張宇帆　李開春

(中國礦業(yè)大學(xué),江蘇 徐州 221000)

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的主要法律風(fēng)險

(一)平臺可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

根據(jù)我國《刑法》以及相關(guān)的立法解釋和司法解釋，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪需要滿足下列條件：第一，前提的非法性，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式非法吸收資金；第二，宣傳方式的公開性，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；第三，投資高回報的利誘性，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；第四，對象的社會性，即向社會公眾、社會不特定對象吸收資金。

因此，判斷平臺是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪需要滿足上述四個條件。首先是關(guān)于前提的非法性，即未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)進行吸收資金的行為。根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，只有銀行業(yè)金融機構(gòu)才有權(quán)吸收公眾存款。而P2P行業(yè)是無權(quán)進行吸收公眾存款行為的，那么關(guān)鍵的一個問題是平臺是否有非法或變相吸收公眾存款的行為，是否構(gòu)建了一個資金池。其次是關(guān)于宣傳的公開性，由于平臺是依托于互聯(lián)網(wǎng)而進行運營的，互聯(lián)網(wǎng)天然的信息傳播快捷、廣泛的特性使P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在運營過程中具有天然的公開宣傳特點，對于這一點是沒有爭議的。再次是投資的高回報性，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。最后是對象的社會性，是否面向不特定的社會公眾，由于平臺或?qū)I(yè)放款人往往會將投資打散轉(zhuǎn)讓給不同的投資人，并向不同的借款人提供貸款，一般都是多對多的模式，很容易突破人數(shù)限制，面向社會公眾。

綜上所述，如果一個平臺沒有建立完善的資金隔離制度，使客戶的資金沉淀在平臺可以控制的賬戶中，則很可能被認定為存在吸收資金的行為，但是要構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還需滿足上述所有條件，還要判定平臺是否具有投資的利誘性以及面向社會公眾進行公開宣傳。

(二)平臺可能構(gòu)成非法集資罪的共犯

根據(jù)2014年3月由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定了非法集資共同犯罪的含義及其處理：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理?！睙o論平臺對借款人采取的是線上審核模式還是線下審核模式，平臺往往都是根據(jù)借款人提供的身份證明、財產(chǎn)證明、繳費記錄、熟人評價等信息來判斷借款人的信用。這存在兩個問題：一方面，此種證明信息極易造假，給信用評價提供錯誤依據(jù)；另一方面，縱然是真實的證明材料也存在片面性，無法全面了解借款人的信息，做出正確、客觀的信用評價。借款人很可能虛造借款信息，將借款用于再投資、借貸或其他非法目的。平臺如果對借款人的信用審核不準(zhǔn)確，且不限制借款人的借款金額，很可能被借款人利用進行非法集資。但是這一罪名的共犯構(gòu)成要素是，平臺為非法集資者提供了幫助行為，那么平臺幫助行為的主觀狀態(tài)是故意還是過失，平臺在審核借款人的過程中應(yīng)該盡到何種程度的審查義務(wù)才不被認定為幫助他人非法吸收資金。筆者認為，此處的主觀狀態(tài)應(yīng)該是故意，即應(yīng)限定為平臺明知道借款人實行非法集資的行為，但是仍提供幫助行為的，才應(yīng)該被認定為構(gòu)成非法集資罪共犯。

(三)平臺可能構(gòu)成洗錢罪的法律風(fēng)險

來自貸款人的風(fēng)險主要有貸款人利用平臺進行洗錢。由于平臺審核機制的限制性再加上沒有完善的信息披露機制，很容易導(dǎo)致非法所得的資金流入平臺。而在我國的反洗錢實踐中，一般是通過可疑的交易記錄上報機制來進行預(yù)防，即對超過規(guī)定額度的資金交易進行檢測，并根據(jù)每一筆交易的詳細記錄，利用數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)技術(shù)，判斷相關(guān)交易主體的行為是否具有可疑性。由于P2P平臺缺失信息披露與交易記錄上報機制，平臺并沒有實現(xiàn)客戶身份識別的手段，也沒有履行交易記錄保存和可疑交易報告等反洗錢的責(zé)任，使得原本按照法律規(guī)定通過金融機構(gòu)報送可疑交易來打擊洗錢犯罪的效果受到了限制，再加上借款與貸款的分散性，資金的來源以及去向也難以得到監(jiān)管，使P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺極易成為洗錢的新通道。當(dāng)貸款人利用平臺進行洗錢的違法行為時，平臺應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任呢？根據(jù)《刑法》第一百九十一條對于洗錢罪的規(guī)定，只有平臺明知道是犯罪所得的，而為其掩飾、隱瞞的才構(gòu)成洗錢罪。因此，在實踐中平臺要盡到一定的審查義務(wù)并向有關(guān)部門報告可疑交易。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸產(chǎn)生法律風(fēng)險的原因

