曾 荇

(湖南商學院 法學與公共管理學院, 湖南 長沙410205)

中華民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既是我國的寶貴財富，也是全人類共同的精神家園，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有助于延續(xù)文化多樣性、促進科學研究和開展對外交流。但隨著經(jīng)濟全球化程度縱向深入的發(fā)展，文化漸呈同一性的問題越來越突出，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到了嚴重的沖擊。比如，中國戲劇史上最具代表性的宗教劇辰河目連戲、走街串巷的民間布袋戲等都面臨著消亡的命運。

湖南地處我國大陸中部、長江中游，是湘楚文化的發(fā)源地，擁有博大精深的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。自2006年以來,湖南省開始有計劃地著手非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作,將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心設置于省會長沙，陸續(xù)公布了《關(guān)于切實做好文化遺產(chǎn)保護工作的通知》、《湖南省實施〈中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法〉辦法》等規(guī)范性文件，提出了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的明確指示和具體要求，謹遵國內(nèi)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護實踐中一貫采用行政手段的傳統(tǒng)慣例。這些措施雖然都符合我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作中“保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”的要求，但由于行政干預的“輸血”機制與地方政績掛鉤，難免會出現(xiàn)政府大包大攬、過分介入的情況，更難以調(diào)動民眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的踴躍性和自發(fā)性。

從現(xiàn)階段來看湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的整體情況，重政府的外部力量推動而輕內(nèi)部激勵機制。對于涉及知識產(chǎn)權(quán)保護模式的方面則缺乏理論基礎、具體措施的深入研究。如何有針對性地將知識產(chǎn)權(quán)法貫徹到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和開發(fā)的全部過程中去，是湖南乃至全國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作方面無法回避的重大問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護是目前和未來理論研究和實踐操作的一大方向，法制化是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的必然趨勢。通過知識產(chǎn)權(quán)法來保護傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人、傳承人的利益，以此來激勵民眾自愿保護和宣揚非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是知識產(chǎn)權(quán)保護模式的重大命題，有利于提高湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的整體保護水平。

一、湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀及存在的問題

(一)湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀

湖南省的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類繁多、形式豐富、呈現(xiàn)出很高程度的民族文化的獨特性和多元性，為世界多樣性文化增添了濃墨重彩的一筆。如湘菜歷史源遠流長，其形成最早可追溯至漢朝，現(xiàn)如今在中國飲食文化八大菜系中占有舉足輕重的地位；寶慶竹刻、菊花石雕、藍印花布印染等85項民間藝術(shù)項目被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄；龍舞、絲弦、高腔、青山嗩吶和湖南昆曲等民間歌舞表演形式聞名世界；土家族梯瑪神歌、打溜子和江華瑤族長鼓舞等少數(shù)民族文化別有風情。

然而在世界多元文化沖撞融合的過程中，湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)卻面臨著日漸嚴峻的生存危機。從大體而言，非遺傳統(tǒng)社區(qū)、發(fā)源地的經(jīng)濟發(fā)展狀況普遍不佳，當?shù)厝罕娬饾u被現(xiàn)代化便捷的生活方式和發(fā)展日益精良的科學技術(shù)所吸引；伴隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的迅速發(fā)展，全球信息化帶來的外界刺激；以及對外開放的現(xiàn)代化工業(yè)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的大量工作機遇，許多青壯年都離鄉(xiāng)進城打工。從一方面來看這是與現(xiàn)代文明接軌的一種表現(xiàn)形式，但從非遺傳承的角度來看，負面影響遠遠大于正面影響，這些轉(zhuǎn)向現(xiàn)代文明懷抱的變化都可能讓傳統(tǒng)非物質(zhì)文化所在地的民眾改變原來的生產(chǎn)生活方式，從而使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展不可避免地受到影響。所以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的保護和開發(fā)仍需加大良性有效措施的力度。

就目前來說，除了根據(jù)自身的實際情況，制定出符合國家政策要求的一系列針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法規(guī)文件，湖南省為了搶救非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源所做出的努力還有：

第一，2010年5月設立了湘西武陵山區(qū)土家族苗族文化生態(tài)保護實驗區(qū)，包括中國歷史文化名城鳳凰古城、中國歷史文化名鎮(zhèn)里耶古鎮(zhèn)、各級文物保護單位、四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目及其代表性傳承人以及各級各類保護區(qū)等，是以武陵山區(qū)土家族苗族人民在歷史上創(chuàng)造的民族文化為特色區(qū)域文化的特定區(qū)域。

