毛玲玲

經濟犯罪中共同犯罪問題的解決路徑

毛玲玲

經濟犯罪的理論框架、立法技術、犯罪實際樣態(tài)與傳統(tǒng)犯罪存在差別，其共同犯罪問題的解決路徑不同于傳統(tǒng)犯罪：一，經濟犯罪中形式上是否具備“共同犯罪行為”和“共同犯罪故意”具有認定的難度，而且經濟犯罪中沒有形式上整體考察的必要。因此適宜采用不區(qū)分正犯、共犯的統(tǒng)一正犯模式，對于法益危害是否具有功能性的“因果力”是經濟犯罪中共同犯罪認定的關鍵標準。二，當經濟犯罪中的幫助行為具有獨立的危害性時，幫助行為即具備“刑事可罰性”，當前實現(xiàn)這種“刑事可罰性”的方案有共犯化和正犯化兩種，在方案設計時應興利除弊：共犯化處理時通過設置“事前通謀”“明知……提供幫助”等前提條件，明確刑事處罰條件；正犯化處理時，應堅持輕罪配置。三，經濟犯罪共同犯罪問題解決的目標是對不同犯罪人實現(xiàn)罰當其罪，可以總結司法經驗中常見、多發(fā)的情況，設置具體、確定的量刑標準。

經濟犯罪；共同犯罪；統(tǒng)一正犯

一、問題意識：為什么考察經濟犯罪中的共同犯罪問題

我國《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！边@種規(guī)定適用于錯綜復雜的犯罪情況，無疑是“簡單粗暴”的。一直以來理論界把共同犯罪問題作為基礎的命題進行討論，司法實務界則非常關注某種理論對現(xiàn)實疑難問題的解釋能力。

從司法實踐看，經濟犯罪出現(xiàn)了犯罪環(huán)節(jié)增多，犯罪鏈條化、產業(yè)化、跨區(qū)域性特征日益突出等情形。這種情況不但使經濟犯罪的偵查、檢控、審理程序面臨許多新的挑戰(zhàn)，還要求刑法的適用理論與認定機制要根據(jù)現(xiàn)實進行必要的調整。其中，“共同犯罪”的認定規(guī)則即為其一。根據(jù)現(xiàn)行共同犯罪的理論通說，“二人以上共同故意犯罪”指多人要具有“共同犯罪行為”和“共同犯罪故意”才能成立共同犯罪，其特點是要求整體認定犯罪。在刑事指控要求最高規(guī)格的證據(jù)標準的大前提下，“整體認定犯罪”更是對偵查取證、檢控舉證提出了非常高的要求，適用共同犯罪處罰經濟社會中的危害行為并非易事。尤其網絡、科技、快遞物流行業(yè)迅猛發(fā)展，犯罪人的匿名性、跨地域性大大增強，有些案件中只能抓獲底層人員和提供幫助行為的人員,對于幕后主要人員和骨干成員則無法確保其到案；有的案件中只能抓獲部分環(huán)節(jié)的人員，對于發(fā)揮同等作用的人員無法抓獲。“實施同一犯罪行為的其他共同犯罪案件被告人卻可能因為證據(jù)不足或未能及時到案等情況被采取‘另案處理’”，①黃鴻彬：《共同犯罪案件的分案審理機制研究》， http://cdfy.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1743410.shtml，成都法院網，2016年3月20日訪問。在這種共同犯罪分案審理機制下，以共同犯罪指控所需的證據(jù)鏈條難免受到影響而無法完整地呈現(xiàn)各個犯罪環(huán)節(jié)不同分工行為之間的關聯(lián)性,由于無法查清全案犯罪事實難以定罪，對相關幫助行為就難以以共同犯罪進行處罰。

此外，在經濟犯罪的刑事司法實務中，還頻繁出現(xiàn)一些令人困惑的問題：例如，在傳銷型犯罪、集資型犯罪等多人參與犯罪活動的案件中，一些參與到犯罪活動中，對犯罪起到促進或推動作用，但其獨自的行為方式或主觀內容不符合構成要件的人，究竟是不是共同犯罪人？通過檢索裁判文書網，我們會發(fā)現(xiàn)，在多名案犯刑事案件的審判中，共同犯罪的認定是控辯最易產生激烈交鋒的問題,辯方往往是以當事人對于犯罪事實不知情主張“不構成共同犯罪”，甚至以當事人在犯罪中受到物質（或財產）損失主張其應屬于“被害人”。涉案犯罪嫌疑人是否作為共同犯罪人認定是判斷罪與非罪，準確定罪量刑，實現(xiàn)罪刑均衡原則的前提。因此，如何合理地建構“共同犯罪”認定規(guī)則——無論是理論層面的學說內涵，還是立法層面的規(guī)則內容乃至司法層面的裁判方法，都亟待有說服力的方案。但是，當我們以“共同犯罪”為關鍵詞檢視各種研究著述，會發(fā)現(xiàn)對該問題已有的研討絕大多數(shù)是以傳統(tǒng)犯罪的各個罪名為載體進行的，而對于經濟犯罪中的共同犯罪問題幾乎沒有涉及。在以具體案例探討共同犯罪問題的法律適用時，也甚少以經濟犯罪的案件為例。而本文認為，經濟犯罪中的共同犯罪問題具有特殊性，具有探討的價值。

首先，這是一個理論中需要厘清的問題。傳統(tǒng)共同犯罪通說采用的“整體認定共同犯罪”難以滿足司法實踐的需求，難以解決諸多復雜案件。②參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期。近年關于共同犯罪的理論學說紛呈迭出，出現(xiàn)了共犯獨立說、共犯從屬說、共犯限制從屬說等各種觀點。其中，在一定程度上降低證明要求，使共同犯罪認定更簡便易行的“部分共同犯罪說”等理論創(chuàng)新在刑事司法實務中產生較大影響。③參見張明楷：《部分共同犯罪說之提倡》，《清華大學學報〈哲學社會科學版〉》2001年第1期。有一些中青年學者受德、日刑法學說的影響，成為“行為共同說”的擁躉，但與此同時，也有學者表示無法認同。④參見劉明祥：《不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪》，《法律科學》2017年第1期。從目前情況看，經濟犯罪中共同犯罪的認定與處理既無法遵循傳統(tǒng)的共同犯罪通說，又尚沒有其他規(guī)則可提供較一致的指引。本文認為，經濟犯罪與傳統(tǒng)犯罪在理論框架、立法技術、犯罪樣態(tài)等方面有著巨大的差別，假如我們只將研究視線專注于傳統(tǒng)犯罪，那么我們甚至尚未對問題進行準確描述，則更談不上對問題進行充分分析和提出有效對策。譬如，經濟犯罪明顯不同于傳統(tǒng)犯罪之處，有一點在于經濟犯罪中行為人很少是突然起意去實施犯罪行為，其犯罪故意往往不是“臨時性”，而是“有計劃性的”，只要出現(xiàn)多人共同參與到“犯罪計劃”中，即在事實上增強了犯罪能力。從這點來說，在形式上未能實施構成要件行為，對法益危害后果的發(fā)生似乎并不具有十分關鍵的作用。此外，目前經濟犯罪中出現(xiàn)了許多新的犯罪手段，犯罪方法。譬如移動支付、網絡平臺、快遞物流等技術或行業(yè)發(fā)展可能為某些類型經濟犯罪的蔓延提供了技術支持的可能性，一些前所未有的新問題沖擊了傳統(tǒng)的刑法觀念和司法思維方法。正如研究者指出，人們會認識到經濟領域的技術、信息等變化所產生的復雜的犯罪形式，會使傳統(tǒng)刑法的邊界與功能發(fā)生改變。①參見[德]烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第2頁。在這種復雜多變的情形下，一些無危害性的中間幫助行為（譬如運輸、倉儲等）以及混雜在經濟活動中的新型“職業(yè)性”行為（譬如資金掮客、票據(jù)中介、信用卡養(yǎng)卡等），是否可以因為它對經濟領域欺詐犯罪的發(fā)生起到實質性的幫助作用，即使不具有共同（或相同）的犯罪主觀內容，也能以共同犯罪來認定，從而加強對經濟秩序的刑事保障力度，是一個與刑法介入經濟生活的界限相關的敏感問題。

