā)展的管理規(guī)定[3-4]。 此外，古希臘時期的體育法治還包含了具有國際法性質的體育法規(guī)范，比如最為著名的就是古代奧運會期間的“Ekecheiria”，即“神圣休戰(zhàn)”。

在國家層面，體育的法治已經興起。20世紀上半葉是各國體育立法的一個重要時期[5]。據有關學者的不完全統(tǒng)計，全球有70多個國家已經頒布了專門的成文體育法，有許多國家還在憲法中有體育的相關條款[6]。

在國際層面，國際體育治理法治化的趨勢已經很明顯，以“世界體育最高法庭”為發(fā)展目標的國際體育仲裁院（CAS）已經迅速發(fā)展。世界反興奮劑機構（WADA）作為世界體育領域反興奮劑的主要機構在反興奮劑領域的立法和執(zhí)法中發(fā)揮著舉足輕重的作用。還有一些國際體育組織也紛紛建立了內部的糾紛解決機構，與國際體育仲裁院、世界反興奮劑機構等形成了國際體育法治的基本架構。在國際體育立法方面，《體育運動國際憲章》《奧林匹克憲章》《世界反興奮劑條例》等國際體育法律已經出現，這些都標志著法治已經成為全球體育治理的主流[10]。

2 《體育法》修改：中國體育法治建設的重要任務

2.1 現行《體育法》立法理念的歷史局限性

對于我國體育法治而言，1995年《體育法》的頒布標志著我國開啟了體育法治時代。《體育法》的出臺一方面填補了體育法律方面的空白，對于中國體育法治建設而言具有著重要的歷史性意義，另一方面，《體育法》也有著其歷史局限性。1983年，國家體委提出了制訂《體育法》的問題。1988年，國家體委正式成立《體育法》起草領導小組。直到1995年《體育法》才正式頒布。1984年十二屆三中全會提出了“有計劃的商品經濟”。1992年，黨中央提出“社會主義市場經濟體制”的概念。1993年十四屆三中全會確立了“社會主義市場經濟”的基本框架。1995年十四屆五中全會提出“從傳統(tǒng)的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變”?？梢?，《體育法》的立法準備和起草階段正是我國從“計劃經濟”向“市場經濟”轉軌的探索階段，而直到1995年才正式確立向“市場經濟”轉變的戰(zhàn)略，《體育法》也正是在這一年頒布。這樣的一個歷史時期使得《體育法》的立法理念還是一定程度上受到了計劃經濟思維的影響，因為體育領域一直以來采取的是“舉國體制”，精英競技體育在當時仍然是我國體育事業(yè)發(fā)展的重點。所以，在慣性思維之下，《體育法》立法理念沒有及時、完全地跟上當時從市場經濟轉變的最新改革理念，且體育本身不是那一時期國家改革的重點領域，這就使得1995年頒布的《體育法》不可避免地具有一定的局限性，不可避免地帶有計劃經濟的痕跡。而當時我國也還處于法制建設階段，對于體育而言主要是是建立起相關體育法律制度，還沒有真正上升到法治的層面。

2.2 新形勢下對《體育法》修改理念重塑的必要性

從1995年《體育法》頒布至今年，已經整整20周年。在過去的20年中，中國的方方面面都發(fā)生了巨大的變革。一方面，整個中國從計劃經濟向市場經濟體制的改革已經日益深入，黨的十八大指明了全面深化改革的方向，十八屆三中全會對全面深化改革作出了頂層設計，我國進入了全面深化改革階段，緊接著十八屆四中全會提出了依法治國的重大戰(zhàn)略，以法治來保障各方面改革的順利推進；另一方面，我國體育事業(yè)取得了飛躍式的發(fā)展，精英競技體育已經不是我國體育事業(yè)發(fā)展的重心，體育事業(yè)發(fā)展呈現出多元的價值目標。我國的體育事業(yè)在管理理念、體制機制等方面都面臨著的深刻的變革。代表著國家對體育事業(yè)戰(zhàn)略最新部署的國務院46號文件和《中國足球總體改革方案》則是意味著我國體育領域全面深化改革時代的來臨。而十八屆四中全會依法治國的提出，則意味著體育領域的全面改革需要法治的強有力保障。

