許清清，方歆然

（湖南商學(xué)院 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205）

程序與反腐：并行不悖

許清清，方歆然

（湖南商學(xué)院 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205）

法律程序建設(shè)和反腐制度建設(shè)，是黨中央全面推進(jìn)法治建設(shè)和大力反腐工作的重心；也是我國當(dāng)代社會建設(shè)法治國家，實現(xiàn)社會公平正義的必要之義。 兩者并行不悖，相輔相存。 由此探討法律程序與反腐建設(shè)的異同，比較兩者產(chǎn)生的根源與成因、價值目標(biāo)與實現(xiàn)方式、面臨的困境以及發(fā)展路徑，既有利于二者相互促進(jìn)，又對提升公民法治意識，加強我國廉政反腐制度建設(shè)，加深國際合作，具有重要意義。

正當(dāng)法律程序；反腐；制度建設(shè)

按照英國歷史上著名法學(xué)家、大法官科克的解釋， 關(guān)于程序的規(guī)范表達(dá)最早見于 1215 年英國《自由大憲章》 中對自由民進(jìn)行逮捕、 監(jiān)禁、 沒收財產(chǎn)等權(quán)利剝奪所作的程序性規(guī)定。這是最早關(guān)于正當(dāng)法律程序的表達(dá)。 在 14世紀(jì)后的其他六部成文法中，正當(dāng)法律程序作為司法上的基本原則被反復(fù)表達(dá)，程序正義的觀念也逐漸浮現(xiàn)。

正當(dāng)法律程序緣起于英國，發(fā)展于美國。美國聯(lián)邦憲法 1791 年第 5 條修正案規(guī)定： “……未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；凡私有財產(chǎn)，非有公正補償，不得征為公用。” 1866 年第 14 條修正案規(guī)定， 各州也不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序，剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。

在 《布萊克法律辭典》 中， 正當(dāng)法律程序是指任何其權(quán)益受到判決影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利。由此可見，正當(dāng)法律程序在發(fā)展過程中，既具有了保障實體權(quán)利實現(xiàn)的程序性意義，也具有要求法律符合公平正義。政府的行政行為受到必要限制的實質(zhì)性意義，實現(xiàn)了從司法向行政領(lǐng)域和其他所有國家公權(quán)力領(lǐng)域的跨越，成為當(dāng)代程序法的核心和靈魂。

依法治國，建設(shè)社會主義法治國家是我國的治國方略。依法治國和法治目標(biāo)的實現(xiàn)需要包括程序法在內(nèi)的完備法律體系及法律的良好運行。在理論和實踐中，人們比較重視實體法及其運行，相對忽視程序法。我國當(dāng)前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，只有零散的程序制度，在運行中依然存在程序觀念滯后、程序法不健全、不完善、程序法實施中程序違法嚴(yán)重等問題。黨的十八屆四中全會公布的 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：制度化、規(guī)范化、程序化是社會主義民主政治的根本保障。加強程序制度建設(shè)，迫在眉睫。

腐敗與反腐相伴相生。自有腐敗以來，人類就一直與之抗?fàn)?，不曾停止過。何為腐敗？到目前理論界還沒有形成明確一致的腐敗定義。邁克爾約翰遜將腐敗定義為，對公共角色和資源的濫用，或公私部門對政治影響力量的不合法的使用形式。而目前透明國際對腐敗的定義則是：濫用委托權(quán)力謀取私人利益。 《牛津法律大詞典》 對腐敗的解釋為： “指從原本純潔的狀態(tài)中發(fā)生的墮落?！?我國許多學(xué)者從政治學(xué)、 經(jīng)濟學(xué)及權(quán)力運用的角度對腐敗進(jìn)行了界定。腐敗概念反映出如下共同特征：①腐敗的主體是公職人員以及與公職人員發(fā)生權(quán)力關(guān)系的人。②腐敗的客體是公共權(quán)力。③腐敗的目的是謀取私人利益。④腐敗的手段是濫用公職權(quán)力。⑤腐敗的結(jié)果是侵犯公共利益。⑥腐敗的實質(zhì)是以權(quán)謀私。由此，腐敗概而言之就是利用公權(quán)謀取私利。