第二，通過舉辦民俗文化藝術(shù)節(jié)來宣傳發(fā)揚傳統(tǒng)的非物質(zhì)文化。例如隆回縣每年都要舉辦瑤族傳統(tǒng)文化活動，已經(jīng)成功舉辦了花瑤民族運動會、花瑤挑花大賽、花瑤“嗚哇”山歌大賽等一系列民族文化活動；而在每年的文化遺產(chǎn)日，湖南省多地都會舉行“非遺”文化節(jié)，例如2015年在長沙舉辦的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化節(jié)上，展現(xiàn)了湘繡、菊花石、銅官陶藝、皮影戲、長沙彈詞、茶韻女書等三十多項非遺項目的魅力風貌。

第三，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目保護名錄和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人名錄。此舉便于更有指向性的采取保護和補救措施，在一定程度上能夠提高傳承人的生活水平，改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存處境和傳承境況，增強對傳統(tǒng)民俗文化的歸屬感，進一步推動傳統(tǒng)非物質(zhì)文化的傳承、延續(xù)、創(chuàng)新與發(fā)展。

第四，建立湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)博物館和展示館。這些非營利性公共設施的建設，擴大了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的收藏、保存、研究的途徑，成為傳承、開發(fā)、利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對公眾展示的有效平臺，能夠起到良好的教育推廣的作用。

總體而言，雖然采取了上述一系列保護舉措，但湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護形勢仍然十分嚴峻：一方面在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面的法律認識不全面，法治思維稍欠缺，開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的工作過程中態(tài)度敷衍，認定非遺傳承人的標準、程序不夠嚴謹科學，且在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的進展中缺乏嚴格的制度要求和評估監(jiān)督機制。另一方面，政府經(jīng)費投入遠遠不足，開發(fā)過程中功利思想較為嚴重，一味追求政績的后果則是導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“保護性破壞”的現(xiàn)象時常發(fā)生。

(二)湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中所存在的問題

目前湖南省在傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和傳承、開發(fā)和利用過程中出現(xiàn)了許多現(xiàn)實問題。這些問題有些是由于過度的商業(yè)開發(fā)導致的，有些是由于政府的行政干預所造成的，而更多的是由于不法之徒通過私自將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)的方式進行侵奪。

1.盲目的商業(yè)開發(fā)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工藝產(chǎn)品的沖擊

湖南省旅游業(yè)繁榮，各種充滿地方特色的景區(qū)和民族風情項目成為湖南省地方經(jīng)濟重要的一部分。其中湖南省傳統(tǒng)工藝制品因其品種繁多、技藝精湛、極具特色也大受游客們的歡迎，成為湖南省旅游行業(yè)發(fā)展重要的一環(huán)。

但是，這些蘊含著巨大經(jīng)濟價值的工藝品的開發(fā)利用狀況卻不盡人意。由于缺乏有效的制度保障，這些工藝品的市場相當混亂，其質(zhì)量良莠不齊、粗制濫造、以假充真的亂象叢生。例如聞名世界的湘繡，雖然近幾年刺繡行業(yè)的發(fā)展勢頭喜人，但市場上偷工減料、欺騙消費者、作品互相抄襲模仿的現(xiàn)象屢見不鮮；工廠流水線上生產(chǎn)出來的的粗糙繡品，因其低成本高利潤的特點搶占了正宗湘繡的大部分市場份額，嚴重傷害到了湘繡創(chuàng)新和創(chuàng)作的激情。再以醴陵釉下五彩瓷為例，其以工藝流程繁雜、瓷表優(yōu)雅大方、具有極高的收藏和欣賞價值享譽古今中外，在陶瓷界可說是獨樹一幟。但由于缺乏專利權(quán)保護意識，沒有形成特有的品牌名牌效應，許多無良經(jīng)銷商、企業(yè)根據(jù)工藝品極易被模仿的特點，大肆仿冒生產(chǎn)這些瓷器，以實現(xiàn)魚目混珠、賺取暴利的目的。這不僅僅是侵害了傳統(tǒng)工藝產(chǎn)品的合法利益，同時也讓湖南省地方旅游行業(yè)的形象大打折扣，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在過度的商業(yè)開發(fā)中變得面目全非。