在這種新的發(fā)展形勢下，體育領域必將出現諸多新問題、新矛盾，而這些都無法由頒布于20年前的《體育法》來解決。因為當初制定《體育法》時所依賴的體育事業(yè)實踐基礎、調整的對象、規(guī)范的內容都發(fā)生了巨大變化。《體育法》中的一些法律原則、法律規(guī)范已不再適應當前新形勢下國家對新時期體育事業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略要求。那么，修改20年前頒布的《體育法》就成為體育法治建設的首要任務。而在《體育法》修改進程中，我們首先就需要重塑《體育法》的立法理念。依據國家全面深化改革和依法治國大的戰(zhàn)略部署，一方面要把握國家全面深化改革的大方向和對體育領域的布局，使《體育法》的修改能為體育領域全面深化改革提供強有力的法治保障；另一方面，要把握國家法治建設的基本路向，使《體育法》的修改能夠成為中國體育法治建設新的起點，以《體育法》為中心，建立起完善的體育法治體系，使體育法治體系成為整個中國法治體系中的重要組成部分。

3 《體育法》修改理念的重塑

3.1 “依憲治體”—— 《體育法》修改的最高準則

法治，離不開憲法，憲法是依法治國的最高章程，體育法治更是離不開憲法的保障，要以憲法為最高權威。有學者研究發(fā)現，在世界上有74個具有成文憲法的國家在憲法中針對體育進行了具體的規(guī)定[7]，憲法中都有針對體育的條款。有的是將體育和其他事項涵蓋在一個或多個條款中，有的國家則是在憲法中有針對體育的單獨條款[8]。《憲法》是我國最高層次的法律。十八屆四中全會提出“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”，明確提出了“依憲治國”的新命題。就我國體育法治建設而言，首先就是要實現“依憲治體”。我國《憲法》一直對體育的發(fā)展有著明確的規(guī)定。1949年具有憲法性質的《共同綱領》在第四十八條明確提出“提倡國民體育”。1954年我國第一部《憲法》中的第九十四條提出“國家特別關懷青年的體力發(fā)展”。1975年《憲法》在總綱中第十二條對體育進行了規(guī)定。1978年《憲法》第五十二條把體育作為教育的一部分加以了規(guī)定。1982年《憲法》第二十一條作出了“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強人民體質”的規(guī)定，在1988年、1993年、1999年、2004年四次《憲法》修訂中，這一內容一直得到保留?？梢?，我國在《憲法》上為體育的發(fā)展作出了規(guī)定，體育法治首先就是要做到“依憲治體”。 這就意味著《體育法》的修改工作要依據《憲法》來展開，以《憲法》為最高準則。要求《體育法》修改時不僅僅考慮《憲法》中的體育條款，還需要考慮到《憲法》中的其他一般性條款，最為重要的是《體育法》修改必須遵循《憲法》的基本精神，所有的條款都必須與《憲法》保持一致，要以《憲法》為最高標準。特別是在公民體育權利、體育糾紛解決、政府行政權責等諸多方面的規(guī)定都必須依據憲法精神。

3.2 《體育法》修改要把“行政體育”轉型為“法治體育”

十八屆四中全會后，中國法治建設的一個重要價值追求就是通過法治限制公權，保障私權，維護社會的公平正義。在依法治國背景下，《體育法》修改的一個重要任務就是要規(guī)范公權力，主要是對體育行政公權力的約束。就新時期體育事業(yè)的發(fā)展而言，限制公權力，保護私權利是至關重要的。由于特殊的歷史發(fā)展環(huán)境，我國體育的發(fā)展一直以來是采用的“舉國體制”。在當前體育發(fā)展新的歷史階段，“舉國體制”表現出了諸多的弊端?！芭e國體制”使得體育行政管理部門的行政權力主導著體育的發(fā)展方向和資源分配。在《體育法》修改過程中，必須力圖將以往的“行政體育”轉型升級為“法治體育”。