再者，這是一個實踐中需要明確的“中國問題”。除了探討傳統(tǒng)經典的刑法理論命題，我們要正視本國現(xiàn)實的犯罪樣態(tài)以及相關問題，經濟犯罪案數(shù)的增長已經使其成為全社會犯罪中的主流樣態(tài)。中國社會科學院發(fā)布的《法治藍皮書（2013）》指出，全國犯罪呈現(xiàn)出暴力犯罪持續(xù)下降，經濟犯罪井噴式增長的情況。及至《法治藍皮書（2016）》，更是指出2015年經濟犯罪態(tài)勢包括“非法集資、內幕交易、利用未公開信息交易、地下錢莊等金融犯罪證券犯罪劇增，電信網絡犯罪暴漲?！备鶕?jù)公安機關數(shù)據(jù)，2016年全國共立案經濟犯罪案件16.8萬起，較5年前增長了34.5%；涉案總金額7433億元，相當于5年前的2.6倍。②參見公安部經濟犯罪偵查局：《公安部部署推進打擊風險型經濟犯罪“云端 2017專項行動”調集優(yōu)質資源打擊風險型經濟犯罪》，《人民公安報》2017年7月20日。除了案件數(shù)量絕對值的增長，還有犯罪樣態(tài)的變化。近年司法機關對經濟犯罪相關問題的調研材料反映，多種類型的經濟犯罪中出現(xiàn)了產業(yè)化、鏈條化現(xiàn)象。③參見：1.“最高人民檢察院：侵犯知識產權犯罪呈產業(yè)化、網絡化、跨區(qū)域趨勢”，該報告中指出，“隨著通訊、交通、物流、網絡的快速發(fā)展，犯罪組織由過去以散兵游勇、單打獨斗為主，發(fā)展成具有一定產業(yè)網絡規(guī)模的犯罪體系，而且往往涉及多個地區(qū)，尤其是利用互聯(lián)網實施侵犯知識產權犯罪等新型犯罪案件不斷出現(xiàn)?！?017年1月9日，新華網 ;2.盛豐：《經濟犯罪產業(yè)化問題的思考》，《公安研究》2013年第8期；3.“銀行卡犯罪群體龐大產業(yè)化明顯”，《法制日報》2012年1月9日。這種產業(yè)化、鏈條化的犯罪樣態(tài)，意味著犯罪的實施是由多人參與、多人配合共同完成的。幫助者可能是“職業(yè)性的”“技術性的”外觀（形式）正常的經濟活動或交易行為，但它們對經濟犯罪的成功實施有著重要的作用。這種情況對于經濟犯罪的偵查發(fā)現(xiàn)以及預防、懲治機制都產生了許多現(xiàn)實的、復雜的問題。例如，其一，經濟犯罪中內外勾結作案的情況增多，給案件的偵查發(fā)現(xiàn)與審理認定增加了難度。隨著經濟活動的網絡化、電子化、科技化發(fā)展，內部人員了解經濟活動中的最新技術，能夠運用高科技手段有針對性地研究新型犯罪手段，諸如破解加密技術，模擬防偽標志等。內部人員一般具有專業(yè)知識以及從業(yè)經驗，憑借這些得天獨厚的條件，最能窺測業(yè)務活動的薄弱環(huán)節(jié)。④參見時任最高人民法院副院長熊選國在2007年中國人民大學主辦的“全球化背景下金融犯罪問題”國際學術研討會上就金融犯罪情況的發(fā)言內容。而在犯罪后，內部人員也會千方百計掩蓋事實，毀滅痕跡，制造假象，轉移贓物，訂立攻守同盟。其二，經濟犯罪與腐敗犯罪的附隨同生性特征較強，例如，“金融活動一般比較復雜，需要手續(xù)環(huán)節(jié)很多，所以需要分工配合，共同實施。犯罪分子重視金融機構內部人員的資源優(yōu)勢，經常引誘、勾結，選擇內部人員作為同伙?！薄渡虾＝鹑跈z察白皮書（2016）》中指出：“針對銀行的金融詐騙大案多發(fā)，金融從業(yè)人員涉及領域蔓延”。此類案件，尤其是在有身份者與無身份者共同實施犯罪的案件中，是否構成共同犯罪，罪名的選擇適用，主、從犯的區(qū)分等法律適用有許多難點。當前司法實踐中由于職務犯罪在實體與程序上的不同設置，多名案犯進行了分案處理，①參見趙東濤、陳其琨：《例外與規(guī)范:共同犯罪案件“分案處理”機制的完善——以同案犯“另案處理”為視角》，全國法院第27屆學術討論會論文。并且在分案處理的情況下，可能是先審理幫助犯，再將幫助犯的成立作為認定正犯的依據(jù)。有的觀點對此表示擔憂，認為這種本末倒置的做法，容易造成冤假錯案。②參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期。

任何理論的構建與演進都不能離開本土實踐。學者們之所以對共同犯罪問題展開熱烈的理論爭鳴，其宗旨亦是為本國司法實踐提供指引。當經濟犯罪呈現(xiàn)出如上所述的許多新特征時，如果能夠完善其共同犯罪問題的認定與處理，必將有助于實現(xiàn)法治原則。因此，它是一個刑法學研究要面對的理論與實踐雙關的“中國問題”。

二、經濟犯罪中共同犯罪問題認定與處理的困難

正如學者指出，我國傳統(tǒng)共同犯罪通說的特點之一在于它要求“整體認定犯罪”，③同注②。當這種整體認定思路適用于經濟犯罪時，我們會發(fā)現(xiàn)，該理論通說與現(xiàn)實經濟犯罪情況之間的矛盾暴露得更為突出。