2.政府不合理的行政干預

總體上中國在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護上是越來越重視的，湖南省各地政府在這一方面也投入了很大的精力，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的工作逐步走向規(guī)范化、常態(tài)化，但在此過程中也免不了出現(xiàn)諸如關(guān)鍵因素考慮不周、政策失衡、不分輕重等問題。

由于我國目前把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作納入了政績考察的范疇，這就使得政府在保護和開發(fā)的過程中往往急于求成，造成與保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的初衷背道而馳的現(xiàn)象。即以市場為導向，極大程度的發(fā)掘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)價值，以其產(chǎn)出來最終決定政府的投入。然而并不是所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都能走向市場，實際上政府對于那些商業(yè)價值高、經(jīng)濟效益好，與市場契合度更高的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目往往投入更大的財力和精力，卻忽視那些文化底蘊深厚、藝術(shù)價值高但開發(fā)程度有限的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。長此以往，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)益不僅得不到有效的保障，其重要作用反而會在政府的過度干預下被架空，而以行政手段深度介入的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也會失去原本的風味，變得官俗化。至于那些不被重視的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也會因缺乏實質(zhì)的投入和保護而逐漸淡化甚至消失。

3.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源受到外來侵占

我國目前正處于法治建設的完善階段，在利用知識產(chǎn)權(quán)法來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理論研究和實踐工作方面更是存在著大量漏洞，加上湖南省的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)源地、傳統(tǒng)社區(qū)的大多數(shù)群眾法律意識又比較低，維權(quán)能力較弱，因此其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源極易受到外來的侵占。

比如在湖南省內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標搶注的現(xiàn)象嚴重。湖南有很多百年傳承的老字號，屬于湘楚文化很重要的一部分。像長沙的楊裕興始于1894年，是湖南很有代表性的老字號，也是長沙市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其知名度高、規(guī)模大且消費者群體廣。但就在2017年4月楊裕興被媒體曝出生產(chǎn)的掛面存在質(zhì)量問題，有消費者發(fā)現(xiàn) “楊裕興”的筒面包裝上，添加劑的成分里出現(xiàn)了增稠劑，因而對其食品安全問題提出了質(zhì)疑。經(jīng)過媒體記者的調(diào)查，最終發(fā)現(xiàn)此“楊裕興”非彼“楊裕興”。面條出現(xiàn)質(zhì)量問題的“楊裕興”是衡陽以“生產(chǎn)”面條為主的“湖南楊裕興面業(yè)有限公司”，而百年的中華老字號“楊裕興”隸屬于長沙飲食集團長沙楊裕興有限公司，以“現(xiàn)做”面條為主。雖然澄清了事實，但這一事件對長沙老字號楊裕興仍然產(chǎn)生了一定的負面影響。

現(xiàn)如今，在市場越來越開放的情況下，為了維護市場秩序，商標搶注也被賦予了新的內(nèi)涵，更進一步保護了商標使用人的利益。但由于商標意識淡薄，諸如“楊裕興”、“德園”、“火宮殿”這些百年老字號的商標被部分無良商家進行搶注，遭遇品牌信譽危機時無力還擊。再如《劉?？抽浴贰⑸Ｖ裁窀?、藍印花布工藝等等都是湖南極具特色的非物質(zhì)文化符號，但由于在旅游業(yè)開發(fā)和發(fā)展的過程中沒有認識到知識產(chǎn)權(quán)的重要性，這些傳統(tǒng)文化資源受到了嚴重的侵權(quán)。許多廣為流傳的民間文學、民俗音樂被加工改編為電影、小說、舞臺劇等，獲得了新的著作權(quán)，而這種改編并未經(jīng)過其傳承人或發(fā)源地群眾的同意，甚至是原創(chuàng)者、傳承人對此毫不知情，更別說獲得任何實質(zhì)的利益。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性和可行性

(一)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的必要性

1.知識產(chǎn)權(quán)保護模式有利于傳承和宣揚非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