(一)監(jiān)管的缺失

由于我國金融業(yè)實行的是機構(gòu)監(jiān)管、分業(yè)監(jiān)管原則，因而對于新興的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)一開始并沒有專門的監(jiān)管機構(gòu)。直至2015年1月20日，我國銀監(jiān)會進行了機構(gòu)大調(diào)整，設(shè)置了內(nèi)設(shè)機構(gòu)普惠金融部，專門負責(zé)對互聯(lián)網(wǎng)金融進行監(jiān)管；此后銀監(jiān)會進一步在普惠金融部內(nèi)設(shè)置了網(wǎng)貸研究處來專門負責(zé)P2P網(wǎng)貸的研究監(jiān)管工作；然而網(wǎng)貸研究處的職責(zé)并不清晰,其是否負責(zé)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的日常監(jiān)管工作尚不明確。業(yè)內(nèi)有觀點認為，這一機構(gòu)從名稱上來看更多的是強調(diào)對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的研究而非具體監(jiān)管。對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的日常監(jiān)管，有觀點認為應(yīng)該由銀監(jiān)會進行統(tǒng)一管理，并由各地金融局承擔(dān)一部分監(jiān)管職能；也有觀點認為應(yīng)該由銀監(jiān)會負責(zé)政策制定，各地網(wǎng)貸協(xié)會負責(zé)自律管理。但是由于現(xiàn)有的網(wǎng)貸協(xié)會中，有的由地方金融辦牽頭，有的是純民間組織，參差不齊，在公信力上有待商榷。因而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的具體監(jiān)管模式仍在觀察中。

目前，一些地方為了規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的發(fā)展，出臺了相關(guān)的指導(dǎo)意見。比如湖北省政府在2014年下發(fā)《關(guān)于規(guī)范發(fā)展民間融資機構(gòu)的意見》，明確了民間資本管理公司和民間融資登記服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立條件與經(jīng)營規(guī)范，并指出在全國性的監(jiān)管辦法出臺前，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺可參照民間融資登記服務(wù)機構(gòu)的規(guī)定進行規(guī)范。此前北京市關(guān)于P2P行業(yè)也提出了以產(chǎn)品登記、信息披露、資金托管為原則的監(jiān)管意見，但是全國性的監(jiān)管細則尚在制定中。監(jiān)管的缺失雖然對行業(yè)的創(chuàng)新起到了一定推波助瀾的作用，但是也直接導(dǎo)致了P2P借貸行業(yè)的畸形發(fā)展，一些平臺利用監(jiān)管的缺失進行自行融資等違法行為，同時監(jiān)管的不明朗也給一些良性的平臺帶來了對不確定未來的恐慌。

(二)平臺定位不明

對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是準(zhǔn)金融機構(gòu)還是單純的信息服務(wù)中介在一開始就存在爭議，而平臺定位的不明確也使得這一行業(yè)缺失監(jiān)管，演變出多種運營模式，觸及法律風(fēng)險。有學(xué)者認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實質(zhì)上從事的是金融業(yè)務(wù)，但是由于沒有金融業(yè)務(wù)許可證，應(yīng)認定為準(zhǔn)金融機構(gòu)；持該觀點的學(xué)者同時認為，將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺歸結(jié)為準(zhǔn)金融機構(gòu)也可以從銀監(jiān)會的監(jiān)管原則中推出。目前，我國對于準(zhǔn)金融機構(gòu)并沒有權(quán)威的定義，準(zhǔn)金融機構(gòu)也非一個法律概念，僅是一個學(xué)術(shù)研究概念。在法律文件中，對于這類機構(gòu)一般稱為“新型金融機構(gòu)”或“非銀行機構(gòu)”。一般來說，準(zhǔn)金融機構(gòu)是指與地方經(jīng)濟發(fā)展有密切關(guān)系、未納入國家金融監(jiān)管部門監(jiān)管范圍的、不具備國家金融監(jiān)管部門發(fā)放的“金融許可證”但從事金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)。目前，對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)在法律上尚無明確規(guī)定，此次監(jiān)管細則落地，如果對平臺做出統(tǒng)一定性，必將對這一行業(yè)進行一次大洗牌，行業(yè)的運營模式勢必要隨著監(jiān)管政策的落實而進行合法性調(diào)整。