（一）“整體認定犯罪”的要求與經濟犯罪中“共同犯罪故意”認定困難的矛盾

傳統(tǒng)理論通說中共同犯罪認定的要件之一是多名案犯具有“共同的犯罪行為”?！肮餐姆缸镄袨椤敝付嗳藢嵤┫嗤姆缸镄袨榛蛘呤欠止づ浜系姆缸镄袨椋氃凇胺缸锟腕w”這個更高層級的抽象概念下取得整體性。例如，甲乙丙三人共同盜竊案中，甲望風，乙搬運，丙則銷贓。上述情形中分工配合行為處于犯罪流程中不同的環(huán)節(jié)，但它們侵犯的客體是一致的，即財物所有權。在這種情況下，望風、搬運、銷贓行為距離盜竊罪“秘密竊取”這一正犯行為在形式上是有差距的，因此要證明構成盜竊罪共同犯罪，偵查取證和檢控舉證都要求三人的分工配合行為實際上是指向同一目標。這種目標的一致性，司法實踐中一般通過查明認定他們之間存在“意思聯(lián)絡”來完成。在共同正犯的場合，行為之所以實施了部分實行行為，卻要對整個共同犯罪所造成的結果承擔刑事責任的基礎在于，通過所謂的犯意聯(lián)絡，將所有的共犯人聯(lián)系在一起形成“犯罪集體”,所有的行為人要對此犯罪集體造成的結果承擔責任。④參見閻二鵬：《擴張正犯概念體系的建構——兼評對限制正犯概念的反思性檢討》，《中國法學》2009年第3期。例如，在一起集資詐騙指控中，被告人吳x上訴提出其不具有非法占有他人財物的目的，5名原審被告人及孫某沒有集資詐騙的意思聯(lián)絡，不構成共同犯罪。而裁判則認為：陳延x、吳x、王x、孫玉x等人非法集資后并不用于生產經營，致使集資款不能返還，且將集資款分配后逃匿，主觀上具有非法占有他人錢財?shù)哪康摹Ｔ诜欠Y過程中吳x、陳延x等人各負其責，相互配合，系共同犯罪。⑤參見“陳延x、孫玉x集資詐騙二審刑事裁定書”，河北省保定市中級人民法院刑事裁定書（2016）冀06刑終702號，http://wenshu.court.gov.cn,裁判文書網,2017年1月12日訪問。

共同犯罪故意是指二人以上在對共同犯罪行為具有同一認識的基礎上,對其所會造成的危害結果持希望或放任的心理狀態(tài)?！肮餐缸锕室獾恼J識內容，包括……共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪”，譬如事前有過犯罪計劃、協(xié)商溝通活動等。但是，在經濟犯罪案件中，“意思聯(lián)絡”的查明與舉證歷來存在許多現(xiàn)實困難。

首先，是“意思聯(lián)絡”方式的變化。在網絡時代,進行犯意聯(lián)絡的形式多種多樣,電子郵件、Q Q、微信等工具為“意思聯(lián)絡”提供了“匿名”的途徑?，F(xiàn)代社會的“意思聯(lián)絡”具有瞬時性、變化性、非對稱性，進行犯意表示、交流、意思聯(lián)結不需要有固定的場所、空間或者載體,而是可以以一種隱匿的狀態(tài)存在且內容瞬時可滅失。在司法實踐中，查證每個環(huán)節(jié)的犯意聯(lián)絡是很難的，絕大多數(shù)案件的犯罪嫌疑人都不會供述自己的行為與犯罪有關，也不大可能會存在“紙質、書面的計劃書”這樣的證據(jù)可以直接證明彼此存在犯罪故意的聯(lián)絡。通過檢索裁判文書中的既判案例，我們會發(fā)現(xiàn)在許多多名案犯涉嫌犯罪的案件審理中，一些犯罪嫌疑人會以事前“不知情”或事后“不參與利益分配”辯稱“不具備共同犯罪故意”而否認構成共同犯罪的指控。例如，在金某、呂某涉嫌內幕交易、泄露內幕信息罪指控中，辯方主張，“金某對呂某自行利用內幕信息進行自籌資金的炒股不知情，也不參與利益分成，因此金某與呂某就這部分內幕交易非法獲利200多萬元不構成共同犯罪。原判按照全案內幕交易的數(shù)額認定金某的內幕交易經營數(shù)額和確定罰金數(shù)額錯誤?！雹僬憬「呒壢嗣穹ㄔ盒淌屡袥Q書，（2013）浙刑二終字第135號，http://wenshu.court.gov.cn,裁判文書網，2017年1月10日訪問。再如，在一起集資詐騙罪案件中，辯方主張，“其把借來的錢全部交給于冰，沒有非法占有目的，對于冰在外借錢不知情，系被于冰所騙，與于冰沒有共同的犯罪故意，不構成共同犯罪，不應對全案數(shù)額承擔責任”。②“于冰集資詐騙一案二審刑事裁定書”，黑龍江省高級人民法院刑事裁定書（2016）黑刑終68號，http://wenshu.court.gov.cn,裁判文書網，2017年1月14日訪問。

其次，是“意思聯(lián)絡”橫向的片面性、單維性。實踐中多發(fā)的經濟犯罪是詐騙型犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定其構成犯罪要具有“非法占有目的”的主觀要件。但經濟犯罪的各個環(huán)節(jié)中，多名案犯的意思聯(lián)絡是片面的、單向的。例如，一些像“資金掮客”“票據(jù)中間人”“信用卡套現(xiàn)服務”等這樣的幫助行為客觀上服務于經濟犯罪,但他們把其作為“職業(yè)”“營利”的經營活動方式，與詐騙型經濟犯罪之間在主觀內容上有區(qū)別，具有一定的獨立性,不是對資金具有直接“非法占有的目的”，而只是想通過所謂的經營或服務取得“傭金”“中介費”等，其往往自認為他們實施的是“中立的幫助行為”,至于對于他人去實施犯罪持放任的態(tài)度。這與正犯的主觀故意是直接故意，且是目的犯的主觀內容不同。

再者，是“意思聯(lián)絡”縱向的斷層性、分離性。越來越多經濟犯罪是以公司、團伙等一定組織性的形式進行，其組成人員分別處于高低不同的層級，高低層級成員之間不僅行為的具體內容有區(qū)別，而且對于犯罪活動的認識是斷裂或分離的。例如，一些設立“公司”以傳銷方式進行的非法吸收公眾存款犯罪中，所謂的“公司成員”有不同的分工安排，其中有一種專門宣傳、游說他人投資的“講課人員”，他們是以各種形式的“講課”“開會”來煽動、宣揚如何能夠更快、更多、更省力地賺錢，他人參加受騙是因為聽信了他們的謊言。但是在案發(fā)后，這些“宣講人員”會辨稱自己沒有收受錢款。再如，“公司成員”中還有一些低層級的工作人員，例如只負責接受款項的前臺人員，或者負責處理伙食衛(wèi)生等其他勤雜事務的雜務人員，會辯稱自己對于犯罪活動毫不知情，甚至自己是受害人之一。

（二）“整體認定犯罪”的要求與經濟犯罪中“共同犯罪行為”認定困難的矛盾

如前所述，傳統(tǒng)共同犯罪通說“整體認定犯罪”的框架是以單獨犯或正犯作為模本建立的，并且在我國采用統(tǒng)一刑法典立法模式的情況下，一并適用于傳統(tǒng)犯罪和經濟犯罪。但是，本文認為經濟犯罪“共同犯罪行為”認定的側重面應該要有所區(qū)別。