盡管知識產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代社會法律的產(chǎn)物，在很多方面與傳統(tǒng)相承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯得格格不入，但通過知識產(chǎn)權(quán)法的方式對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行相應的保護是很有必要的。隨著全球化進程的加快和網(wǎng)絡媒體的高速發(fā)展，年輕一代因受到外來文化的沖擊而對獨有的傳統(tǒng)文化技藝持消極否認的態(tài)度，使湖南的傳統(tǒng)文化樣式受到了重大威脅，無論是鳳凰苗族銀飾緞制技藝，還是靖州苗族歌鼟等充滿人類智慧和民族氣息的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，均面臨生存環(huán)境堪憂甚至幾近消亡的重大危機。而湖南相較于其他地方在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護領域的地方性法規(guī)缺乏，知識產(chǎn)權(quán)保護進度更是嚴重滯后，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被他人不正當利用，多次遭到了嚴重的侵害和破壞，失去了本原的特色。而利用知識產(chǎn)權(quán)的保護手段可以確認來源地、傳承人、權(quán)利人對傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)正當合法的權(quán)利，盡可能地發(fā)掘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟價值，在增進非遺所有人、傳承人對傳統(tǒng)文化認同感的同時，還能保持非物質(zhì)文化的原始風味，保障其生存和正常延續(xù)。

2.知識產(chǎn)權(quán)保護模式有利于維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益上的均衡

知識產(chǎn)權(quán)法律制度創(chuàng)制的出發(fā)點就在于維持利益分配上的平衡，因此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的提出，其目的就是促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的利益享有和保障。從湖南省整體分布情況來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地較多處于西部偏遠地區(qū)，呈現(xiàn)出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富但經(jīng)濟不夠發(fā)達的特點。隨著城市化的不斷發(fā)展，其占據(jù)優(yōu)勢的文化資源也在不斷流失。由于湖南省在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面所采取的措施力度薄弱，利用知識產(chǎn)權(quán)法律機制以外的保護模式不但未能體現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的寶貴價值，且權(quán)利人的合法權(quán)益也未能得到充分合理的保障和補償。而通過運用知識產(chǎn)權(quán)法律機制來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人與他人之間建立起合理的利益分享機制，不僅能夠促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理使用和公平收益，還能更進一步發(fā)掘傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所蘊含的效用價值。

3.知識產(chǎn)權(quán)保護模式有利于推進經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅是發(fā)源地珍貴的文化記憶和文化標志，同時也是一種重要的經(jīng)濟資源。通過對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行知識產(chǎn)權(quán)保護則可以更好地保護與合理地開發(fā)其經(jīng)濟價值，為發(fā)源地、傳承社區(qū)帶來相當?shù)慕?jīng)濟效益。根據(jù)文化部《關(guān)于支持和促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》，“社會主義文化產(chǎn)業(yè)要求把社會效益放在首位，努力通過市場實現(xiàn)文化產(chǎn)品和文化服務的經(jīng)濟價值”的有關(guān)精神，近年來，湖南省在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取保護措施的前提下，積極引導和扶助有產(chǎn)業(yè)潛能的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目。比如在2016年12月30日，在湖南大麓珍寶古玩城舉行了以“讓非遺融入百姓生活”為主題的“走進非遺——2017迎新年傳統(tǒng)手工藝博覽會”，整場博覽會以美食、T臺秀、攝影展、傳統(tǒng)手工藝精品展等形式向公眾免費開放；2017年2月4日在湖南省湘西土家族苗族自治州舉辦了“最炫民族風”第八屆湘鄂渝黔四省市邊區(qū)民族民間藝術(shù)大賽，近千名民間藝人競相登臺表演。這些措施不僅為湖南省豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了展示平臺，還創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟價值。通過知識產(chǎn)權(quán)法律機制對湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護和開發(fā)，不僅有助于增強發(fā)源地、傳統(tǒng)居住地民眾在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的權(quán)利意識，還能使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益，改善當?shù)厝嗣竦纳钏健?/p>

(二)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的可行性

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠成為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源是蘊含豐富人文、地理、歷史等價值信息的人類智慧的結(jié)晶，體現(xiàn)為各種經(jīng)驗知識、傳統(tǒng)技能、習俗節(jié)令、文學藝術(shù)表現(xiàn)形式等文化內(nèi)容；而知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體是人類創(chuàng)造出的智力成果，并要求其具有獨創(chuàng)性、新穎性、創(chuàng)新性。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)非物質(zhì)性這一本質(zhì)特征來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)所要給予保護的客體相近似，且非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又是不斷創(chuàng)新的產(chǎn)物，都是經(jīng)歷了一代又一代人在忠于歷史文化和基本形式的基礎上不斷改進、革新而成的，其成果所顯示出的創(chuàng)新性、新穎性完全符合知識產(chǎn)權(quán)法律制度的實質(zhì)要求和保護宗旨。且知識產(chǎn)權(quán)制度具有開放性、動態(tài)性、創(chuàng)新性等特點，其可以在順應時代發(fā)展的過程中不斷地更新內(nèi)容、自我完善，收納新的保護客體，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護增添了又一種可能性。從上述內(nèi)容可看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的保護客體在本質(zhì)上基本相一致，其完全有可能納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇內(nèi)。