(三)征信體系不完善

我國實行的是以中央銀行為主導(dǎo)的征信體系， 2004年，中國人民銀行建立了全國集中統(tǒng)一的個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，開始在部分商業(yè)銀行和城市銀行試行。2005年，征信系統(tǒng)進行了一次升級，形成所有商業(yè)銀行和部分農(nóng)村信用社集中統(tǒng)一的企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，并由央行進行統(tǒng)一管理，央行征信系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫已經(jīng)成為全國最大的金融信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。根據(jù)我國《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》的規(guī)定，個人信用報告目前僅限于中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社等金融機構(gòu),以及人民銀行和消費者使用，網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺并非合法使用者，因此央行的征信系統(tǒng)并不對P2P借貸平臺開放。目前P2P借貸平臺的征信工作主要依靠兩種方式：一是平臺自身擁有盡職調(diào)查團隊；二是與商業(yè)征信機構(gòu)進行合作，包括國內(nèi)的民間征信機構(gòu)與國外的征信機構(gòu)。但是在我國民間征信機構(gòu)發(fā)展較晚，而外國征信機構(gòu)建立的金融信息數(shù)據(jù)庫在廣度上也有局限性，這些機構(gòu)遠沒有央行的征信系統(tǒng)信息全面，而平臺利用自有的盡職調(diào)查團隊來進行審核，成本高且審核偏主觀化，同樣不能達到很好的征信結(jié)果。征信體系的不完善促使我國的P2P借貸行業(yè)采取單純的信用模式可能會面臨無投資人的局面，這就促使平臺承擔(dān)了一部分信用功能，在監(jiān)管缺失的背景下，演變出多種運營模式。

(四)平臺本身運營不規(guī)范

由于沒有準(zhǔn)入門檻的限制，而且借貸利率較高，眾多創(chuàng)業(yè)者涌入P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)，行業(yè)內(nèi)平臺良莠不齊；再加上監(jiān)管的缺失，對于平臺的運營規(guī)范也沒有明確的規(guī)定，沒有信息披露機制，沒有行業(yè)準(zhǔn)入限制，投資者的風(fēng)險防范意識也較差等，在這種環(huán)境中，我國的P2P行業(yè)在繁榮發(fā)展的同時，為了獲取更高的利潤或是經(jīng)營成本的限制，平臺運營不規(guī)范，平臺跑路、壞賬等現(xiàn)象層出不窮，甚至要承擔(dān)相關(guān)的法律風(fēng)險責(zé)任。

三、我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律風(fēng)險防范路徑

對于P2P借貸行業(yè)的風(fēng)險防范要從多方面入手，多方共同協(xié)作，同時實行原則性監(jiān)管和規(guī)則性監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管理念，在以銀監(jiān)會監(jiān)管為主導(dǎo)的前提下，對行業(yè)具體的運營規(guī)則做出限定，同時完善相關(guān)的配套制度。

(一)確定監(jiān)管模式

我國目前已經(jīng)確定了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的主要監(jiān)管機構(gòu)是銀監(jiān)會，但是尚沒有確立日常監(jiān)管機構(gòu)。上文中提到對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的日常監(jiān)管,有觀點認為應(yīng)該由銀監(jiān)會進行統(tǒng)一管理，并由各地金融局承擔(dān)一部分監(jiān)管職能；也有觀點認為應(yīng)該由銀監(jiān)會負責(zé)政策制定，各地網(wǎng)貸協(xié)會負責(zé)自律管理。筆者建議可以參考股權(quán)眾籌試行的監(jiān)管辦法，在銀監(jiān)會負責(zé)政策制定的基礎(chǔ)上，由各地的自律協(xié)會進行行業(yè)的日常監(jiān)管；對于違反監(jiān)管規(guī)則的單位或個人，協(xié)會可以進行批評通報，取消會員資格，并將相關(guān)信息報銀監(jiān)會；涉嫌違法違規(guī)的，移交銀監(jiān)會或其他有權(quán)機構(gòu)進行處理。