首先，正犯行為與共犯行為是相對而言的，但刑法分則中經濟犯罪正犯行為的定型性本就較弱，因此正犯行為與共犯行為難以在形式上加以區(qū)分。經濟犯罪屬于法定犯，其實行行為只能從規(guī)范的意義上理解，而不能從形式上進行判斷。在刑法分則的罪狀表述中，經濟犯罪難以歸納出典型的、類型化的構成要件行為，甚至在“前瞻性立法”的情況下，有些罪名的實行行為是刑法本身也對其缺少充分認識，因而有些經濟犯罪只能表述為對于經濟社會特定規(guī)范的違反。即使在有些罪名的罪狀中列舉出了實踐中常見多發(fā)的行為方式，也仍然因為這種列舉未能窮盡所有表現(xiàn)形式，從而設置“其他”作為兜底條款。所以，相比于傳統(tǒng)犯罪中“盜竊”“詐騙”“搶劫”這樣的構成要件行為，經濟犯罪中的實行行為是難以描述的、抽象的。所以，經濟犯罪中的行為因其抽象性而具有較強的包容性，甚至當某些行為表現(xiàn)方式似乎無法納入共犯行為時，反而可以以刑法實質解釋的方式擴張正犯行為的概念范疇將其作為正犯進行處理。

再者，是當幫助行為具有獨立危害性，正犯行為與共犯行為在造成法益侵害結果的功能性大小上難以區(qū)分。在經濟犯罪中，這種作用大小的區(qū)分困難更為明顯。原因在于，正犯與共犯并不是固有的概念，二者是在正犯、共犯分離體系下相對而言的，而經濟犯罪中的“正犯行為”與“共犯行為”本就因為“正犯行為”定型性弱而無法區(qū)分。除了形式上難以區(qū)分，還在造成法益侵害結果的功能性大小方面難分高下。有些貌似“無明顯危害的幫助行為”，卻對造成法益侵害結果起著關鍵作用或者放大其危害性。例如，目前一些技術幫助行為成為金融領域經濟犯罪發(fā)生或蔓延的關鍵助力之一，其表現(xiàn)包括：其一，倚仗專業(yè)金融知識提供的幫助行為降低了實施金融詐騙犯罪的主體門檻，像中晉系涉嫌集資詐騙罪案件中，不具有金融專業(yè)知識能力的一般主體可能是“實際控制人”，是重大金融犯罪案件的策劃者、組織者；其二，職業(yè)性的中間服務促使某些種類的金融犯罪在市場中蔓延，從案件情況看，近年來一些重大的金融憑證詐騙案、票據(jù)詐騙案都和票據(jù)中介服務的生態(tài)情況有一定關聯(lián)；其三，網絡技術等服務平臺推動了金融領域經濟犯罪手段的不斷翻新。但是，對于這些在外觀上不具有明顯危害性的幫助行為，其“刑事不法性”的判斷是非常困難的。例如，在集資犯罪中，并非所有的被害人直接與非法集資犯罪人聯(lián)系，而是通過中間人聯(lián)系，司法實踐中對中間人的處理并不一致，有的按集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪的共同犯罪論處；有的認定為單獨的非法吸收公眾存款罪；有的則將其歸為受害人群體，不作為犯罪處理。①參見北京市人民檢察院第二分院課題組：《北京市檢察機關近年辦理的金融詐騙犯罪案件實證研究》，http://www.jcrb.com，正義網，2012年9月26日訪問。

（三）“整體認定犯罪”的要求與經濟犯罪中罪刑均衡原則難以實現(xiàn)的矛盾

1.經濟犯罪共同犯罪中主、從犯區(qū)分標準的不確定性

我國刑法對于共同犯罪中的主犯、從犯規(guī)定為不同的量刑情節(jié)，因此刑法設定共同犯罪的最終目的應是對不同的犯罪人在量刑階段進行處罰輕重的區(qū)分，實現(xiàn)罪刑均衡。罪刑均衡原則難以實現(xiàn)，首先體現(xiàn)在以經濟犯罪共同犯罪認定時主、從犯區(qū)分的困難。理論上，主、從犯是按照行為人在共同犯罪中的作用大小進行區(qū)分，但是，在現(xiàn)行共同犯罪的理論狀況下，我們對于共同犯罪的構成標準問題討論較多，對于共同犯罪人作用大小如何進行比較缺少標準，對于在共同犯罪中起到主要作用，次要、輔助作用應結合哪些案件事實進行判斷未加闡明，也未明確這種比較的依據(jù)是否可以交由法官進行實質裁量。在司法實踐中，共同犯罪案件中受到主犯指控的犯罪嫌疑人辯稱并非屬于“主犯”的情況是常常出現(xiàn)的。例如，在一起涉嫌走私罪共同犯罪案件中，辨方主張“是受雇請幫做工的，沒有參與保貨和分紅，在走私過程中屬于從犯地位，不是主犯”，而裁判則認為該被告人在共同走私硅鐵合金到越南過程中，負責聯(lián)系安排過駁場地、吊機、后推車、清點工人、看路工人，將大貨車從南寧運到垌中所裝載的貨物過駁到方拖車后偷運走私出境，并從中獲取報酬，其行為在整個走私環(huán)節(jié)中起著不可或缺的作用，應認定為主犯。①參見“包昌榮、李業(yè)富、何景山走私普通貨物、物品罪刑事裁定書”，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院刑事裁定書（2014）桂刑經終字第15號，http://wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2017年1月15日訪問。對同一類型的事實情況，譬如犯罪嫌疑人是否獲取犯罪收益的事實，對于主犯、從犯認定的作用，司法中的處理是不一致的。有的案件中，認為犯罪嫌疑人沒有從經濟犯罪的實施中獲得額外的收益，只是受雇傭從事相關行為，認定為從犯；有的則認為，在犯罪行為完成之后對贓款如何支配和使用，不影響其行為性質的認定。②參見“魯彤集資詐騙罪二審刑事裁定書”，北京市高級人民法院刑事裁定書，（2015）高刑終字第248號。此外，當前司法實踐中，由于經濟犯罪案件中各共犯人可能分處異地，或者因為案件偵查的證據(jù)困難，有的案件中多個犯罪嫌疑人無法同時到案受審，有的案件中多個犯罪嫌疑人進行了分案處理，案件事實查明和法律適用標準難以統(tǒng)一。例如上海金源騙貸案中的上海金源公司與浙江縱橫集團，③參見歐陽曉紅、陳哲、 張勇：《兩大疑點待解 金源騙貸案隱情曝光》，《經濟觀察報》2010年09月10日，http://finance.qq.com/a/20100911/001144.htm，騰訊網，2013年6月20日訪問。兩地司法機關分別對涉及同一案件事實的不同人員分別以集資詐騙罪和騙取貸款罪處置。這種由于各共犯人在案件辦理過程中分處不同管轄地域所產生的影響使得司法中對同一案件事實給予了不同程度的責任認定，導致罪刑失衡。

