鄭 蕾，施 倩

(浙江省杭州市西湖區(qū)人民檢察院,浙江 杭州 310013)

黨的十八屆四中全會(huì)提出了推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，以實(shí)現(xiàn)兼顧程序正義與實(shí)體正義作為刑事訴訟的最終目的，這在一定程度上反映出檢律關(guān)系的發(fā)展進(jìn)入了新的階段。①隨著《律師法》和《刑事訴訟法》的修訂實(shí)施，律師介入刑事訴訟活動(dòng)的時(shí)間提前、范圍拓展、程度加深，給檢察工作帶來(lái)新的發(fā)展機(jī)遇和新挑戰(zhàn)。檢律雙方的博弈應(yīng)當(dāng)形成一種對(duì)抗中的合作關(guān)系，既對(duì)立統(tǒng)一又相互促進(jìn)。這一點(diǎn)在未成年人刑事檢察(簡(jiǎn)稱未檢)案件的辦理中顯得尤為重要和突出。刑訴法專章設(shè)置了“未成年人刑事案件訴訟程序”，規(guī)定了附條件不起訴、指定辯護(hù)、社會(huì)調(diào)查、犯罪記錄封存等內(nèi)容。刑訴法和《律師法》還將對(duì)未成年人的法律援助延伸至偵查階段。同時(shí)，未成年人刑事檢察工作理念也在轉(zhuǎn)變，不再以懲罰為首要目的,而代之以保護(hù)未成年人權(quán)益、預(yù)防再犯、幫教未成年人為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，除司法辦案和訴訟監(jiān)督職能外,還承擔(dān)著幫扶教育、預(yù)防犯罪等重要社會(huì)職能。[1]這些改變都為檢律合作提供了空間。

一、應(yīng)然與嬗變：未檢案件中新型檢律關(guān)系的發(fā)展

(一)檢律關(guān)系的原初基礎(chǔ)：天然的對(duì)抗性。檢律關(guān)系的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制衡論與程序主體性理論。權(quán)力制衡論最初是由17世紀(jì)的英國(guó)哲學(xué)家洛克在其著述的《政府論》中提出，主張把國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和外交權(quán)。爾后，孟德斯鳩在1748年《論法的精神》一書(shū)中繼承和發(fā)展了洛克的分權(quán)學(xué)說(shuō)，系統(tǒng)闡明了分權(quán)和制衡思想，提出三權(quán)分立學(xué)說(shuō)。他認(rèn)為，為了防止濫用權(quán)力和保證人民的自由，必須以權(quán)力來(lái)約束權(quán)力。程序主體性理論，是作為人性尊嚴(yán)和人權(quán)保障理念在刑事訴訟程序中的具體體現(xiàn)，其基本含義包括：相對(duì)于國(guó)家刑事司法機(jī)關(guān)而言，當(dāng)事人及其他訴訟參與人在刑事訴訟過(guò)程中是刑事訴訟程序運(yùn)行的主體，而不是國(guó)家機(jī)關(guān)單方面進(jìn)行刑事訴訟程序處置或支配的客體。現(xiàn)代刑事訴訟中，檢察官和律師都屬于必要的主體，在刑事訴訟中不可或缺。從刑事訴訟的三角結(jié)構(gòu)模式來(lái)看，檢察官與律師分屬控辯雙方，訴訟職責(zé)和角色定位的不同導(dǎo)致了對(duì)抗的天然性。