2.知識產(chǎn)權(quán)能夠建立起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)激勵機制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、開發(fā)和利用必須要具有強制性特點的法律制度作為其保障，以確立起穩(wěn)定的、到位的、可持續(xù)的激勵機制。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)所保護的權(quán)利的共同之處還在于二者都具有專屬性，之所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠以一種私權(quán)形式來使其權(quán)利人通過私權(quán)途徑來獲取有關(guān)利益，是因為現(xiàn)下已經(jīng)普遍承認了知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的地位。這是一種在權(quán)利人、傳承人、所有人內(nèi)部建立起來的激勵機制，相較于行政保護模式外部力量的推動，其激勵效果將會更加強而有力，還能通過法律手段防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化多樣性價值的侵害。

知識產(chǎn)權(quán)法的私權(quán)性質(zhì)還體現(xiàn)在多個方面，最主要體現(xiàn)在給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人一種專屬性的利益增加機制并賦予其特有的權(quán)利方面，使部分權(quán)利人的權(quán)利范圍和利益能夠通過知識產(chǎn)權(quán)來合理確定、提供保護，以此來激勵人們創(chuàng)造的積極性。同時通過運用知識產(chǎn)權(quán)法的保護模式，還可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行科學、合理、有效的開發(fā)，讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人不僅以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而自豪，還能為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展提供更加長遠、持久的內(nèi)在的根本動力。

3.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)保護的基本原則都是以人為本

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是群體智慧的結(jié)晶，但同時也是個體創(chuàng)造性勞動的成果，所以也要承認個人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生、發(fā)展、創(chuàng)新過程中的推動作用，充分保護和尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人、傳承人的感情。知識產(chǎn)權(quán)的個人本位與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人文性相契合，其愛護并弘揚非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)出的人文思想和積極創(chuàng)造精神，無論是在知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法還是司法中，都體現(xiàn)著與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相一致的以人為本的原則。因此將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)放入知識產(chǎn)權(quán)保護模式之中更為合理。

4.知識產(chǎn)權(quán)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護目的相一致

保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主目的體現(xiàn)在，一來是為了傳承和發(fā)揚中華民族傳統(tǒng)的優(yōu)秀文化，提高國家文化軟實力；二則是由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源潛藏著可觀的經(jīng)濟價值，對其進行一定程度的開發(fā)能夠改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人、權(quán)利人的生活環(huán)境和收益窘境，推動傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，從而促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可持續(xù)性的傳承和發(fā)展，進一步提高傳統(tǒng)文化的吸引力和感召力。而知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的目的在于維護原創(chuàng)作者的合法權(quán)利，以穩(wěn)固社會創(chuàng)新發(fā)展的態(tài)勢。由此可看出知識產(chǎn)權(quán)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護目的基本一致。

綜上，完全可以運用知識產(chǎn)權(quán)法律制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以保護。隨著全球經(jīng)濟的加速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法的制度體系在不斷調(diào)整，其涵蓋的范圍也在不斷擴大。現(xiàn)行的著作權(quán)、鄰接權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密等多種權(quán)利類型，都是為了適應現(xiàn)代社會不斷發(fā)展而產(chǎn)生的結(jié)果。隨著社會生產(chǎn)實踐的深入和城市化的高速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)體系還會發(fā)生新的變化。因此為了更加契合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的需要，知識產(chǎn)權(quán)法的體系還會更進一步完善。

三、域外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度分析與啟示

自二十世紀四五十年代開始，就有國家開始注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，并進行了良性的行政和立法保護的探討。這些國家，有亞洲的，歐洲的，還有美洲的一些國家，通過多年采取一定的措施，對本國或地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護取得了一定的效果。這些國家的做法和經(jīng)驗對我們保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有很大的借鑒意義。

