高立萍

摘要：胎兒是自然人生命發(fā)展的開始階段，也是民法上的“人”，享有民事權(quán)利能力。自羅馬法以來，各國紛紛設(shè)立若干制度對胎兒的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)加以保護。我國法律對胎兒利益的保護的立法上，除了《繼承法》稍有涉及，其他領(lǐng)域幾乎為空白。近些年來我國發(fā)生了數(shù)起侵害胎兒的案件，立法的不成熟造成了，胎兒的利益無法得到充分的保護，引起了社會上法律、道德的大討論。胎兒的特殊性導(dǎo)致對于胎兒利益的保護也亟待有新的法規(guī)加以保護。本文將從以下幾個方面進行探究：一胎兒法律上享有的權(quán)益；二是利益侵害風(fēng)險的來源；三提出保護胎兒人身利益的建議。

關(guān)鍵詞：胎兒權(quán)益；侵害風(fēng)險；立法建議

當自然人的人身權(quán)益受到傷害時，加害人應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同樣對于尚未出生的胎兒來說，當遭受人身侵害時，能否進行損害賠償？我國著名學(xué)者梁慧星先生在《民法總論》中寫道，“立法界應(yīng)重新重視胎兒的權(quán)益，改變目前民通所采取的絕對主義立法例為總括的保護主義，以強化對胎兒的保護，順乎人情及民法進步之潮流”。由于胎兒尚未與母體分離，所以不是法律上獨立的個體，但如果胎兒受到侵害，極有可能使得出生后的自然人的人身權(quán)利受到損害，基于法律對自然人保護，胎兒也應(yīng)當受到法律上的保護。對不具備法律主體資格的胎兒如何進行保護，存在著法律邏輯與現(xiàn)實生活之間的矛盾。

一、 胎兒法律上享有的權(quán)益

（一）“胎兒”的界定。我國法律沒有明確的界定，學(xué)理上更是各說紛紜。有學(xué)者認為“胎兒是指尚在其母子宮中的胚胎或者尚未出生的胎兒?！蔽覈_灣法學(xué)家胡長清也認為“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時此起，至出生完成之時止，謂之胎兒?！鄙斫嵌鹊慕缍ㄊ牵菏芫酥軆?nèi)的主要器官即已形成，一般即以八周為界限，前階段稱為胚胎期，后階段系胎兒。此外還有懷孕十二周以上也是胎兒。

（二）胎兒權(quán)益保護的理論

羅馬人在古代時期就已開始重視胎兒權(quán)益的保護，并確立了“關(guān)于胎兒的利益視為已經(jīng)出生”的原則和一系列相關(guān)制度。羅馬法認為，胎兒從現(xiàn)實角度上講不是人，但由于它是一個潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護自出生之時起即歸屬于她的所有權(quán)利，而且為對其有利，權(quán)利能力自受孕之時起而不是從出生之時起計算。羅馬法規(guī)定：“關(guān)于胎兒的利益，視為己經(jīng)出生?！备鶕?jù)這一原則，如果胎兒出生時完全符合出生條件，其開始享有權(quán)利能力的時間即可上溯到受胎之時。因此，當繼承開始時已受孕的胎兒，繼承權(quán)依然享有。

《日本民法典》第721條規(guī)定：胎兒“就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！钡?68條規(guī)定：“（一）胎兒就繼承視為已出生；（二）前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生情形?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生?！比鹗俊⑻﹪灿蓄愃埔?guī)定，這些有關(guān)胎兒利益保護法律規(guī)定的一個重要特點，就是直接承認胎兒具有與自然人相同的民事主體地位，并承認其有民事權(quán)利能力。

德國法認為，在特定的情況下，即使是尚未出生的胎兒，也視為享有權(quán)利能力。例如，胎兒可以取得繼承遺產(chǎn)的權(quán)利《民法典》第1893條第2款），在對其負有撫養(yǎng)義務(wù)的人因他人的不法侵害而死亡時，胎兒對致害人享有損害賠償請求權(quán)《民法典》第844條第2款）。這些權(quán)利只有在胎兒出生并取得完全的權(quán)利能力時才能行使，法律中賦予胎兒權(quán)利的條款只是個別的，不過胎兒還可以從法院那里得到進一步的保護。

二、 侵害風(fēng)險

（一） 風(fēng)險來源

侵害胎兒利益的侵權(quán)行為多樣，主要有以下幾種情況：（1）由于環(huán)境嚴重污染，嚴重損害父母健康及生殖遺傳功能，導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾?。?）由于母親服用某種藥品或使用某種產(chǎn)品，導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾??；（3）因母親接受錯誤的醫(yī)學(xué)診斷或治療，而導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾病；（4）母親在懷孕期間受到重大精神創(chuàng)傷或身體的機械性損傷，而導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾病；（5）父母輸血感染病毒，導(dǎo)致胎兒亦受感染；（6）其他原因造成對胎兒未來造成的損害。