(二)建立完善相關(guān)配套制度

首先，建立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)信息披露制度。根據(jù)我國《證券法》的規(guī)定，只有發(fā)行人和上市公司才有履行信息披露的強制性義務(wù)。對于P2P行業(yè)來說目前基本沒有上市公司，但是P2P平臺的眾多風(fēng)險正在于其信息的不透明、不對稱，因此在P2P借貸行業(yè)實行信息披露制度有重大意義。但是目前又沒有相關(guān)的法律法規(guī)的支持，由于修改法律成本較大，不是暫時就能實現(xiàn)的，所以筆者建議先由行業(yè)協(xié)會制定一份信息披露規(guī)則，規(guī)定哪些信息應(yīng)該披露，向哪方主體進行披露，什么內(nèi)容應(yīng)該向監(jiān)管機構(gòu)上報。信息披露主要是由平臺來完成,內(nèi)容應(yīng)該涉及三方面：借款人信息、貸款人方面的信息以及平臺本身的運營情況。這中間必然涉及到知情權(quán)和隱私權(quán)之間的矛盾，因此協(xié)會在制定信息披露規(guī)則時應(yīng)與業(yè)內(nèi)人員協(xié)商，做到平衡。

其次，明確信息披露的標(biāo)準(zhǔn)。從平臺的角度來講，信息披露要依據(jù)一定的原則標(biāo)準(zhǔn)。一是標(biāo)準(zhǔn)化。平臺的每一條債權(quán)債務(wù)信息都要有一個標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人的信息披露內(nèi)容必須要標(biāo)準(zhǔn)化。二是分類化。在貸前、貸中、貸后將需要了解的信息進行分類，不同階段信息披露的內(nèi)容應(yīng)該是不同的。三要有區(qū)別性。網(wǎng)貸平臺客戶一般有兩種，注冊客戶和瀏覽客戶，這兩種客戶公示的信息需要有針對性，不一樣的身份，瀏覽的權(quán)限應(yīng)該是不同的。四要有針對性。對于信息披露的內(nèi)容要有針對性地進行披露。

最后，信息披露的內(nèi)容及披露對象。借款人的信息披露內(nèi)容應(yīng)該包括其在平臺的借款歷史記錄和借款的用途以及簽署的合同等，這些信息由平臺進行收集，投資人有權(quán)在平臺上進行查詢。對于投資人的信息，平臺也應(yīng)盡到信息匯報記錄義務(wù)，并審核具有反常投資的貸款人，對于異常交易信息應(yīng)該向監(jiān)管部門上報以防范洗錢行為。在網(wǎng)貸平臺這一方面，其披露的信息不僅應(yīng)該包括平臺的營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)、代碼證等，還應(yīng)該向監(jiān)管部門上報其相關(guān)經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況等。

(三)征信系統(tǒng)的完善建議

目前關(guān)于征信機構(gòu)的法律規(guī)定主要有《征信業(yè)管理條例》和《征信機構(gòu)管理辦法》，其中詳細規(guī)定了個人征信機構(gòu)以及企業(yè)征信機構(gòu)的設(shè)立、業(yè)務(wù)規(guī)則、法律責(zé)任等。目前P2P行業(yè)大部分平臺是與商業(yè)征信機構(gòu)合作進行信用評估，一方面借助信息共享降低征信成本，另一方面也為平臺的規(guī)范化運作奠定了基礎(chǔ)。目前商業(yè)征信機構(gòu)均以會員制或者合作制的方式進行數(shù)據(jù)共享。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺首先要成為征信機構(gòu)的會員，按照征信機構(gòu)的要求，上報平臺擁有的數(shù)據(jù)后，才能進行數(shù)據(jù)查詢。而商業(yè)征信機構(gòu)目前也存在問題，如行業(yè)之間信息共享以及征信機構(gòu)本身的公信力問題。我國商業(yè)征信機構(gòu)的現(xiàn)狀是各個機構(gòu)獨立運作，獨立采集數(shù)據(jù)，各個機構(gòu)的會員也各不相同，這會導(dǎo)致信用報告信息不完整。此外，由于我國商業(yè)征信機構(gòu)發(fā)展時間較短，其提供的信用報告可信度也存疑，因此P2P借貸服務(wù)行業(yè)信用評估的準(zhǔn)確性也要依賴這一行業(yè)的逐漸完善。同時平臺自身也要提高征信能力，采取多種征信方式，盡可能提高審核的準(zhǔn)確性。