(一)日韓對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一詞，在日語中稱為“無形文化財”，日本于19世紀60年代開始實施文化遺產(chǎn)保護，是亞太地區(qū)最早對文化遺產(chǎn)進行保護的國家。1950年，日本政府頒布《文化財保護法》，正式將“無形文化財”納入法律保護體系，成為最早關(guān)注“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”并將其納入法律的國家。1996年，日本政府修改《文化財保護法》，引入了海外舶來品——文化遺產(chǎn)“登錄制度”。這種登錄制度后來也被聯(lián)合國教科文組織采用，用于登錄“世界文化和自然遺產(chǎn)”、“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”?，F(xiàn)在各國制定的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)清單”都屬于這種“登錄制度”。

韓國深受日本文化遺產(chǎn)保護政策的影響，并仿效借鑒了日本的做法，在1962年頒布了《韓國文化財保護法》。該法沿用了日本《文化財保護法》的體例，吸收了日本關(guān)于“文化財”概念及其分類體系，并將日本的五類文化財中的“傳統(tǒng)建筑群落”取消，將“文化財”分為“有形文化財”、“無形文化財”、“紀念物”和“民俗文化財”，且在“文化財”的傳承人保護制度上，韓國自1964年就開啟了“人間國寶”計劃工程。

日本、韓國等國實際上主要采取的是非直接知識產(chǎn)權(quán)保護模式來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其特點在于強調(diào)“人”在傳統(tǒng)文化保護中發(fā)揮的重要作用，注重對文化遺產(chǎn)所有人的認定和傳承人的扶持。

(二)美國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護

美國由于建國時間比較短，它的文化遺產(chǎn)資源還遠不能同歐洲和亞洲國家相比。但美國政府高度重視歷史并且對其進行適當?shù)剡\用和宣傳，使得美國短暫的歷史煥發(fā)出勃勃生機。第二次世界大戰(zhàn)后，美國掀起大規(guī)模城市更新運動，許多地方出現(xiàn)隨意破壞古建筑的情況，引起民眾的不滿和抵制。國會于1966年通過了《國家歷史文物保護法》。不久，美國國會又通過聯(lián)邦和州兩級立法對印第安人的知識和實踐為代表的非物質(zhì)文化進行保護。1976年出臺了《美國民俗保護法》，并在美國國會圖書館建立“保護歷史文物基金會”，在各州、各地方政府也設立了相對應的組織，以引導文化遺產(chǎn)的保護和及時提供項目對口的資金幫扶。

美國主要采取直接知識產(chǎn)權(quán)保護模式，即利用國家現(xiàn)行建立起來的知識產(chǎn)權(quán)制度體系對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接進行保護的方式。這種保護模式能夠完全發(fā)動人民群眾的力量，靈活有效地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，充分實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值。

(三)我國臺灣地區(qū)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護

臺灣地區(qū)文化資產(chǎn)保存法制化，始于日本統(tǒng)治期間的史跡名勝天然紀念物保存法，臺灣地區(qū)復興后由國民政府頒布的古物保存法取代，直到1981年“文建會”成立，并于1982年發(fā)布“文化資產(chǎn)保存法”(即“文資法”)，古物保存法同時公告廢止。從1982年至今，因時代與社會變遷并配合執(zhí)行之需要，“文資法”陸續(xù)經(jīng)過五次修改，在保護的類別內(nèi)容上更加擴展，著重對文化資產(chǎn)的普遍調(diào)查、列冊追蹤、審查登錄，側(cè)重于提高對無形文化資產(chǎn)及存留的技術(shù)，并強調(diào)民間參與的重要性，致使臺灣對于文化資產(chǎn)的保存漸趨完善。

通過多次修訂，現(xiàn)今臺灣地區(qū)的“文資保護法”同聯(lián)合國教科文組織對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義及保存精神幾近一致，使臺灣形成了以保存多樣文化為主，重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)共治共享，并鼓勵民間參與的氛圍。臺灣地區(qū)當局認識到保存文化遺產(chǎn)的重要性，對文化資產(chǎn)法進行不斷的修訂，配合相關(guān)政策的推行，并逐步開放鼓勵民間投入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存工作，同時讓民間參與在文化資產(chǎn)的保存上扮演了重要的角色，獲得了一定的成果。

(四)域外保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的啟示

縱觀域外對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，可以看出這些國家和地區(qū)經(jīng)過長期的摸索、實踐，對文化遺產(chǎn)的保護已逐步形成各具特色的模式，從對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的重視程度到保護理念，都是值得我們研究和參考的，對推動湖南乃至全國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展有著重要的啟示。