2.經濟犯罪中內外勾結犯罪適用共同犯罪的問題

罪刑均衡原則實現(xiàn)的困難還體現(xiàn)在內外勾結型經濟犯罪以共同犯罪處理的適用困難。實踐中這種經濟犯罪對內部人的利用一般有兩種形式：一，利用內部人員熟悉地形、環(huán)境等工作便利實施，但與職權無關；二，利用內部人員的職權便利實施，多數(shù)以權錢交易的手段勾結實施。例如，為了規(guī)避貸款審核流程，向具有貸款審核職權的管理人員行賄。經濟犯罪中外部人員的犯罪行為交織著內部人員的貪污、挪用、受賄、玩忽職守、濫用職權等職權腐敗犯罪，從廣義的事實方面認定，犯罪人既包括“有身份”的內部人員，也包括“無身份”的外部人員，而有身份者與無身份者共同實施犯罪的定性問題歷來是個難題。④參見杜國強：《無身份者與有身份者共同犯罪定性問題研究》，《國家檢察官學院學報》2004年第3期。問題包括：（1）是否作為共同犯罪處理；（2）是適用身份犯的罪名還是非身份犯的罪名；（3）主、從犯如何區(qū)分。目前司法解釋采用的觀點是按照主犯和實行犯的基本特征來確定罪名。該解釋觀點中主犯決定說的缺陷最為明顯，使得定罪和量刑前后倒置，有悖法理邏輯；而且該解釋不能推廣適用到所有情形。因此，當前司法實踐中對內外勾結型經濟犯罪在適用法律時仍存在較大分歧。例如，在票據(jù)中介的情形下，內外勾結利用金融票據(jù)實施詐騙，是根據(jù)銀行工作人員的職務犯罪特征認定，還是認定為金融詐騙類犯罪？關系到犯罪性質、刑事責任和量刑的確定。①參見陳宏：《銀行工作人員內外勾結利用金融票據(jù)實施詐騙行為的認定》，載陳輻寬主編：《金融證券犯罪疑難問題解析》，中國檢察出版社2009年版，第77頁。分別定罪說接近目前的司法實際操作，但這種定罪模式割裂了內部人利用職務便利的行為與外部人金融詐騙的行為對造成危害金融秩序法益后果之間的有機統(tǒng)一關系，分離了兩者之間的內在聯(lián)系對于經濟犯罪行為順利實施的作用，隱藏了犯罪之所以發(fā)生的內在原因。而且，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，金融詐騙罪的法定刑遠高于職務犯罪罪名的法定刑，分別定罪將導致罪刑失衡。我們認為，因為適用共同犯罪的困難，目前對于經濟犯罪問題的考察必須關注內部人員涉案的職務犯罪問題，不能忽略在案件司法邏輯的背后還隱藏著亟需重視的內控軟肋和職務腐敗發(fā)生的制度風險問題。②參見謝平、陸磊：《中國金融腐敗的經濟學分析》，中信出版社2005年版，第89頁。有些涉案值金額巨大的金融詐騙罪，其實行手法簡單到匪夷所思的地步，如果沒有內部人員的配合進行內外勾結，幾乎不可能成功。③例如齊魯銀行劉濟源案。法院經審理查明，被告人劉濟源自2008年11月至2010年11月，采取私刻存款企業(yè)、銀行印鑒，偽造質押貸款資料、銀行存款憑證、電匯憑證、轉賬支票及以企業(yè)的名義在銀行開立賬戶，冒充銀行工作人員，讓企業(yè)向其控制的賬戶內存款等手段，騙取銀行、企業(yè)資金共計101.3億余元。案發(fā)后，依法追繳贓款贓物合計82.9億余元。

三、經濟犯罪中共同犯罪問題的解決路徑：統(tǒng)一正犯模式

（一）經濟犯罪中的共同犯罪問題與傳統(tǒng)犯罪的解決路徑不同

傳統(tǒng)犯罪中共同犯罪問題往往在正犯、共犯分離體系下圍繞“共犯從屬性”與“共犯獨立性”展開,本文認為這種在共犯、正犯分離體系內的解決路徑或許適用于傳統(tǒng)犯罪情形下共同犯罪問題。而經濟犯罪中共同犯罪問題的解決路徑更適宜采用不區(qū)分共犯、正犯的統(tǒng)一正犯模式。理由在于：首先，如前所述，經濟犯罪中正犯、共犯形式上的分離是難以實現(xiàn)的。傳統(tǒng)犯罪與經濟犯罪的實行行為具有不同的特點。傳統(tǒng)犯罪的犯罪行為以身體的動靜在形式外觀上呈現(xiàn)出客觀性、具體性，相較之下，經濟犯罪的實行行為不一定具有身體動靜的外觀性特征而體現(xiàn)為對經濟法律規(guī)范的尊重或否定態(tài)度，是抽象的。因此，前者是自然意義的、形式上的，譬如盜竊、搶劫、詐騙，千百年來其實行行為概念的內涵、外延均相對穩(wěn)定；而后者是規(guī)范意義的、實質上的，譬如操縱證券市場罪、票據(jù)詐騙罪，其行為表現(xiàn)可謂千變萬化。而且有些經濟犯罪隨著經濟法律法規(guī)的調整，其行為“不法性”的有無會發(fā)生根本性的質變。例如，未足額實繳資本金的虛報注冊資本行為，隨著《公司法》對公司注冊資本制的變化即發(fā)生了根本性的變化。再者，經濟犯罪無需糾結于“共犯從屬性”與“共犯獨立性”問題。因為在司法實踐中，傳統(tǒng)犯罪中可能會面臨這樣的一些問題：當實行構成要件行為的主體不具有刑事責任能力（系未成年人或精神病人）時，幫助者、教唆者、組織者是否要承擔刑事責任。即“共犯從屬性”與“共犯獨立性”之爭的確是個實踐性的難題，但是，這種情況在經濟犯罪中是不大可能存在或者實際上是不會發(fā)生的。經濟犯罪中無論是實施構成要件行為的主體，或者是以其他形式——幫助、教唆、組織的方式參加到犯罪活動中的主體，幾乎不會出現(xiàn)未成年人或精神病的情況。因此，困擾傳統(tǒng)犯罪的“共犯從屬性”與“共犯獨立性”之爭對于經濟犯罪是個不具有實踐性的命題，甚至可以認為是一個假命題。

因此，與傳統(tǒng)犯罪比較，經濟犯罪中共同犯罪問題的解決路徑在以下幾個方面可以予以區(qū)別：第一，以“事實”為中心轉為以“規(guī)范”為中心。傳統(tǒng)犯罪的共同犯罪問題是在正犯、共犯分離體系下，以正犯的實行行為事實為中心；而經濟犯罪中共同犯罪問題以是否違反經濟社會的整體規(guī)范為中心。第二，從“形式”判斷轉為“功能”判斷。傳統(tǒng)犯罪的共同犯罪問題是對各參與到犯罪過程中的主體行為事實進行形式判斷，看是否存在共同或相互配合、相互銜接造成后果。而經濟犯罪的共同犯罪問題是對各共同參與到過程中的主體行為進行“功能”判斷，看是否共同造成侵害經濟秩序的后果。對于犯罪的支配就從因果力的角度出發(fā)進行理解:只有與法益侵害結果具有因果關系的人才是刑法處罰的對象，如此才能達到預防目的。第三，從刑事責任的“有無”問題轉為刑事責任的“輕重”問題。經濟犯罪共同犯罪問題的解決目標從是否構成犯罪轉為是否要承擔責任，從定罪階段后移到量刑階段。

（二）經濟犯罪中共同犯罪問題關鍵性的認定標準是對法益危害結果功能性的“因果力”