我國改革開放以來，社會經(jīng)濟得到快速發(fā)展，但由于配套的法律制度不完善，國家公權(quán)利未受到良好制約，貪污腐敗問題在我國愈演愈烈。面對這一形勢，黨的十八大報告提出，必須堅定不移反對腐敗，永葆共產(chǎn)黨人清正廉潔的政治本色。明確指出，反對腐敗、建設(shè)廉潔政治這個問題解決不好，就會對黨造成致命傷害，甚至亡黨亡國。反腐倡廉必須常抓不懈，拒腐防變必須警鐘長鳴。2016 年 1 月， 習(xí)總書記在十八屆中央紀(jì)委六次全會上依然強調(diào)，黨中央堅定不移反對腐敗的決心沒有變，號召全黨同志對黨中央在反腐敗斗爭上要有足夠自信。習(xí)總書記的講話充分說明了黨中央反腐的決心和信心。

由上觀之，約束公權(quán)力是反腐的一劑良藥。而正當(dāng)法律程序 （D ue P ro cess o f L a w） 的基本功能之一則是約束限制公權(quán)力。因此，正當(dāng)法律程序建設(shè)與反腐制度建設(shè)就有異曲同工之處，基于兩者的產(chǎn)生根源與成因、價值目標(biāo)與實現(xiàn)方式、困境以及發(fā)展路徑比較研究，對于共同推進(jìn)社會主義法治建設(shè)，大有裨益。

一、產(chǎn)生的根源與成因

（一） 正當(dāng)法律程序的產(chǎn)生發(fā)展及其對權(quán)力制約

正當(dāng)法律程序原則產(chǎn)生直接原因是對英國王權(quán)的擴大與濫用的反對與限制。①正當(dāng)法律程序的出現(xiàn)是貴族與王權(quán)進(jìn)行斗爭的結(jié)果。 1215 年，英國統(tǒng)治者約翰王殘暴且獨斷專行，為贏回其在法國的土地，與法國展開了一系列戰(zhàn)爭，同時在國內(nèi)科以重稅，其結(jié)果引起了貴族針對國王的叛亂。 約翰王失去了公眾的支持， 不得不簽署 《大憲章》。 該文件通過程序規(guī)定， 約束和限制了國王的權(quán)力。②正當(dāng)法律程序的早期發(fā)展體現(xiàn)了權(quán)利主體的擴大和對王權(quán)的進(jìn)一步制約。 1354 年的《倫敦威斯敏斯特自由法》 與 《自由大憲章》 比較， 《自由法》 所保護的權(quán)利主體已經(jīng)從 “自由民 （或貴族）” 擴大到 “不問階層與地位的任何人”。 1628 年的 《權(quán)利請愿書》 重申了 《大憲章》與 《自由法》 對王權(quán)的限制以及對臣民權(quán)利的允諾。 1679 年的 《人身保護令》 雖然并沒有在原來的基礎(chǔ)上擴大公民的基本權(quán)利，但是從程序上進(jìn)一步完善羈押的司法審查和司法救濟制度，從而有效地制約了非法逮捕和拘禁的發(fā)生，更加豐富了 “正當(dāng)法律程序” 的內(nèi)涵。 1689 年的 《權(quán)利法案》則對王權(quán)進(jìn)行了系統(tǒng)而完善的制約，規(guī)定了有關(guān)正當(dāng)法律程序的一系列內(nèi)容。 從 1215 年的《大憲章》 到 1689 年的 《權(quán)利法案》， 正當(dāng)法律程序原則既是英國人們對王權(quán)進(jìn)行斗爭的結(jié)果，同時又是英國人民反對王權(quán)的武器。③法院對法律程序的遵守也對行政權(quán)的約束產(chǎn)生影響。英國王座法院對行政行為的司法審查始于 1610 年科克法官審理的博翰姆大夫案。當(dāng)時法院的角色和司法審查的范圍并不清晰。 到 18世紀(jì)晚期， 王座法院對行政行為的司法審查才最終得以確立。隨著歷史發(fā)展，英國行政機關(guān)取得了部分審判職能，受法院處理案件的影響，行政機關(guān)逐漸吸收了正當(dāng)法律程序原則。也因為戴西法治觀念的影響，程序正義成為衡量行政行為適當(dāng)性的依據(jù)之一。 20世紀(jì) 80 年代， 英國的法官迪浦洛克 （D i p l o c k） 認(rèn)為， “程序公平是一個覆蓋整個行政過程的一般原則，也是法院對行政行為予以審查的基本原則?！?④正當(dāng)法律程序被美國吸收， 成為美國憲法的基本原則。使王權(quán)服從法定程序，從程序是否正當(dāng)?shù)慕嵌认拗仆鯔?quán)的程序控權(quán)方法，在奉行“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗” 的英國被作為憲法慣例得到遵循，對英國和后世資產(chǎn)階級革命產(chǎn)生極其重要的影響。美國資產(chǎn)階級革命勝利后，明確將正當(dāng)法律程序納入 《美國憲法》 修正案中。從此，正當(dāng)法律程序統(tǒng)領(lǐng)立法、司法、行政領(lǐng)域，成為制約公權(quán)力，保障公民權(quán)利的法治基石，成為當(dāng)代程序法的根本指導(dǎo)原則和重要內(nèi)容。