首要的任務就是要在《體育法》中對體育行政管理部門的權責邊界進行原則性規(guī)定，做到權責法定。過去體育行政主管部門的權力邊界不清楚，也沒有約束，這種權力邊界的模糊性很容易造成權力的濫用。行政權力過多地干預體育發(fā)展，很容易造成行政壟斷，擠壓社會和市場對體育發(fā)展的作用。2014年10月國務院發(fā)布的46號文件也明確提出“進一步轉變政府職能，推行政社分開、政企分開、管辦分離，加快推進體育行業(yè)協會與行政機關脫鉤”。所以，在法治體育建設進程中，就必須在《體育法》中嚴格規(guī)定依法行政。體育領域的行政權作為一種公權力應該做到十八屆四中全會提出的“法定職責必須為，法無授權不可為”的要求，依據國家法律的規(guī)定列出體育行政的權力清單。在《體育法》中對體育行政權力邊界的劃定意味著體育行政管理部門職能將進一步清晰，可以通過法定的形式為體育事業(yè)中社會和市場留下空間。在《體育法》中除了明確作為公權力的行政權，還必須保護私權，保護私權是法治的另外一個重要核心。在保護私權的過程中要區(qū)分體育發(fā)展中哪些是由社會或者說社會體育組織和團體來管，哪些則是交給市場?？梢哉f，市場管的主要是私權。社會管的是什么？社會是自治團體，自治性就確定了它既有權力的一面，也有權利的一面，尤其是在社會關系中，確定哪些屬于社會的權力，哪些屬于社會的權利，把二者的界限明確劃分。

3.3 《體育法》修改要把“體育權力”轉型為“體育權利”

在十八屆四中全會推進依法治國的戰(zhàn)略部署中，一個重要的理念就是包含了權利意識的喚醒。對于體育法治而言，公民體育權利的保障是最為核心的內容。一直以來，我國的公民體育權利沒有得到很好的重視，在相關法律規(guī)定中也沒有加以明確。在依法治國背景下，要通過《體育法》的修改將中國體育法治以往以政府為本位的權力觀轉變?yōu)橐匀藶楸镜臋嗬^，保障公民的體育權利。公民體育權利是從公民諸多權利中演化出來的一種權利，是公民的基本人權，與健康權、公民發(fā)展權、公民自由權等相關。早在1966年聯合國在《經濟、社會、文化權利國際公約》中規(guī)定“各國應承認和保障個人享有能達到最高體質和心理健康標準的權利”； 1978年聯合國教科文組織的《體育運動國際憲章》第一條就規(guī)定“參加體育運動是所有人的一項基本人權”；1975年《歐洲體育運動憲章》和1992年《新歐洲體育運動憲章》都規(guī)定了“每個人都具有從事體育運動的權利”；1996年的《奧林匹克憲章》也增加了“從事體育運動是一項基本人權”規(guī)定?？梢?，從國際層面看，國際社會已經將體育權利作為公民基本人權的內容。在國家層面，很多國家在保障公民體育權利方面已經走在了前面。有學者統(tǒng)計發(fā)現，全球有41個成文憲法國家在自己的憲法中明確了公民體育權利[9]。也有很多國家在體育法中明確了公民體育權利，比如2011年日本在新頒布的《體育基本法》中確認了“公民體育權利”。保障公民的體育權利已經成為國際體育發(fā)展的主流，也是各國體育法治的基本內容和發(fā)展趨勢。