和普通刑事案件一樣，未檢案件中檢律關(guān)系的對(duì)抗性主要體現(xiàn)在強(qiáng)制措施的采取、審查結(jié)果的決定、定罪量刑的不同意見(jiàn)及傳統(tǒng)觀念中法庭上的針?shù)h相對(duì)。這些對(duì)抗因素是制度設(shè)計(jì)的應(yīng)然結(jié)果，正如詹姆斯·M·伯恩斯等人指出的那樣：“沒(méi)有一種已知的替代物，作為一種企及真相的手段，可在有效性和正當(dāng)性方面與對(duì)抗制匹敵?！盵2]17這種天然的對(duì)抗性，看似無(wú)法取得雙贏，實(shí)則是為了實(shí)現(xiàn)同一個(gè)目標(biāo)，即在法律的規(guī)制下，檢察官與律師從兩個(gè)不同甚至完全相反的維度開(kāi)展刑事訴訟活動(dòng)，集中反映了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的相互制衡,以此防止公權(quán)力越過(guò)合理界限而肆意侵蝕公民權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)抗中的平穩(wěn)，使公平正義達(dá)到最大化。

(二)檢律關(guān)系的新發(fā)展：合作已拉開(kāi)序幕。從當(dāng)前的司法實(shí)踐可以看出，檢律關(guān)系已經(jīng)拉開(kāi)合作的序幕。刑訴法規(guī)定了人民檢察院審查起訴應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)，并記錄在案。人民檢察院從規(guī)范執(zhí)法、防范冤假錯(cuò)案發(fā)生的角度出發(fā)，越來(lái)越重視保障律師權(quán)利：最高人民檢察院以及地方各級(jí)人民檢察院均制定了相關(guān)規(guī)定，就檢察機(jī)關(guān)如何充分聽(tīng)取律師的意見(jiàn)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)范。例如審判階段的庭前會(huì)議中，檢律雙方充分地交換意見(jiàn)，能夠有效解決爭(zhēng)議、化解矛盾，這樣既有利于庭審效率的提高，也有助于當(dāng)事人雙方的溝通和解。

(三)檢律合作的新空間：未成年人刑事檢察領(lǐng)域。如果說(shuō)對(duì)于普通刑事案件來(lái)說(shuō)，檢律協(xié)作的目的更多是為了有效預(yù)防冤假錯(cuò)案，那么對(duì)于未成年人刑事案件特別程序來(lái)說(shuō)，檢律合作的空間則更為廣泛。其根本原因在于，除了防止錯(cuò)案發(fā)生，維護(hù)國(guó)家法律統(tǒng)一正確實(shí)施、維護(hù)案件當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公平正義這些刑事訴訟基本價(jià)值之外，無(wú)論檢察機(jī)關(guān)還是律師對(duì)于涉罪未成年人，都有教育、感化、挽救的職責(zé)與義務(wù)，這不僅僅是出于刑事訴訟的需要，更是檢律雙方承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的需要。

因此，教育挽救未成年人這一共同目標(biāo)，也就必然地成為在未成年人特別程序中檢律雙方從對(duì)抗走向深入合作的背景。這就有了包括調(diào)查涉罪未成年人的家庭背景及社會(huì)背景、了解涉罪未成年人的心理特點(diǎn)、進(jìn)一步制定并采取各種幫教挽救等措施在內(nèi)的工作要求,在這些方面的檢律合作將更有利于未成年人合法權(quán)益的充分保障。

二、對(duì)抗與分裂：未成年人特別程序下檢律關(guān)系的構(gòu)建障礙

未成年人特別程序中的檢律關(guān)系表現(xiàn)為對(duì)抗性漸弱、合作性增強(qiáng)，然而在我們的司法實(shí)踐中，這樣的合作并非一帆風(fēng)順，新型檢律關(guān)系的構(gòu)建還存在一定的問(wèn)題。