（二） 腐敗的根源及反腐制度形成依據(jù)

一般來說，腐敗產(chǎn)生的因素有三：人、權(quán)力和利益。人天生具有的占有和支配心理，是腐敗產(chǎn)生的根源。權(quán)力本身具有強制性、支配性、擴張性和任意性的特點，蘊藏著導(dǎo)致腐敗的因素。而高回報的利益則是引發(fā)腐敗的催化劑?；诖?，世界各國與腐敗的斗爭主要是通過道德建設(shè)和法律制度建設(shè)。兩條路徑相互交叉，衍生出清官反腐、重典反腐、運動反腐、制度反腐四種主要方式。王明高教授通過對以上前三種反腐方式進(jìn)行分析比較，在權(quán)力制約理論和捕魚理論的基礎(chǔ)上，提出了科學(xué)制度反腐理論。王明高教授主張完善我國反腐法律制度，建立包括中國家庭財產(chǎn)申報制度、中國金融實名制度、中國遺產(chǎn)稅與贈予稅制度、中國公民信用保障號碼制度、國際反腐敗合作制度的反腐敗體系。也有學(xué)者認(rèn)為腐敗產(chǎn)生的原因包括主觀原因和客觀原因 （腐敗的環(huán)境和條件）。 主觀原因包括： 獲取不正當(dāng)經(jīng)濟利益； 政治上的動機；辦事的便利；其他動機；同時也包括個人私欲膨脹、思想道德墮落等心理方面的原因?？陀^原因包括：缺乏有效的制度及制度執(zhí)行力；腐敗的成本低；市場的消極影響；文化的消極影響等。他認(rèn)為主觀原因?qū)е赂瘮訖C的產(chǎn)生，客觀原因則為腐敗提供了機會。并認(rèn)為在腐敗原因的因果框架中，腐敗動機在人類進(jìn)化的漫長過程中長期存在，是腐敗行為的深層原因，腐敗機會則是腐敗行為的直接原因，腐敗存在的程度如何，主要取決于制度上腐敗機會的多少。在此基礎(chǔ)上，他提出了制度預(yù)防理論。主張消除腐敗動機，通過教育影響，改變?nèi)藗儗τ诟瘮〉恼J(rèn)知和態(tài)度，進(jìn)而影響人們是否選擇腐敗的行為；減少腐敗機會則通過制度預(yù)防和激勵性預(yù)防，增加腐敗的難度和風(fēng)險，改變?nèi)藗兊膭訖C和行為傾向，從根本上降低腐敗的發(fā)生率；而對腐敗行為則采取打擊對策，懲戒已發(fā)生的腐敗分子，威懾潛在的腐敗行為主體，而其中制度預(yù)防是反腐敗的關(guān)鍵。

由上觀之，雖然腐敗的產(chǎn)生與人的心理因素有關(guān)，與不正當(dāng)動機有關(guān)，但公共權(quán)力未受約束導(dǎo)致濫用是腐敗產(chǎn)生的關(guān)鍵原因。而懲治腐敗的對策，不外乎以下手段和方式：通過道德、誠信教育，借以改變?nèi)藗兊膽B(tài)度、價值觀念治理腐敗；通過民主、監(jiān)督機制制約公共權(quán)力以減少腐??；通過透明、公開政策防治腐?。煌ㄟ^制度改革和創(chuàng)新辦法預(yù)防腐?。煌ㄟ^刑事、行政、民事立法和執(zhí)法懲處腐?。煌ㄟ^開展地區(qū)與國際合作反腐敗等等。其中絕大多數(shù)學(xué)者一致認(rèn)為，制度建設(shè)是反腐敗的核心，應(yīng)通過建立良好的制度控制公共權(quán)力以達(dá)到有效反腐目的。而完善的程序制度建設(shè)則是良好的制度的要義和體現(xiàn)，在反腐過程中起著至關(guān)重要的作用。