（二） 特性分析

第一、由于侵害行為的間接性，侵害行為往往是直接針對胎兒的母親實施的。第二、侵權(quán)行為發(fā)生時間具有特定性。一般只能發(fā)生在胎兒受孕后到出生前的這段時間。若發(fā)生了加害行為，對損害事實認定的時間除撫養(yǎng)請求權(quán)可以在胎兒出生前確定之外，其他的損害事實須等到胎兒出生后方能確定。有的在胎兒出生時即可確定，但有的須等上幾年甚至幾十年才能確定。第三、請求權(quán)行使的特殊性。胎兒損害賠償請求權(quán)是以胎兒活著出生為前提的。因此，對母體中的胎兒而言，其損害賠償請求權(quán)實質(zhì)上是一種期待權(quán)。

三、我國法律存在的缺陷

我國的《民法通則》并沒有對胎兒之問題作出規(guī)定，其第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”該條明確了權(quán)利能力始于出生，對于尚未出生的人，按照我國民法的規(guī)定，則不具有民事權(quán)利，不屬于我國法律上的“人”，對其保護也就無從談起。

我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”由本條觀之，至少存在如下兩個問題：

一是我國雖有保護胎兒繼承利益的規(guī)定，卻沒有明確胎兒繼承權(quán)利的有無。所以當胎兒的應(yīng)得份額受到侵害，或并未得到法定份額時，在其活體出生后，是否可以作為訴訟主體提出侵害之訴的問題不甚明確。

二是“胎兒的繼承份額”用語模糊，是將胎兒與已出生者等同視之，還是僅留有一定比例的份額？該條不甚明確。綜觀我國民事法律，立法上還沒有確立胎兒的民事主體地位，理論界也一致認為胎兒不能成為民事主體，關(guān)于胎兒健康權(quán)的保護還是一個法律盲點。對胎兒人身利益是否應(yīng)當受到保護這一問題還沒有得到解決。

四、立法建議

（一） 個別保護主義的立法模式符合我國的現(xiàn)實情況

僅就胎兒權(quán)益保護而言，總括保護主義無疑是最佳選擇。采個別保護主義立法例的原因可以從以下幾個方面分析：第一，通過英美法系國家的實踐可知，總括保護主義可能會導(dǎo)致胎兒損害賠償請求權(quán)的濫用，“不當出生”等惡意訴訟的產(chǎn)生即是例證。其二，雖然我國出臺了單獨二胎政策，但計劃生育仍是基本國策。在這個背景下選擇總括保護主義，與社會現(xiàn)實及家庭倫理不符。第三，在總括保護主義下，作為父母基本權(quán)利的生育權(quán)保護應(yīng)如何自處？這種“一邊倒”的立場將嚴重限制生育權(quán)。第四，保護胎兒最根本的初衷乃是為了讓出生的人更健康地成長，期待胎兒出生才是我們的目的。如果胎兒不在了，利益無所依存，對其進行保護又有什么實際意義呢？

（二） 我國對胎兒權(quán)益保護范圍的合理界定

合理確定胎兒權(quán)益的保護范圍至關(guān)重要，模棱兩可的規(guī)定易導(dǎo)致司法適用的疑惑。個別保護主義的立法模式也要求保護范圍清楚確定、簡單清晰，以便于司法裁判。我國《繼承法》第28條規(guī)定為胎兒預(yù)留繼承份額，表明立法已經(jīng)承認了胎兒的繼承權(quán)。關(guān)于胎兒的人格利益保護，應(yīng)借鑒英美法系的經(jīng)驗，明確胎兒享有生命健康權(quán)，使胎兒在身體健康遭受不法侵害時可以提起侵權(quán)之訴。同時，立法對胎兒的身份利益也應(yīng)予以保護?；谘壍挠H子關(guān)系事實上在母體懷孕時就已經(jīng)產(chǎn)生了，這是不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的。否認這種身份關(guān)系是違背公序良俗的，不符合正常的倫理價值理念。

（三） 胎兒權(quán)益保護與生育權(quán)的協(xié)調(diào)

主要表現(xiàn)為墮胎權(quán)與胎兒生命利益的沖突以及生育權(quán)等與胎兒健康利益的沖突。在個別保護主義體例下，胎兒權(quán)益保護也是以出生為條件的。胎兒出生后，對于父母故意以及父親在重大過失的情形下導(dǎo)致的損害，其可以訴請保護。但是，單純懷孕導(dǎo)致的損害則不予保護。一方面，基于自然人之人格保護與督促父母慎重行使生育權(quán)的需要，必須對胎兒的受損權(quán)益予以救濟；另一方面，在父母沒有任何惡意也不知情的情況下，一個生命的存在價值遠遠大于其不存在。即使胎兒在出生后健康受損，如因遺傳病等單純受孕導(dǎo)致?lián)p害，也不能追究父母的責(zé)任。

（作者單位：安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽 蚌埠233030）