(一)檢察官履職中的對(duì)抗行為依然存在。盡管對(duì)于教育、感化、挽救未成年人的目標(biāo)，檢律雙方基本明確，但是在具體操作層面，局部的工作不協(xié)調(diào)、個(gè)案上的不合理對(duì)抗難免存在。從檢察層面上來(lái)看，部分干警存在怕麻煩、“抄近道”的心理，辦案中不注意寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的把握，往往將未成年人案件一訴了之，不愿承擔(dān)教育、感化、挽救未成年人的工作。尤其是在一些案件數(shù)量較多、流動(dòng)人口犯罪人員比例較大的地方，由于辦案人員手中案件較多，如果將大量精力花在一個(gè)案件的辦理上，可能會(huì)影響其他案件的處理。而辦好未檢案件，不但需要辦案人員的耐心、細(xì)心和愛(ài)心，還需要相關(guān)社會(huì)機(jī)構(gòu)、學(xué)校、家庭的支持與配合，如本院辦理的未成年人黃某盜竊案，辦案人員花費(fèi)了大量精力教育黃某，使其認(rèn)罪悔罪并幫助其獲得被害人諒解，擬對(duì)其作不起訴處理，但由于聯(lián)系不上其監(jiān)護(hù)人，家中其他親屬均不愿收留他，而黃某生活在外省又沒(méi)有合適的地方托管，最終只能將案件起訴到法院。再如對(duì)一起未成年人案件提出不起訴處理，除了需要做大量的社會(huì)調(diào)查、心理疏導(dǎo)、走訪幫教等工作外，大部分還都需要經(jīng)過(guò)檢察委員會(huì)研究決定，而這一過(guò)程往往需要較長(zhǎng)的時(shí)間，導(dǎo)致案件無(wú)法“快”起來(lái)，但如果將案件直接起訴到法院，則會(huì)快許多。為此，大部分辦案人選擇將案件起訴到法院，減輕自己的辦案壓力。在這樣的情勢(shì)下，有時(shí)即使律師提出了從輕處理的建議，往往也得不到采納，檢律之間的不和諧對(duì)抗繼續(xù)存在。

(二)相關(guān)法律制度的構(gòu)建不完善。目前法律法規(guī)對(duì)未檢案件中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利范圍的規(guī)定不夠具體和細(xì)化，導(dǎo)致檢律合作空間的界限模糊不清。例如在對(duì)附條件不起訴人的考察幫教中，律師能否成為幫教主體、能參與哪些幫教活動(dòng)并無(wú)規(guī)定，這使得律師參與幫教的主動(dòng)性和積極性無(wú)法提升。此外《律師法》規(guī)定，對(duì)援助律師拒絕履行法律援助義務(wù)的，由司法行政部門(mén)給予相應(yīng)處罰。但實(shí)踐中援助律師履行法律援助義務(wù)大多流于形式，鮮有明確拒絕履行的而往往表現(xiàn)為“不認(rèn)真不及時(shí)”地“怠于”履行，該種情況如何處理沒(méi)有明確規(guī)定。

(三)援助律師的指派缺乏專業(yè)性。在杭州的司法實(shí)踐中，為更好保障涉罪未成年人的合法權(quán)益，公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)未檢案件實(shí)行專業(yè)化辦理，即專人辦理，由熟悉未成年人身心特點(diǎn)的司法人員辦理。檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)設(shè)立了未成年人刑事檢察部門(mén)，專門(mén)辦理未檢案件，且在審查逮捕和審查起訴兩個(gè)階段，要求同案同人辦理。但實(shí)踐中，法律援助中心對(duì)相關(guān)援助律師的指派具有隨機(jī)性，接受指派的律師并不一定熟悉未成年人身心特點(diǎn)，甚至部分律師工作積極性低，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到未檢案件的特殊性。他們認(rèn)為，在“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策下，檢察機(jī)關(guān)辦理未成年人案件慎之又慎，援助律師能夠援助的空間很小，對(duì)案件處理基本沒(méi)有影響，法律援助僅具有程序上的象征意義。[3]這樣流于表面的做法完全有悖于為未成年人提供法律援助的立法目的。