二、價值目標(biāo)與實現(xiàn)方式

（一） 法律程序的價值目標(biāo)與實現(xiàn)方式

關(guān)于何為法律程序的價值，是法學(xué)界長期爭論的一個問題。有一派學(xué)者認(rèn)為，法律程序不是作為自主和獨立的實體而存在，它本身不是目的，而是用以實現(xiàn)某種外在目的的工具或手段。其中代表人物邊沁認(rèn)為程序價值是為實現(xiàn)實體法的目的；龐德則將程序價值定位于控制社會秩序；波斯納將程序價值定位于實現(xiàn)效率。另一派學(xué)者則認(rèn)為，法律程序為實體權(quán)利的實現(xiàn)而設(shè)定，但有其自身存在的獨立性。如羅爾斯將程序價值理解為純粹的正義；德沃金將程序價值解讀為主體的道德；富勒則認(rèn)為程序價值在于形式正義；馬修將程序價值定位于人的尊嚴(yán)。我國學(xué)者關(guān)于程序的價值也有不同看法。 孫笑俠先生提出 “程序正義六大要義”， 包括： 法律程序必須民主、 制約權(quán)力、平等、公開、科學(xué)、文明；張令杰先生認(rèn)為公正與效率是程序的價值取向；陳瑞華先生認(rèn)為“最低限度程序正義六大要求”是程序的參與性、裁判者的中立性、程序的對等性、程序的合理性、程序的自治性和程序的及時終結(jié)性；陳端洪先生提出了程序法的 “形式公正與尊嚴(yán)本位價值”； 沈宗靈先生認(rèn)為程序法的價值應(yīng)符合富勒提出的八項法治原則，如法律應(yīng)是一般性的、公布的、不溯及既往的、明確的、不矛盾的、可實現(xiàn)的、穩(wěn)定的以及司法獨立和司法審查。樊崇義先生對程序法的價值進(jìn)行分析，認(rèn)為程序法的價值包含理性價值、文明價值和民主價值三個方面。理性價值體現(xiàn)在：限制權(quán)力行使的恣意；提高裁判結(jié)果的可預(yù)見性；減輕裁判者的責(zé)任風(fēng)險。文明價值體現(xiàn)在：否定酷刑等取證手段的合法性；建立有效的權(quán)力制約機制；對非法偵查提供程序性制裁措施。而民主價值則包括審判公開和陪審制度。

以上觀點反映出：①目前學(xué)者普遍接受程序法本位主義的價值觀，認(rèn)為盡管法律程序在作為實現(xiàn)公正結(jié)果的手段方面的價值十分重要，但其本身具有內(nèi)在品質(zhì)，只有法律程序自身的公平、合理的內(nèi)在價值得到保障，那些利益受到程序結(jié)果直接影響的人才能享有作為一個人而非動物或物品所必須的尊嚴(yán)。②關(guān)于程序價值看法，學(xué)者們或從宏觀的角度，或從微觀層面進(jìn)行剖析，也有從理論或從實踐兩個層面劃分的。總的來說，程序法的宏觀上價值可從法的公平、正義、安全、秩序、效率、人權(quán)、法治與憲政等方面進(jìn)行分析；微觀上則可包含程序的中立性、參與性、公開性科學(xué)性、平等性、制約性、監(jiān)督性等內(nèi)容。徐亞文先生認(rèn)為，從理論上， 法律程序的 “過程價值”包括以下不可分割的四個方面：法律程序?qū)χ黧w的中立性、 程序理性、排他性、 可操作性的 “正當(dāng)”要求；程序結(jié)果接受主體對法律程序的平等參與性、 程序自治性、 程序人道性的 “正當(dāng)” 要求；法律行為的及時終結(jié)性以及程序法的公開透明性。而在實踐意義上，程序的價值則體現(xiàn)在對憲政與法治的實現(xiàn)上，憲法政治要求國家權(quán)力受到制約，而程序法律制度就成為了權(quán)力制約的重要內(nèi)容。憲政實踐過程就是程序法的價值實現(xiàn)過程。即通過建立科學(xué)、合法、有效的控權(quán)法律及監(jiān)督制度在立法、行政、司法的實踐中得以貫徹落實。