如果不采用正犯、共犯分離體系來思考共同犯罪的認定標準，經濟犯罪中實施教唆、幫助、組織等行為的人之所以要承擔刑事責任，并不是因為在形式上具有“共同的犯罪行為”和“共同的犯罪故意”，而是因為這種行為對于法益危害結果具有功能性的“因果力”。就此，摒棄實行行為的形式標準，以實質上的“因果力”作為適用共同犯罪追究責任的依據(jù)，具有如下優(yōu)勢：

1.使得片面幫助行為突破理論束縛，得以以共同犯罪認定。例如，在一起票據(jù)詐騙案件中，被告人強申上訴及其辯護人辯護提出，原判認定的第二起事實中，強申只是幫忙將匯票帶給陳益忠，沒有實施票據(jù)詐騙的主觀故意和客觀行為，不構成共同犯罪；而裁判認為：上訴人強申明知上訴人陳益忠為實施詐騙而購買假匯票，仍為其提供幫助，應以票據(jù)詐騙罪共犯論處；①參見“陳益忠、強申票據(jù)詐騙罪二審刑事裁定書”，浙江省嘉興市中級人民法院刑事裁定書（2011）浙嘉刑終字第113號，http://wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2017年1月12日訪問。相比于傳統(tǒng)犯罪，經濟犯罪共同犯罪問題的理論框架更能突破傳統(tǒng)共同犯罪通說要求整體認定犯罪的束縛。在立法上已經先行一步，可供例證的情況是保險詐騙罪中片面共犯的設立。由于保險欺詐中共同犯罪多發(fā)，犯罪防控較難，我國《刑法》第198條規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處?！?/p>

2.實現(xiàn)共同犯罪刑法理論與司法實踐的良性互動關系。雖然我國刑法通說采用“犯罪共同說”，并認為“行為共同說”與“意思共同說”是片面的，但當我們把“共謀未共行”作為共同犯罪處理，實際上即是采用了“意思共同說”；當司法裁判受到“部分共同犯罪說”的影響，說明我們又在一些情形中采納了“行為共同說”。這些不同學說觀點兼容并用的情況也表明，當某一種學說如果沒法證明自身具有普遍、唯一的適用性時，與其試圖證明另一種學說也是錯誤的，還不如先去探尋合適的方案。因此，我國目前關于共同犯罪問題的實際情況是：以“犯罪共同說”為基礎，兼采了“意思共同說”和“行為共同說”。這種由不同學說中的內容交叉融合構成的共同犯罪理論，實際上使得正犯、共犯的區(qū)分已經失去意義，固守分離體系反而致使理論陷入無謂的繁瑣復雜，司法裁判失去確定的標準。

本文認為，適宜我國經濟犯罪的共同犯罪問題的方案是采用不區(qū)分正犯、共犯的統(tǒng)一正犯體系。在該體系下，認為凡是給予犯罪結果以條件的，都是正犯，在構成要件階段和行為類型上不嚴格區(qū)分正犯與共犯，到量刑階段根據(jù)參與的行為性質、程度、實際所起作用的大小等進行綜合評判，判處與其責任相適應的刑罰。①參見陳洪兵：《我國實采統(tǒng)一的正犯體系》，轉引自陳洪兵著：《共犯論思考》人民法院出版社2009年版，第175頁。傳統(tǒng)犯罪與經濟犯罪在共同犯罪問題上采用不同的體系，在德國亦是如此。雖然在德國刑法中區(qū)分正犯、共犯，并以此作為共犯處罰的基礎及量刑的依據(jù)。但對于經濟犯罪，出于簡單化以便于操作的原因，立法者將統(tǒng)一正犯人的概念納入了《德國違反秩序法》第14條中。②參見[德]約翰內斯.韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第281頁。

檢索裁判文書網既判案例，我們發(fā)現(xiàn)經濟犯罪案件中對“不構成共同犯罪”的上訴理由，司法裁判未采納辯方觀點的依據(jù)主要包括以下幾種：（1）以教唆的方式引起了犯罪；（2）和其他犯罪人分享了犯罪收益；（3）對犯罪在主觀上產生促進作用；（4）共同實施了犯罪行為。例如，在一起內幕交易罪案件中，二審裁判認為：“雖然兩被告人分別籌集資金，也是按照所投入資金進行獲利分成的，但這些資金均是由呂某利用內幕交易進行買賣股票，兩被告人在內幕交易上屬于共同犯罪，均應對內幕交易的發(fā)生的經營額和違法所得負責。因此，原判按照內幕交易總的違法所得判處兩被告人罰金符合共同犯罪的法律規(guī)定。”③浙江省高級人民法院刑事判決書，（20-13）浙刑二終字第135號，http://wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2017年1月15日訪問。（5）對結果具有一定的因果力，包括使結果發(fā)生、范圍擴大、程度加重等。例如，在一起集資詐騙案件中，裁判認為：“根據(jù)部分被害人的陳述，于冰、孟祥赟利用翔運公司加盟陽光易貸的事實在二人集資過程中起到了騙取被害人信任的作用。于冰、孟祥赟及二人的辯護人所提翔運公司加盟陽光易貸是真實的，集資行為沒有利用翔運公司加盟行為的上訴理由和辯護意見，不予采納?！雹堋坝诒Y詐騙一案二審刑事裁定書”，黑龍江省高級人民法院刑事裁定書（2016）黑刑終68號，http://wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2017年1月12日訪問。由上述情況看，司法實踐中判斷共同犯罪人作用力大小的因素是復雜的，需要綜合衡量而不僅僅是考察其行為是否在形式上更接近構成要件行為。

（三）經濟犯罪中幫助行為可罰性的方案

1.幫助行為的處罰不一定以共同犯罪作為唯一的解決路徑

有的觀點認為，為了懲治所謂外觀上沒有明顯危害性，實質上卻會導致一定危害結果發(fā)生的幫助行為，目前刑事立法開始以“幫助行為正犯化”的方式通過立法增設新罪名。但是這種立法路徑的弊端是使刑法分則中構成要件的定型性更加弱化，可能促使經濟領域的刑罰圈擴大，面臨重刑主義的質疑。本文認為，幫助行為正犯化趨勢說明幫助行為可罰性方案不一定以共同犯罪為唯一路徑，但無論采用哪種方案都應在罪刑法定原則的指引下興利除弊。

2.幫助行為以共犯化處理要設定“事前通謀”等要素作為前提要件，明確主觀內容的證明標準

國外刑法理論把外觀上無害、本身不具有犯罪性而客觀上促進了他人犯罪實施的行為稱為中立的幫助行為。有的觀點認為，當前實踐中大量中立的幫助行為被犯罪化處理，使構成要件行為的定型性被弱化。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律問題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產技術的，以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處?！?002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規(guī)定：“刑法第156條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”中的通謀，是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀：（一）對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明、海關單證、提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的……”①陳洪兵：《質疑經濟犯罪司法解釋共犯之規(guī)定——以中立行為的幫助理論為視角》，《北京交通大學學報(社會科學版)》2010年第3 期。那么，司法解釋對這種中立的幫助行為以“事前通謀”作為刑事可罰性的依據(jù)，究竟是否有悖法治原則呢？