就我國而言，十八屆四中全會《決定》中明確提出，“依法保障公民權利……實現公民權利保障法治化”。這意味著我國體育法治發(fā)展的一項重要任務是確認和保障公民的體育權利。從我國《憲法》第二十一條的規(guī)定看，我國體育事業(yè)的重點是群眾體育的發(fā)展，國家發(fā)展體育的目的就是通過體育來增強人民的體質，是對公民體育權利的強調。這就要求十八屆四中全會后，在《體育法》中對公民體育權利加以確認和保護，把我國體育法治理念從以往的“權力本位”轉變?yōu)椤皺嗬疚弧?，真正做到體育的發(fā)展以人為本。整個《體育法》的修改工作和各條文的修改都始終要貫徹這一理念。

3.4 《體育法》修改要把“體育法制”轉型為“體育法治”

黨的十八屆四中全會提出我們要“建設中國特色社會主義法治體系”，這一號召就是要從真正意義上實現從“法制”到“法治”的轉變?！胺ㄖ啤保?Rule by Law）和“法治”（Rule of Law），一字之差卻蘊含著不同的內涵。首先，我國一些法學家將二者區(qū)分為“刀制”和“水治”[10]。因為“法制”之“制”乃“刀”字旁，故稱為“刀之制”，意為專政之工具， “法治” 之“治”是“水”字旁，故被稱為“水之治”，寓意平之如水，是法治的精髓所在[11]；其次，“法制” 是一個靜態(tài)的概念，通常是指“法律制度”，而“法治”具有動態(tài)性，具有更深的內涵，“法治”要求在法制之中的法律是維護公平、正義、平等和權利等，通過法律實現科學有效的治理?？梢哉f，只要有法律制度存在，就有“法制”，但卻不一定就有“法治”。就體育治理而言，《體育法》頒布至今已經20年，以《體育法》為核心的許多體育政策和地方配套法規(guī)也出臺了不少，但體育領域的治理問題還沒有很好地與法律治理相結合，體育法治觀念還比較淡薄，社會上對以《體育法》為核心的體育法律法規(guī)的了解也有限，《體育法》的許多原則和條款以及一些配套政策難以有效實施、執(zhí)行力弱，或者效力不足，使得在體育領域有法不依，特別是有法難依等問題還比較突出。公民體育權利沒有得到很好的保障，公共體育服務發(fā)展的法治保障滯后，運動員權利包括職業(yè)體育運動員權利沒有得到保障，體育糾紛解決機制沒有建立，政府、體育、社會、市場關系不清。黨的十八屆四中全會所推進的法治在體育領域的貫徹就是要求在體育治理中全面貫徹法治精神，實行“依法治體”。這就要求通過《體育法》修改進一步完善體育法制制度，在法治之下，通過法律維護體育領域的公平正義，保障各體育參與主體的體育權利。同時，在《體育法》中要建立完善的體育執(zhí)法和監(jiān)督機制，加大對體育法律法規(guī)實施的監(jiān)督和評估，擴大體育法律服務和體育糾紛的救濟渠道，切實做到對體育領域各參與主體權利的維護，實現體育領域的公平正義。

3.5 《體育法》修改要把“一元法治” 轉型為“多元法治”