（二） 反腐倡廉的價值目標(biāo)與實現(xiàn)方式

腐敗行為一旦發(fā)生，會帶來經(jīng)濟、政治、社會上的危害后果。在經(jīng)濟上，腐敗可導(dǎo)致直接的經(jīng)濟損失、影響資源的有效配置、抑制經(jīng)濟的增長；在政治上，腐敗會導(dǎo)致公共權(quán)力的濫用和腐化、促使政權(quán)進(jìn)一步軟化、導(dǎo)致政權(quán)合法性危機，危害政治穩(wěn)定；在社會上，腐敗破壞社會公平和公正、造成社會思想混亂，使社會喪失精神動力，引起社會整體道德滑坡、破壞法制使社會處于無序狀態(tài)等嚴(yán)重危害后果。由此，反腐的價值目標(biāo)是顯而易見的，諸如：①監(jiān)督和約束權(quán)力；②實現(xiàn)社會的公平正義，重建社會道德，提高民眾素質(zhì)；③實現(xiàn)資源的有效配置，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展，保障社會的和諧穩(wěn)定，等等。

如何實現(xiàn)反腐倡廉，既要借鑒中國古代歷史經(jīng)驗，也要吸收國外先進(jìn)的反腐理念和制度，同時還要結(jié)合我國當(dāng)前的實際情況，并且貫穿于實踐，才能真正實現(xiàn)我國反腐倡廉的價值目標(biāo)。首先，從我國古代反腐歷史經(jīng)驗來看：①中國古代文官考試制度成為中國古代反腐倡廉廉政的最有效措施。通過文官考試的競爭，打破了魏晉以降門閥世族壟斷仕途的局面，為出身平民的知識分子提供了從政的有利條件，經(jīng)文官考試競爭進(jìn)入仕途的政府官員從整體上看基本素質(zhì)超過門閥貴族，對古代廉政建設(shè)起到了重要作用。②加強對官吏的監(jiān)察是反腐倡廉的重要保證。③反貪必須做到有法可依、有法必依。④對于貪官必須嚴(yán)懲。其次，從現(xiàn)代國際社會來看，腐敗是現(xiàn)代文明的毒瘤，是一個世界性歷史通病，是侵蝕人類社會肌體的 “政治之癌”， 由此， 向腐敗宣戰(zhàn)， 也成為世界各國的一項緊迫任務(wù)。在反腐斗爭中各國積累了許多成功寶貴的經(jīng)驗。第一，通過體制改革和制度建設(shè)，消除孕育腐敗的溫床。實現(xiàn)公開與透明的體制，實行財產(chǎn)申報制度、金融實名制度、行政程序公開制度等；改革政黨制度，凈化政黨政治；改革吏治模式，建立現(xiàn)代文官制度；尋求適應(yīng)市場經(jīng)濟規(guī)律的干預(yù)。第二，以法治腐，跳出治亂循環(huán)圈。制定一系列法令、法規(guī)，從而為公職人員行使權(quán)力劃出一條清白與否的界限，做到有章可循；依法生廉，把法落到實處是一些國家反腐敗取得成效的一大特點；建立高效廉潔的反腐機構(gòu)，是通向廉政之路比不可少的環(huán)節(jié)。第三，以權(quán)制權(quán)，監(jiān)督和約束權(quán)力。為防止權(quán)力的裂變，建立全面而有機的監(jiān)督機制；為預(yù)防高官不法，糾正不良行政，實行議會監(jiān)督制度；為避免朝業(yè)互掣， 采用政黨監(jiān)督； 發(fā)揮 “第四種權(quán)力”媒體監(jiān)督作用；司法監(jiān)督，阻遏政府濫用權(quán)力；公眾監(jiān)督等等。第四，官員自律，以薪養(yǎng)廉，減少腐敗的誘因和動機。培養(yǎng)公務(wù)員秉公辦事，奉公守法的品德；建立明晰的個人努力和報酬之間因果關(guān)系薪酬制度。第五，通過思想教育，重建社會道德，提高民眾素質(zhì)。