1.建立完善的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律制度

由于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及方方面面，因此是一項繁雜而龐大的系統(tǒng)工程。從域外保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的情況來看，制定良好的法律制度，形成長效的保障機制是保護的重要內(nèi)容。在國際層面，許多國際組織制定了有關(guān)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公約，如《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等，這些公約對于全球各國在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中起到了重要的推進作用。在國內(nèi)立法方面，許多國家都按照國情確立了適合本國的法律保護制度，產(chǎn)生了較為穩(wěn)定的文化遺產(chǎn)保護的法治秩序。通過立法，使保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有步驟、有計劃、有目標的進行，使有關(guān)部門依法開展保護工作。

2.給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護提供資金保障

域外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護在資金投入上創(chuàng)立起了長期有效的機制體制，因而在保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作中起到了不可或缺的關(guān)鍵作用。

在發(fā)達國家，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護財政資金的來源主要是政府、民間組織、社會團體等多方發(fā)力的運作機制。其中，政府起主導作用。譬如法國對其文化遺產(chǎn)的保護，采取的主要是是行政撥款方式，并佐以行政立法手段。盡管近年來法國出現(xiàn)財政赤字，失業(yè)率居高不下，但法國政府對文化投資的絕對數(shù)額在逐年攀升，且還在積極拓展其他資金渠道。而在日本，形成了以國家資金帶動地方政府資金相配合，并輔以社會團體、慈善機構(gòu)及個人資金等多方合作機制。

一些發(fā)展中國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護投入也非常重視，如在印度，其每年在歷史文化遺產(chǎn)資源方面的國家投入預計3.1億元；埃及以其聞名世界的金字塔和神秘莫測的古文明成為當下熱門的旅游大國，實際上為了維護好其獨有的文化遺產(chǎn)，各旅游景點門票90%的收入都需要上交國庫，再返還給文化遺產(chǎn)部門用于做保護工作。

3.建立政府管理保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效機制

建立行之有效的管理機構(gòu)也是發(fā)達國家保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一項有益經(jīng)驗。許多國家在進行立法的同時，還在中央和地方還設立了相對應的文化遺產(chǎn)保護機構(gòu)，如意大利文化自然遺產(chǎn)部、法國文化部的文化遺產(chǎn)司、日本及韓國的文化財廳等國家級文化遺產(chǎn)保護機構(gòu)，這都是在進行立法后組建完成的。這些發(fā)達國家的共同做法在于同時還發(fā)動了民間組織或個人參與文化遺產(chǎn)保護，不僅為文化遺產(chǎn)保護打下了堅實的組織基礎，還更有力地動員了社會各個方面對文化遺產(chǎn)保護的主動性和配合性。

4.樹立保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理念，建立公眾或民眾參與保護的制度

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源于人們的生產(chǎn)生活，其中保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者和傳承人是傳統(tǒng)非遺保護工作中最為重要的一環(huán)，因為他們才是最直接作用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的守護者。結(jié)合域外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護經(jīng)驗，一方面重視對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的宣傳教育和普及，另一方面就是發(fā)動群眾的積極性參與其中。例如法國是最早提出設立“文化遺產(chǎn)日”的國家，其文化遺產(chǎn)保護已經(jīng)成為已經(jīng)成為法國的社會共識；而美國不僅國家非常重視文化遺產(chǎn)的保護，更有眾多的民間組織和個人自覺參與歷史文化遺產(chǎn)的保護中來；日本更是在中小學教科書中有大量關(guān)于無形文化財?shù)膬?nèi)容，學校每年都會組織學生學習體驗當?shù)刂奈幕旐椖?；韓國的民俗文化大多數(shù)在各類節(jié)慶活動中得到存留和發(fā)揚。此外，韓國政府還特設獎學金機制，以贊助那些致力于學習和弘揚無形文化財?shù)哪贻p一代，以保證傳統(tǒng)文化后繼有人。

四、湖南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的完善

目前湖南省各地政府非常重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，利用行政手段出臺了相關(guān)法律、法規(guī)、文件，組織申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，重視傳承人的作用，并鼓勵教育年輕一代主動擔負起弘揚非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史重任。但單純用行政保護并不足以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行有效的保護，要真正實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)完全的保護，應當選擇行政保護模式和知識產(chǎn)權(quán)保護模式雙管齊下，兩者缺一不可。盡管現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的范圍、條件等還存在一定差別，但可以通過完善知識產(chǎn)權(quán)法制度體系實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。