(四)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺自身要規(guī)范化運營

第一，謹守法律底線，避免涉嫌非法集資罪。避免涉嫌非法吸收公眾存款罪，不僅需要在監(jiān)管層面防范，也需要平臺自身遵守法律，進行規(guī)范化運營，建立資金隔離制度，杜絕平臺自行融資、以舊賬還新賬等行為。避免觸及央行在“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實施非法集資行為”中規(guī)定的三種違法類型：一是資金池模式，即一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者通過先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池，在此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款。二是不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險。建議平臺要對借款人盡到身份真實性核查義務(wù)，要求實名注冊，及時發(fā)現(xiàn)虛假借款信息。三是典型的龐氏騙局。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不能發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己生產(chǎn)經(jīng)營。

第二，實行資金托管，平臺嚴(yán)防建立資金池。平臺所謂的資金池主要可以劃分為四類：一是，投資者向平臺充值或獲取收益形成的資金池；二是，投資者投標(biāo)而標(biāo)的未滿時形成的資金池；三是，用于投資者保障的風(fēng)險準(zhǔn)備資金池；四是，平臺在尚無對應(yīng)借款項目的前提下，實現(xiàn)歸集投資者資金，獲得資金支配權(quán)所形成的資金池。對于前兩類資金池，由于所有權(quán)和使用權(quán)均屬于投資者，應(yīng)在第三方支付平臺或銀行建立獨立的賬戶進行托管，在該托管賬戶下為每個用戶建立一個對應(yīng)的二級賬戶，投資人的充值和收益以及借款人得到的借款和支付的本息直接打入到對應(yīng)的二級賬戶中。限定平臺不能從二級賬戶中提現(xiàn)，不能主動在賬戶之間轉(zhuǎn)賬，只能依據(jù)投資人的投資計劃或投標(biāo)額鎖定的資金量，在生成借貸合同后，由資金托管方依據(jù)合同進行資金撥付。對于第三類資金池，也應(yīng)當(dāng)進行托管，由資金托管方定期公布風(fēng)險準(zhǔn)備金的收取、支付及余額。而第四類資金池已經(jīng)涉嫌非法集資或吸收公眾存款，應(yīng)嚴(yán)格避免。

第三，平臺自身不提供擔(dān)保，與有資質(zhì)的擔(dān)保機構(gòu)進行合作。根據(jù)銀監(jiān)會的監(jiān)管原則，平臺不得提供擔(dān)保，但是不意味著平臺不能與第三方擔(dān)保機構(gòu)進行合作為借款人提供擔(dān)保業(yè)務(wù)。但是，鑒于平臺可能會因為第三方擔(dān)保機構(gòu)的資質(zhì)問題產(chǎn)生相關(guān)的法律風(fēng)險，建議平臺在與外部機構(gòu)合作時，要盡到嚴(yán)格審核的責(zé)任，對合作的擔(dān)保機構(gòu)資質(zhì)進行嚴(yán)格審核。

第四，提高內(nèi)部審核能力。為了有效地預(yù)防法律風(fēng)險，平臺自身也應(yīng)該提高內(nèi)部審核能力、風(fēng)險控制能力。對于由借款人和貸款人方面以及平臺自身運營不合法等可能給平臺帶來的法律風(fēng)險，平臺應(yīng)盡可能利用征信體系、審核技術(shù)、風(fēng)控制度等來降低風(fēng)險。