由上觀之，反腐倡廉的方式不外乎是通過教育，加強官員和民眾的反腐思想，提高官員的拒腐能力；通過制度建設(shè)，建立監(jiān)督和制約權(quán)力的機制，預(yù)防和制止腐敗的發(fā)生；通過貫徹落實制度，嚴(yán)懲貪官，威懾不穩(wěn)定分子。其中，制度建設(shè)是關(guān)鍵。而制度建設(shè)在實踐中又落實在程序上。首先，公開程序一方面要求涉及公權(quán)力運行主體的財產(chǎn)透明公開。 基于此， 英國 1883 年制定了世界第一部財產(chǎn)申報法律 《凈化選舉，防止腐敗法》， 美國 1978 年通過的 《政府行為道德法》， 也稱為 《陽光法案》， 是當(dāng)前最為完備的財產(chǎn)申報法。此后世界各國紛紛效仿，建立一系列包含公開透明程序要求的法律制度， 如韓國 1993 年實行公職人員財產(chǎn)登記制度、金融實名制；法國制定《政治生活財務(wù)透明度法》、 泰國 《關(guān)于申報資產(chǎn)和負(fù)債的王室法令》、 澳大利亞的 《公職人員財產(chǎn)申報條例》等；另一方面公開程序也要求權(quán)力運行的過程和結(jié)果透明。如美國的信息公開法，是美國政府關(guān)于政府信息公開的行政法規(guī)其主要內(nèi)容是規(guī)定民眾在獲得行政情報方面的權(quán)利和行政機關(guān)在向民眾提供行政情報方面的義務(wù)；美國1966 年制訂的 《情報自由法》、 1976 年制訂的《陽光下的政府法》、 1972 年的 《咨詢委員會法》，都明確規(guī)定了政府文件必須公開目的是強化民主政治和防止行政腐敗。其次，控權(quán)程序要求公權(quán)力的來源合法，權(quán)力的運行有法可依，公權(quán)力的運行結(jié)果受法律控制。 如美國 1946 年制訂了 《行政程序法》規(guī)范行政管理行為，促進(jìn)行政部門依法行使職權(quán)，明確行政機關(guān)損害公民利益的行為受到法律的追究?？貦?quán)程序從權(quán)力的來源、權(quán)力運行的過程以及權(quán)力運行的結(jié)果上進(jìn)行控制，減小了官員的腐敗機會，有效地防止了官員的腐敗行為。第三，參與程序體現(xiàn)在反腐制度的制訂上，要求法律制訂應(yīng)體現(xiàn)民主集中原則，反映大多數(shù)的意志，維護大多數(shù)的利益，同時參與程序要求在反腐過程中民眾的廣泛參與，充分發(fā)揮政黨、媒體、公眾的監(jiān)督作用。第四，執(zhí)行程序。關(guān)于懲治腐敗官員的相關(guān)法律制度，均可看作是反腐敗的執(zhí)行程序，大多是官員腐敗發(fā)生后對其腐敗行為進(jìn)行懲罰的程序性規(guī)定。 如 《反腐敗法》 等等。

三、困境以及發(fā)展路徑

（1） 程序建設(shè)的困境及發(fā)展路徑

我國的程序缺陷原因有三：第一是傳統(tǒng)法制。傳統(tǒng)程序立意是德治，其合理化程度不高，但是自成體系，環(huán)環(huán)相扣，因之與傳統(tǒng)社會文化心理結(jié)構(gòu)相吻合，所以改革起來很困難；第二是社會變動。程序要件與變動需要之間存在暫時不協(xié)調(diào)性，通過反思性法律控制方式以及決定系統(tǒng)的目的指向與條件指向二元化方法來處理是完全可以程序化的。第三則是法律技術(shù)。取決于法學(xué)研究的積累和法學(xué)家的素質(zhì)。

程序的實質(zhì)體現(xiàn)為管理和決定的非人情化，其一切安排都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量。而限制恣意的方式主要有兩種：一種為審級制，通過位階關(guān)系來監(jiān)督和矯正基層的決定，我國側(cè)重于此。另一為分權(quán)制。通過將權(quán)力分化由不同部門或主體掌控并在其間實現(xiàn)相互牽制從而限制恣意。