三、合作與共贏：優(yōu)化檢律關(guān)系的路徑探索

“對(duì)抗中求合作”已成為在未成年人特別程序中檢律雙方所追求的共同目標(biāo)，那么如何探索合作路徑也就成為了雙方的焦點(diǎn)話題。

(一)檢律契合新探索——以高某非法獲取公民個(gè)人信息案為例。未成年人特別程序中的檢律合作，不僅需要雙方的共識(shí)，更需要雙方的共同努力。以2016年3月我院辦理的一起非法獲取公民個(gè)人信息案為例：17歲的高三在校生小高內(nèi)向、不善交際，但通過(guò)自學(xué)發(fā)掘了自己在計(jì)算機(jī)編程上的天賦，是個(gè)電腦“天才少年”。他在考試報(bào)名時(shí)發(fā)現(xiàn)報(bào)名網(wǎng)站存在漏洞，出于好奇、炫耀的目的，他自編軟件從網(wǎng)站中非法下載上萬(wàn)條考生個(gè)人信息并發(fā)布在個(gè)人網(wǎng)站上，構(gòu)成犯罪。該案在審查起訴階段中，援助律師主動(dòng)調(diào)查了小高的家庭情況及在校表現(xiàn)并提供給檢察官。為了將情況核實(shí)準(zhǔn)確，檢察官和律師一起到小高的家里、學(xué)校和社區(qū)，了解到小高的父母離異，工作繁忙很少有時(shí)間和兒子相處，小高在學(xué)校里也沒(méi)有要好的朋友，性格內(nèi)向。他在計(jì)算機(jī)世界中獲得的自信讓其癡迷，網(wǎng)絡(luò)上的他非?；钴S，而在現(xiàn)實(shí)生活中卻不善交際。其實(shí)小高是個(gè)好孩子，成績(jī)?cè)诎嗬镏械绕?，還經(jīng)常協(xié)助老師制作課件、幫同學(xué)修電腦。檢察官和律師的登門(mén)拜訪，讓小高的父母意識(shí)到了自己在教育孩子中的缺失，表示今后要多陪伴和關(guān)心孩子，懇請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)給孩子改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。了解到小高的基本生活、學(xué)習(xí)情況后，為了取得被害人的諒解，檢察官和律師到被害單位，耐心講述了小高犯罪背后的故事，走上犯罪道路是由于法制意識(shí)淡薄，小高是個(gè)值得挽救和培養(yǎng)的好苗子。被害單位在看過(guò)學(xué)校、社區(qū)、家庭出具的相關(guān)的材料，并聽(tīng)取了檢律雙方的意見(jiàn)后，出具了諒解書(shū)?；趯彶檎J(rèn)定的犯罪事實(shí)和對(duì)小高可幫教性的判斷，我院對(duì)其作出了附條件不起訴的決定。

在隨后設(shè)置的六個(gè)月考察期內(nèi)，檢察官和律師的合作還在繼續(xù)。檢察官對(duì)小高進(jìn)行了心理疏導(dǎo)、愛(ài)心家訪，每個(gè)月都與小高通信、通話，慢慢地，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)原本內(nèi)向的大男孩變得陽(yáng)光開(kāi)朗了。律師也積極配合檢察機(jī)關(guān)給小高提供公益活動(dòng)平臺(tái)，教社區(qū)老人使用常見(jiàn)的手機(jī)APP；去科技館做志愿者參與科普活動(dòng)；服務(wù)G20給環(huán)衛(wèi)工人提供涼茶等等。在考察期內(nèi)，小高還努力學(xué)習(xí)，以優(yōu)異的成績(jī)通過(guò)高考。檢律雙方的共同努力，加上社區(qū)、學(xué)校、家長(zhǎng)的配合幫教，讓小高順利通過(guò)了考察期，最后檢察官向其宣布了不起訴決定。目前他正坐在最喜愛(ài)的計(jì)算機(jī)大學(xué)課堂上?，F(xiàn)在，檢察官和律師成了小高心中的大哥哥大姐姐，檢律的合作幫教也沒(méi)有因此停下。小高偶爾來(lái)信會(huì)咨詢一些“刁鉆”的法律問(wèn)題，說(shuō)說(shuō)自己最近學(xué)校里發(fā)生的趣事。