我國體育領域以往一直是處于一個相對封閉的狀態(tài)。在治理方面，舉國體制所代表的行政主導模式造成了體育領域一元治理的局面。在體育法治領域，也存在一元現象，那就是僅僅只有體育領域這一個領域的法律即《體育法》來調整體育領域的各種關系，其他部門法很少介入到體育的法治之中。如我國的《著作權法》沒有對體育領域至關重要的賽事轉播權進行規(guī)定，而《體育法》也沒有規(guī)定，造成了法律的空白。當然，在體育領域還存在諸多的法律真空地帶。這就形成了體育法治領域的一元吊詭現象：即存在一部《體育法》，但《體育法》卻無法解決體育領域的諸多問題，而其他部門法和司法部門則基本對體育沒有進行較多的關注，《體育法》與其他部門法缺少互動。這樣就形成體育領域只有《體育法》調整，但《體育法》卻沒有發(fā)揮作用的吊詭局面。這種“一元法治”局面最終淪為一種“形式法治”而沒有“實質法治”。那么，十八屆四中全會提出要形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、有力的法治保障體系。在這樣的新形勢下，體育法治建設就必須突破以往體育領域僅僅只有《體育法》對其進行調整的“一元法治”局面，要建設《體育法》與其他部門法形成協同治理的科學的體育法治體系。那些體育領域可以以其他部門法解決的問題，都應該用各部門法來解決，因為體育領域不能與國家的其他法律隔絕開來，那就會使體育領域成為特權領域。同時，那些具有體育特殊性的領域和事項，如果各部門法無法對其進行調整，那么《體育法》就必須對其做出相關規(guī)定。這樣一來，《體育法》與各部門法就可以共同形成一個完備的體育法治體系。此外，《體育法》修改還必須時刻關注整個國家法治體系的發(fā)展，如《立法法》修改、《民法典》的編撰等。這些國家重要的法律領域的新發(fā)展必將要影響到我國的體育法治建設，《體育法》的修改必須及時跟上這些發(fā)展形勢，修改完成后的《體育法》才能與其他法律部門真正形成我國的體育法治體系。

3.6 《體育法》修改要把“有法之治”轉型為“良法善治”

《體育法》的基本價值取向是要實現我國體育的善治，而《體育法》的良法屬性是體育法治和善治的前提，體育若要善治，須先使《體育法》成為真正的良法。目前，以《體育法》為核心，我國還出臺了一些體育行政法規(guī)和法規(guī)性文件，還有眾多的體育部門規(guī)章和規(guī)范性文件，各地方也有相關的配套法規(guī)政策，從數量來看已經不少，但事實上很多法律政策是否符合體育發(fā)展的實踐要求，是否符合市場規(guī)律、社會需求都應該打一個大大的問號。那么，通過《體育法》的修改，使我國的體育法律形成一個良法體系，從而實現我國體育法治從“有法之治”到“良法善治”的飛躍。需要利用《體育法》修改工作的契機，對我國的體育法規(guī)和政策進行一次全面的梳理和立法評估。一方面，廢除或取消那些阻礙體育發(fā)展的“惡法”；另一方面要進一步提高體育立法的質量。從而實現從有“法”可依到有“良法”可依，從“數量法治”到“質量法治”的體育法治新局面。那么，體育良法標準是什么呢？總的來講，體育良法要符合公平、自由、秩序、人權等價值標準，維護體育領域的公平正義，保障人們自由參與體育的權利，為體育事業(yè)的發(fā)展建立良好的秩序；體育良法要保障民眾需求；體育立法質量要高，要具有系統(tǒng)性、有效性、前瞻性、可操作性，改變以往很多體育法律法規(guī)難以施行或者實施效果不好、體育立法落后的局面；體育良法要符合體育發(fā)展的規(guī)律和社會現實，既要與中國體育發(fā)展實踐相結合，也要與國際體育法治發(fā)展相對接；法律之間要協調，不僅僅是體育內部法律之間的協調，還要解決體育法律與上位法和其他法律之間不能出現法律沖突的問題。

4 結語

《體育法》修改工作既是依法治國戰(zhàn)略的重要組成部分，也是國家順利推進體育事業(yè)發(fā)展與改革的必然要求。當前中國的法治建設和體育事業(yè)改革都要求我們思考中國體育法治的基本路向。法治是體育治理現代化的必然選擇，是實現體育善治的前提。這就要求我們重塑《體育法》的修改理念，根據十八屆四中全會的戰(zhàn)略部署，將“依憲治體”視為《體育法》修改的最高準則，將為實現我國體育事業(yè)發(fā)展從“行政體育”轉型升級為“法治體育”、 從行政權力主導的體育轉型為保障體育權利的體育、從“法制體育” 轉型為“法治體育”、 從“一元法治” 轉型為“多元法治”、從體育治理的“有法之治” 轉型為體育治理的“良法善治”作為我國《體育法》修改新的理念。

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