嚴(yán)密而合理的程序是以社會功能分化為前提的，而當(dāng)代社會體現(xiàn)社會分化的主要形式是國家機構(gòu)的分權(quán)、國家與地方團體之間的分權(quán)。我國古代不乏有國家機構(gòu)之間的分權(quán)，但不曾有國家與地方團體之間分權(quán)的傳統(tǒng)。伴隨近年來的經(jīng)濟體制改革的發(fā)展，這種條件越來越成熟。首先表現(xiàn)在地方的自治及其立法權(quán)限的擴張上。地方團體作為獨立分權(quán)不僅可以抑制中央權(quán)力的濫用，而且可以通過居民參與地區(qū)公共事務(wù)和調(diào)解等活動來加強國家法與日常生活的聯(lián)系。中央與地方分權(quán)、國家與地方團體之間分權(quán)成為程序改革強有力的催化劑。其次，法律關(guān)系的日益復(fù)雜化也促進(jìn)權(quán)力機關(guān)與職能機關(guān)的進(jìn)一步分化和功能自治領(lǐng)域的擴大。而這種發(fā)展對程序改革也提出了更高的要求。季衛(wèi)東先生認(rèn)為，程序再鑄的第一步是把交涉納入程序的軌道，用以保證當(dāng)事人立場的對等性和交涉內(nèi)容的合理性；第二步是在目的設(shè)定之后，為了實現(xiàn)既定方針而選擇手段和方法，考慮不可操控的外部條件，通過程序控制行為的附隨結(jié)果的合理性。第三步則是加強程序的進(jìn)一步分化，在此基礎(chǔ)上保證嚴(yán)格遵守程序要求。而以刑事訴訟為視角，我國當(dāng)前的正當(dāng)法律程序的推廣和應(yīng)用主要存在以下問題。首先，表現(xiàn)在正當(dāng)法律程序理念的缺失上。雖然正當(dāng)法律程序是一個具有可操作性的法律適用原則，但他更是一種理念， 是一種 “程序本位”、 “程序至上” 的理念。要把法律適用性原則養(yǎng)成一種司法理念不是一件很容易的事情。其次，是有關(guān)正當(dāng)法律程序的制度性缺失。近年來正當(dāng)法律程序為目標(biāo)的刑事司法改革取得了一些成果，但多停留在具體的措施層面，且顯出零散性、個別性特征。再次，正當(dāng)法律程序在實踐中沒有得到認(rèn)真貫徹，突出表現(xiàn)為有法不依，尤其是國家機關(guān)的有法不依問題。解決以上問題路徑在于：一是實現(xiàn)正當(dāng)法律程序的理念化。樊崇義先生認(rèn)為，我國法律傳統(tǒng)在這些方面不是很發(fā)達(dá)，但是在培育社會主義市場經(jīng)濟的過程中，非經(jīng)法律的正當(dāng)程序不得剝奪人的生命、財產(chǎn)和人身安全的相關(guān)意識已經(jīng)開始走入中國人的頭腦中，并影響人們的行為。二是實現(xiàn)正當(dāng)法律程序的憲法化。在西方傳統(tǒng)的憲法理念中，正當(dāng)法律程序是公民監(jiān)督和制約國家或政府，保護自身利益的至上信條。正當(dāng)法律程序的憲法化，既是世界各國憲政經(jīng)驗的總結(jié)，也是人類追求人權(quán)的必然結(jié)果，提升了其在現(xiàn)代法治社會中的地位，突出了公民權(quán)利及公民權(quán)利保障的正當(dāng)性和權(quán)威性。

事實上，從中國歷史來看，以民主法治為基礎(chǔ)的現(xiàn)代程序，在中國封建時期是不存在的，我國建國之初直至 1978 年， 政治運動連續(xù)不斷、 政策取代法律，法律虛無主義始終占據(jù)主導(dǎo)地位。1978 年后， 中國民主法制建設(shè)步入正軌， 到現(xiàn)在實行 “依法治國， 建設(shè)社會主義法治國家” 作為憲法原則確立下來，為程序正義在中國的存在與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。但是在缺乏民主與法治傳統(tǒng)和程序法治觀念的背景下，構(gòu)建中國程序正義必將是一個長期的過程。