在未成年人特別程序下審視檢律的合作，我們還需要繼續(xù)深入思考與挖掘廣闊的空間。

(二)構(gòu)建檢律監(jiān)督新機(jī)制。檢察官和律師作為職業(yè)共同體，兩者之間的互相監(jiān)督，由于專業(yè)性的理解和同行業(yè)間相互熟知所產(chǎn)生的法律敏感，能夠?qū)υ綑?quán)和權(quán)力濫用產(chǎn)生有效的遏制，并且這種監(jiān)督貫穿于整個(gè)司法動(dòng)態(tài)運(yùn)作過(guò)程。[4]構(gòu)建檢律相互監(jiān)督機(jī)制，具體措施包括：

其一，建立律師對(duì)檢察官的評(píng)價(jià)制度。檢察機(jī)關(guān)受理的案件已有辯護(hù)律師時(shí)，邀請(qǐng)律師對(duì)案件承辦檢察官的辦案方式、幫教方法、保障律師權(quán)利等方面進(jìn)行全方位評(píng)價(jià)，以促進(jìn)規(guī)范執(zhí)法、優(yōu)化未檢工作；對(duì)于可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴、附條件不起訴的案件，如果檢察官怠于履行職責(zé)，辯護(hù)人可以提出意見(jiàn)或者投訴。

其二，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)律師執(zhí)業(yè)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)在案件辦理中掌握著援助律師開(kāi)展援助活動(dòng)的具體情況，其中不乏一些問(wèn)題線索，如一些法律援助律師嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行辯護(hù)義務(wù)等，必要時(shí)檢察機(jī)關(guān)可向司法行政部門(mén)通報(bào)問(wèn)題線索，監(jiān)督律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)，促進(jìn)律師的行業(yè)自律，確保未成年人的辯護(hù)權(quán)。

其三，開(kāi)展定期檢律互動(dòng)交流活動(dòng)。只有定期交流，才能互通信息、了解需求、推進(jìn)工作。因此，檢律雙方可以通過(guò)開(kāi)展檢律合作培訓(xùn)、講座、辯論、開(kāi)展“控辯大講堂”等活動(dòng)，促進(jìn)雙方交流，增強(qiáng)雙方互信。

(三)明確法律援助律師資格、細(xì)化權(quán)利義務(wù)。未成年人刑事案件的特點(diǎn)要求援助律師必須具有一定的工作和生活經(jīng)驗(yàn)，善于把握未成年人的心理特征，善于教育引導(dǎo)，故應(yīng)設(shè)定適當(dāng)?shù)馁Y格限制，如商定指派具有五年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的資深律師，熱心未成年人工作，具有心理學(xué)、教育學(xué)相關(guān)知識(shí)者優(yōu)先。按照相應(yīng)的條件，在所在地區(qū)建立一個(gè)“未成年人援助律師團(tuán)”，每年核查更新，保證數(shù)量和質(zhì)量，把好進(jìn)入關(guān)，以援助律師質(zhì)量保障援助工作質(zhì)量，以更好的履職能力使未成年嫌疑人、被告人的健康成長(zhǎng)得到更好的保障。

關(guān)于援助律師的權(quán)利與義務(wù)，刑訴法和《律師法》并未詳細(xì)，但在實(shí)踐中，援助律師除了閱卷、會(huì)見(jiàn)、法庭辯護(hù)等，在促進(jìn)刑事和解、進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、實(shí)施考察期幫教等方面也大有用武之地，這些方面均可以出臺(tái)細(xì)則來(lái)進(jìn)行規(guī)范。