本文認為，現(xiàn)實中，經濟犯罪的幫助行為有些已經具有一定的“刑事可罰性”，“事先通謀”可以作為擴張對其處罰的依據(jù)。思考這種處理是否突破了法治原則，可以參考比較英美刑事司法中的共謀罪規(guī)則。共謀罪獨立于共謀的目標犯罪而構成一種獨立犯罪，二人以上以實施不法行為為目標達成協(xié)議的行為，或者是二人以上以使用不法手段實施合法行為為目標而達成協(xié)議的行為，即可構成共謀罪。英美刑事司法共謀罪規(guī)則的本質是以刑事責任的方式懲罰行為人之間形成的不法協(xié)議，不要求作為協(xié)議目標或對象的犯罪或不法行為是否實際實施。而且這種協(xié)議沒有必要是正式的協(xié)議，行為人之間達成“心照不宣的理解”即可構成。共謀罪的入罪門檻很低，這為運用刑罰權提前遏制犯罪提供了正當性根據(jù)，為控方追訴犯罪創(chuàng)造了實用、便利的條件。大量英國的經濟犯罪案件表明，共謀詐騙的定罪是處罰經濟犯罪的一個有力武器。②參見王文英：《歐洲經濟犯罪比較研究——以歐盟、英國和意大利為視角》，外語教學與研究出版社2006年版，第198頁。

共謀罪規(guī)則為控方追訴犯罪提供了便利條件。首先，刑事程序法上證據(jù)規(guī)則的寬松性即共同共謀者傳聞證據(jù)例外法則得到了承認，即一個共同共謀者在共謀過程中或在推進共謀的過程所作的陳述，可以用來指控其他共謀者。其理由是共謀具有秘密性特征，一般人無法知悉共謀的細節(jié)，很少有其他證據(jù)可證明共謀。而且共同共謀者是共謀的參與者，是查明共謀的最有價值證據(jù)來源之一。正因為共同共謀者最知悉共謀的細節(jié)，因此其可信性較強，容易讓陪審團認為“除非親自參與共謀，否則不可能這么了解共謀的細節(jié)”。①林俊輝：《英美刑法中的共謀罪》，《檢察日報》2008年12月30日。而我國傳統(tǒng)共同犯罪通說在認定共同犯罪的構成時，理論和實體法的現(xiàn)行規(guī)定決定了程序法的證據(jù)要求非常嚴格。由于經濟犯罪的產業(yè)化、鏈條化情形，犯罪過程中的各個環(huán)節(jié)分割越來越細，而讓所有的犯罪嫌疑人都并案處理存在客觀的困難。為了使得危害性行為得到懲治，我國以刑事司法解釋來明確以“事前通謀”作為幫助行為成立共同犯罪的條件，從而使得中間環(huán)節(jié)的幫助行為具有“可罰性”。

在我國的司法實踐中，主觀內容的證明歷來是司法機關的難題。在經濟犯罪行為人部分到案、幫助行為人又對主觀故意存在辯解的情況下,如何認定其主觀故意更是司法實務中的難點。對此,除了設置“事前通謀”作為要件，還可以對有關“明知”的推定情形加以規(guī)定,例如對于被主管機關告知后仍實施幫助行為、交易內容屬于法律法規(guī)禁止的事項、交易價格明顯偏離市場價格、交易方式異常,交易過程規(guī)避偵查等，直接認定為“明知他人實施犯罪”而提供幫助,為司法實踐提供簡便可操作的方案。

3.幫助行為正犯化的立法趨向作為解決經濟犯罪共同犯罪認定難問題的補充方案，應堅持輕罪設置

理論上,幫助行為是相對于實行行為而言的,是為正犯（實行犯）順利實行犯罪創(chuàng)造條件的行為。雖然一些質疑者在“中立的幫助行為”的說法基礎上質疑幫助行為的“刑事可罰性”，但是，本文認為幫助行為的行為形式不排除其具有“刑事可罰性”。從刑法評價的角度其實從不認為幫助行為具有所謂的“中立性”而不具有社會危害性。例如，刑法中的預備犯即是指“為了犯罪，準備工具、制造條件”，是準備性的幫助行為。我國刑法總則中設定了預備犯比照既遂犯的處罰原則，即是采取了幫助行為的可罰原則。

幫助行為的可罰性可以用不同的方式實現(xiàn)，包括共犯化方式和正犯化方式兩種。大陸法系刑法中對于預備犯的態(tài)度是原則上不可罰，所以基本上是進行實行犯立法，例如，日本刑法中的“為不正當制作支付用磁卡電磁記錄做準備罪”，它本身就是“非法制作、提供電磁記錄罪”的預備行為。通過刑法分則立法設置罪名將這種預備行為單獨立法化，使適用刑事懲罰更明確，更方便。

實現(xiàn)幫助行為的刑事可罰性已經有兩種渠道：一是作為預備犯，二是作為共犯。但是，以犯罪預備處罰會因其與純粹的犯意表現(xiàn)界限模糊而擴大處罰，以共犯處罰會面臨共同犯罪構成條件嚴格而無法認定，所以在我國以幫助行為的正犯化作為一種新興的補充方式簡化追究刑事責任的條件。以刑法修正案(九)增設的“幫助信息網絡犯罪活動罪”為典型，人們認為在立法層面體現(xiàn)了幫助行為正犯化的趨向，從調整立法技術的角度，通過刑法分則中單獨設立罪名，明確這種幫助行為作為正犯處罰。這種立法技術調整下，一些表象上屬于已有罪名正犯行為的幫助犯，將不再依靠共同犯罪理論就能實現(xiàn)刑事不法性評價和制裁,而是通過立法將其直接視為另一新罪名的“正犯”,以刑法分則中的基本犯罪構成對其進行刑事不法性評價和制裁。 例如，我國在《刑法修正案（五）》中增設的“妨害信用卡管理罪”中的幾種形式：“(一)明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的；(二)非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的；(三)使用虛假的身份證明騙領信用卡的；(四)出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡的?！绷⒎信e的這幾種行為方式，都有可能是“信用卡詐騙罪”的預備行為或者幫助行為。幫助行為正犯化充分考慮了幫助行為在現(xiàn)代經濟犯罪活動中的危害性,也兼顧了罪刑均衡原則。此外,按照這種模式處理案件,不需要推敲行為人之間是否存在犯意聯(lián)絡,不會因為正犯未到案而無法查明控罪所需事實，大大減輕了偵查機關的取證壓力和檢控機關的舉證義務，提高了打擊控制犯罪的效率。

從經濟犯罪產業(yè)化、鏈條化的現(xiàn)狀看，某些類型幫助行為已經具有獨立的危害性。

首先，表現(xiàn)出對經濟犯罪產業(yè)化、規(guī)?；耐苿幼饔?。從當前經濟犯罪的現(xiàn)狀來看,較多經濟犯罪的順利實施需要不同專業(yè)、不同行業(yè)、不同技術的配合，形成了產業(yè)鏈條式的運作方式。例如，在信用卡詐騙中，就有搜集、出售公民個人信息的,有竊取銀行卡信息的，有提供銀行卡、資金支付結算賬戶的,有專門提取、轉移詐騙款項的；在票據(jù)詐騙中，有提供融資通道服務所謂資金中介“能人”的，有偽造票據(jù)的，有私刻公文、證件、印章的人。他們所從事的幫助行為是“職業(yè)性”的，我們對資金掮客、票據(jù)中間人、鍵盤手、養(yǎng)卡人等詞語形成了具有專門含義的概念，像“票據(jù)中間人”這種稱呼甚至出現(xiàn)在裁判文書中。①參見“熊華波偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪、違規(guī)出具金融票證罪二審刑事判決書”，湖北省十堰市中級人民法院刑事判決書（2016）鄂03刑終219號，http://wenshu.court.gov.cn，裁判文書網，2017年1月7日訪問。幫助者能同時或者先后幫助不特定人員實施某一類違法犯罪行為,其直接目的只是牟利，但這種幫助對經濟犯罪的規(guī)模與危害后果起到了明顯的促進推動作用。