（2） 反腐制度建設(shè)的困境及發(fā)展路徑

腐敗行為的產(chǎn)生依賴于三個必要條件：國家控制的稀缺資源、腐敗動機和腐敗機會。第一個條件構(gòu)成了腐敗行為物質(zhì)條件，為防止腐敗必須筑起一道權(quán)力防線。把公職人員掌握的稀缺資源壓縮到最低限度。第二個條件構(gòu)成了腐敗行為的心理條件，為防止腐敗，要加強對于干部的思想教育、防止其思想墮落。第三個條件腐敗機會則構(gòu)成了腐敗行為的制度條件。為消除腐敗機會，必須建立起科學(xué)的反腐制度體系。而對于已經(jīng)發(fā)生的腐敗行為，我們也不能聽之任之，必須嚴(yán)格依法追究腐敗分子的法律責(zé)任，警示那些邊緣腐敗分子。

事實上中國傳統(tǒng)一貫采用的反腐手段多是針對腐敗行為的嚴(yán)懲措施。如重典反腐、運動反腐、清官反腐等等。以上幾種反腐措施在一定時期內(nèi)確實起過重要作用，但均因側(cè)重于事后打擊，疏于事前防范，結(jié)果往往事倍功半，不能從根本上消除腐敗，且不屬于法治國家正常政治生活，與當(dāng)前我國建設(shè)中國特色社會主義法治國家的基本戰(zhàn)略背道而馳，應(yīng)當(dāng)摒棄。選擇事前預(yù)防，通過建立科學(xué)制度監(jiān)督制約權(quán)力，減少公職人員腐敗機會，已成為各國反腐制度建設(shè)的共同選擇。

而從我國現(xiàn)有反腐法律制度研究與實踐來看，反映出以下現(xiàn)象：①研究成果頗多，但轉(zhuǎn)化成果甚少；②制度預(yù)防為反腐優(yōu)先選擇措施成為共識；③反腐制度本身以程序制度為主要內(nèi)容；④無程序制度保障，一切公民實體權(quán)利形同虛設(shè)，無法實現(xiàn)。

總結(jié)：社會的確定性由于法律的存在而得到保障，但主權(quán)者的行為無法約束，導(dǎo)致腐敗產(chǎn)生。由此，為限制主權(quán)者的權(quán)力，遏制腐敗，必須建立程序規(guī)則。只有建立完善的制約權(quán)力的程序制度，才能真正從根本上消除腐敗。通過建立有效的立法程序，保障法制的良好品質(zhì)，并能使公平、正義的良法得到貫徹執(zhí)行。通過建立完善的行政程序制度，控制行政權(quán)力、促進(jìn)依法行政、推動法治政府建設(shè)。通過建立完善的司法程序，減少行政機關(guān)的干預(yù)、控制法官的自由裁量權(quán)、維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。由此建立一套完善的法律制度體系，加強對公共權(quán)力的控制，從而減少公權(quán)力行使者腐敗的機會，達(dá)到有效反腐的目的。

由此反腐建設(shè)與程序建設(shè)，在權(quán)力約束的節(jié)點上達(dá)成一致，成為我國憲政法治發(fā)展道路上的一對孿生兄弟，共同為維護社會公平、正義、保障人權(quán)而努力。

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(責(zé)任編輯:楊粵芳)

Procedures and Anti-corruption:Not M utually Exclusive

XU Qing-qing，F(xiàn)ANG Xin-ran
(School of Law and Public Administration,Hunan University of Commerce,Changsha,Hunan 410205)

The construction of legal procedures and anti-corruption institutional improvements are the core issues of Party Central Committee to vigorously promote the rule of law and anti-corruption;and essential to achieving social fairness and justice. The two parts are notmutually exclusive,rather depend on each other.The paper discusses the similarities and differences of procedures and anti-corruption construction,comparing their roots and causes,the value of goals and difficulties of imp lementation, and their development paths,which is of great significance in strengthening themutual promotion,citizens’ awareness of the rule of law,and the anti-corruption construction system in China,and deepening international cooperation.

due process of law;anti-corruption;system

D035.4

A

1008-2107(2017)02-0052-06

2017-02-26

許清清（1972—），女，湖南岳陽人，湖南商學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院講師，湖南省廉政建設(shè)協(xié)同創(chuàng)新中心研究員；方歆然，（1996—），女，湖南岳陽人，中南大學(xué)。