(四)委托律師輔助開(kāi)展社會(huì)調(diào)查*《刑事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定：司法機(jī)關(guān)辦理未成年刑事案件，“根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查”。。實(shí)踐表明，檢察機(jī)關(guān)自身進(jìn)行社會(huì)調(diào)查的效果并不理想，犯罪嫌疑人一方對(duì)公權(quán)力部門(mén)的抵觸心理明顯，檢察機(jī)關(guān)調(diào)查到的相關(guān)信息往往都是干癟的文字描述，不能全面反映涉罪未成年人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因和教育監(jiān)管等情況，對(duì)辦案和教育的參考作用并未得到有效發(fā)揮。而律師代表嫌疑人一方的利益，對(duì)于嫌疑人來(lái)說(shuō)具有天然的親和力，由辯護(hù)律師來(lái)調(diào)查制作的未成年犯罪嫌疑人的社會(huì)成長(zhǎng)調(diào)查報(bào)告，往往更加生動(dòng)翔實(shí)。律師提交的社會(huì)調(diào)查報(bào)告，有助于檢察官了解嫌疑人家庭情況、生活環(huán)境、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷、性格特點(diǎn)、犯罪原因、平時(shí)表現(xiàn)、是否具備有效監(jiān)護(hù)條件或幫教條件等情況，進(jìn)而作為辦案和幫教的參考。目前階段，主要有五種情形，檢察機(jī)關(guān)可以委托律師進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，其中包括：擬對(duì)涉罪未成年人作不批準(zhǔn)逮捕決定的；對(duì)已逮捕的涉罪未成年人，依申請(qǐng)或依職權(quán)進(jìn)行捕后繼續(xù)羈押必要性審查的；擬對(duì)涉罪未成年人決定不起訴、附條件不起訴的；擬對(duì)未成年被告人提出適用緩刑量刑建議的；偵查機(jī)關(guān)移送的社會(huì)調(diào)查報(bào)告不客觀、不全面，需要重新開(kāi)展社會(huì)調(diào)查的，等等。

(五)拓寬立案監(jiān)督線索來(lái)源

與當(dāng)?shù)氐穆蓭焻f(xié)會(huì)建立案件線索通報(bào)工作機(jī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)成年人性侵害、拐賣、綁架、遺棄、傷害、虐待未成年人以及教唆、脅迫、誘騙、利用未成年人犯罪的案件線索，積極拓展立案監(jiān)督案件來(lái)源，加大打擊侵害未成年人合法權(quán)益的犯罪力度，全面保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)。

總而言之，社會(huì)需要規(guī)則，權(quán)力需要規(guī)制。同時(shí)，單純依靠法律的社會(huì)是沒(méi)有活力與希望的，法律一樣具有溫度，執(zhí)法的目的終究是為了社會(huì)的長(zhǎng)治久安。法律的冷冰和尖銳無(wú)法替代人性的柔弱與溫潤(rùn)，懲戒也不可能取代感化。[5]在解決青少年犯罪問(wèn)題上，刑事訴訟法規(guī)定了未成年人特別程序，檢察官和律師這兩個(gè)群體，從各自的本職出發(fā)，殊途同歸。和諧的檢律關(guān)系就是雙方在涉罪未成年人身上傾注更多的關(guān)愛(ài)，共同喚醒他們的良知，撫慰這些人生旅途上失足者的心靈。

[1] 孫謙.切實(shí)加強(qiáng)未成年人檢察工作[N].檢察日?qǐng)?bào)，2016-1-18(3).

[2] (美)詹姆斯·M·伯恩斯，杰克·W·佩爾塔森，托馬斯·E·克羅寧.美國(guó)式民主[M].譚君久譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993.

[3] 解寶虎，王曉剛.法律援助未成年人律師為何不積極[N].檢察日?qǐng)?bào)，2014-7-9(7).

[4] 王洪宇，周紅.新型檢律關(guān)系之科學(xué)構(gòu)建[J].學(xué)術(shù)交流，2014，(10).

[5] 汪丁丁.超越校正性正義[J].法制資訊，2008，(4).