再者，幫助行為的危害性是它對經濟犯罪的技術支持、專業(yè)支持使得經濟犯罪主體更具廣泛性。經濟犯罪通常被稱為“白領犯罪”而區(qū)別于藍領階層實施的盜竊、詐騙、搶劫等傳統(tǒng)犯罪。一般認為，經濟犯罪與傳統(tǒng)犯罪的一個重要區(qū)別在于主體受教育程度、專業(yè)知識的特征，但是，我們會發(fā)現(xiàn)，當前參與到經濟犯罪中的許多成員并不具備高學歷、也不掌握高技術，但是借助互聯(lián)網服務、木馬程序、互聯(lián)網支付結算功能等這些技術性的幫助行為，借助票據(jù)中介、外匯黃牛、P O S機套現(xiàn)等這類行業(yè)性的幫助行為，借助金融機構內部人員、政府工作人員的賄賂腐敗提供的職務性幫助行為，經濟犯罪的實施已經不要求主體具有特殊的條件或優(yōu)勢資源。經濟犯罪已經不需要在主體上具有區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的條件，這種情況會導致經濟犯罪中的犯罪手法、犯罪方式在更廣闊的地域、更廣泛的行業(yè)領域傳導或蔓延。

當然，雖然幫助行為因其危害性或對經濟犯罪的“因果力”具有“刑事可罰性”，但是對于幫助行為的刑事處罰應在刑法謙抑主義的指導下妥善設置。幫助行為正犯化具有的特點是：構成要件寬泛，舉證簡便。而刑法犯罪化無非兩種模式：一種是入罪難配置重刑，另一種是入罪易配置輕刑，因此幫助行為正犯化作為解決經濟犯罪共同犯罪認定困難的補充方案，應堅持輕罪化的設置。這種輕罪化設置符合共同犯罪的基本原理。在大陸法系共犯、正犯分離體系模式中，區(qū)分正犯、共犯（幫助犯、教唆犯、組織犯）的初衷本就是為了根據(jù)行為性質和意義的大小對責任輕重進行區(qū)別，在該理論框架下，幫助犯的刑罰設置是輕于正犯的。我國刑法規(guī)定,在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于從犯,應當從輕、減輕或者免除處罰。雖然是用“輔助”而不是“幫助”，但在司法實踐中，對于幫助行為一般也是作為輔助作用認定的。

（四）經濟犯罪中共同犯罪問題的目標是區(qū)分責任輕重實現(xiàn)罪刑均衡

無論共同犯罪問題采用哪種學說體系，共同犯罪問題的目標一是解決是否構成共同犯罪，二是對參與到犯罪中的各主體責任輕重進行區(qū)分。參與共同犯罪的不同行為人要因其行為所體現(xiàn)的客觀危害與主觀惡性承擔適當?shù)男塘P制裁，這也是我國共同犯罪人分類學說與立法對主犯、從犯、教唆犯設置不同的刑事處罰規(guī)則的意旨所在。單一正犯體系并不是不區(qū)分在共同犯罪中各個行為人對法益侵害貢獻的多寡,只不過是將這種區(qū)分工作推移到量刑階段。我國刑法中的主從犯模式正如絕大多數(shù)學者們所認識的那樣,主要是為解決共同犯罪人的量刑問題，而且法官在判斷共同犯罪中何者為主犯、何者為從犯時,需要綜合整體案件事實的所有主客觀因素進行判斷,這些無限多的因素或許只能抽象為主要與次要作用。①參見閻二鵬：《擴張正犯概念體系的建構——兼評對限制正犯概念的反思性檢討》，《中國法學》2009年第3期。這種體系下，共同犯罪的法律規(guī)則簡便、易操作，但由于它不要求行為的定型性也必然存在弊端：制裁與否由法官決定，法官裁量權過大，會違背法治國原則；不具有正犯資格的行為也會受到刑事處理，屬于過度擴張刑罰范圍；量刑標準不確定等等。因此，本文雖然倡導經濟犯罪的共同犯罪理論框架更宜采用統(tǒng)一正犯體系，但在具體設計時要盡量避免其弊端。

其一，嚴格設定以共犯化方式入罪的條件，避免司法裁量權過大，違背法治國原則，破壞經濟活動自由。經濟活動中的創(chuàng)新成分比較活躍，在不法性處于模糊期時對一些行為方式以現(xiàn)有罪名中的共同犯罪認定，相比于立法新設罪名是一種比較快捷的方式，因此須設定一些附加條件嚴格入罪依據(jù)。譬如，多名行為人是否事前具有明知，是否參與了犯罪利益的共享，是否具有事前的通謀，是否在犯罪結果的發(fā)生上具有關鍵的因果力等。以司法解釋的方式明確構成共同犯罪的前提條件，從而使認定標準具有明確性和穩(wěn)定性。

其二，慎重對待幫助行為“刑事可罰性”的評價，避免激情式立法，警惕過度擴張刑罰范圍。刑罰的擴張在經濟社會是一個非常敏感的話題，采用統(tǒng)一正犯體系使構成要件行為的定型性弱化，但仍應有適當?shù)臉藴适箍闪P的共犯行為與經濟主體的日常經營行為和正常交易活動進行區(qū)分，目前對于“事前通謀”、“明知”判斷的標準還需進一步細化。

其三，回應現(xiàn)實的犯罪樣態(tài)，以司法解釋等方式提供確定的量刑標準。統(tǒng)一正犯體系雖然放棄正犯與共犯形式上的區(qū)分，但是共犯行為距離構成要件行為的距離遠近仍然是判斷責任輕重的重要指標。此外，對實現(xiàn)構成要件結果的支配力的大小，也是考慮量刑輕重的內容之一，對構成要件行為貢獻的種類和大小要在量刑的范圍內予以區(qū)分。共同犯罪問題的解決目標是實現(xiàn)不同犯罪人罪刑均衡，因此具體犯罪中，對司法實踐中多發(fā)的、典型的影響犯罪客觀危害或犯罪人人身危險性的因素可以在司法解釋中予以明確，為司法裁量提供可操作的標準。例如，對于傳銷活動中承擔宣傳、培訓的人員，2013年《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》即規(guī)定其可以認定為傳銷活動的組織者、領導者。再如，在非法集資刑事案件中，2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定，提供幫助，從中收取代理費、好處費、傭金、提成等費用，構成非法集資人共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2017)06-052-14

作者：毛玲玲，華東政法大學教授，博士生導師。

本文系2016年度國家社科基金一般項目“‘互聯(lián)網+’背景下金融犯罪的實證研究”的階段性成果，項目編號：16BFX057。