(一)確認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容和權(quán)利主體的身份

自非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作開展以來，湖南省就積極參與申報和創(chuàng)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人、文化生態(tài)保護區(qū)等項目。但除此之外還需要與省內(nèi)各地實際情況相結(jié)合，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容形式及相關(guān)要求，包括口頭傳說、表演藝術(shù)、社會風俗、傳統(tǒng)手工技藝等這些符合條件的客體都應納入到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的保護中來，錄入保護名錄，使有關(guān)行政部門在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作中能夠有的放矢。同時利用知識產(chǎn)權(quán)手段確認產(chǎn)生、弘揚和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體或個人，能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟財產(chǎn)收益并補償非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人、傳承人所付出的創(chuàng)造性智力、精力和時間，增強其在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的法律意識，內(nèi)外發(fā)力推動其不斷弘揚和傳承文化，從而促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化的大認同、大繁榮、大進步。

(二)行政保護與知識產(chǎn)權(quán)保護相結(jié)合

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護上，行政保護模式和知識產(chǎn)權(quán)保護模式各有利弊。知識產(chǎn)權(quán)保護的優(yōu)勢在于通過確認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)容和傳承人的身份，從根本上激勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和傳承的熱情，能夠更加高效地維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、傳承和發(fā)展。但因為權(quán)利人法治維權(quán)意識較低，實際執(zhí)行起來仍有一定困難。而行政保護的優(yōu)勢則在于政府的資金投入和更強的行動能力，但因缺乏法律規(guī)制而可能產(chǎn)生過度干預的情況。因此，兩者可以揚長互補，以實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護效果的最優(yōu)化。

由此根據(jù)湖南省的實際情況，摸索出適合湖南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式，并協(xié)同漸已成熟的行政保護手段，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作中相輔相成、密切配合。通過行政方式建造出適合于湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的基本框架，引導非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地區(qū)群眾提高法律意識、維權(quán)意識，再運用知識產(chǎn)權(quán)手段明確兩種保護模式的責任分工，規(guī)制行政權(quán)力，突出重點，推動湖南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全面?zhèn)鞒泻涂沙掷m(xù)發(fā)展。

(三)維持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原真性，實現(xiàn)最優(yōu)保護

知識產(chǎn)權(quán)的保護模式能夠增加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人可支配的合法利益，極大提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用價值。但在實踐中，大多數(shù)被開發(fā)利用了的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都免不了被過度商業(yè)化的命運。所以湖南省在利用知識產(chǎn)權(quán)的保護手段時應當努力維持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原真性，注重保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本真的生存生活環(huán)境，保證其原生態(tài)文化不被庸俗化。

在認識到維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原生態(tài)重要性的同時，還需注意到由于知識產(chǎn)權(quán)制度中有多種權(quán)利類型，因此在利用知識產(chǎn)權(quán)手段保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，要做到具體問題具體分析。當諸如著作權(quán)保護、商業(yè)秘密保護、申請專利保護等多種保護方式無法并存、發(fā)生沖突時，就應當要從中找出最優(yōu)保護方案，以達到對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的最佳效果。這對于實現(xiàn)湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和長遠發(fā)展意義重大。

(四)做好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的宣傳教育工作

提高社會公眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認識，有利于提高人們對傳統(tǒng)文化的自覺性和自信心。因此，加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的宣傳是實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承的重要舉措之一，只有得到廣大群眾的認同，調(diào)動社會參與的積極性，才能為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作奠定廣泛的群眾基礎，使保護工作得以更好的展開來。除了利用網(wǎng)絡、報紙、電視等媒體形式展開宣傳推廣，還可以通過建立博物館、展覽館、圖書館等公共基礎設施的平臺來展示和傳播非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的魅力和其保護的重要性。同時積極支持有益的傳統(tǒng)民俗活動，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化節(jié)、民俗節(jié)慶文化活動舉辦演出和特色美食，吸引民眾了解參與到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中來。

同時也應該注意到，加強對兒童、青少年群體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育亦是一項極為關(guān)鍵性的工作，他們是傳承文化遺產(chǎn)的新生力量和重大希望。因此可以將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入到學校教育、課外活動、社會實踐中來，通過對兒童、青少年的普及教育，增強其對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護意識，促使他們自覺承擔起傳承和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的責任。

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