謝 芳

(北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100091)

民事二審案件分流與程序分類*

謝 芳

(北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100091)

民事二審案件分流和程序分類的目的在于緩和個案需求與上訴制度整體功能之間的沖突。二審案件分流的標(biāo)準(zhǔn)以上訴請求為限定條件，可分為事實(shí)問題、法律問題、程序問題三類。不同類型案件適用不同審理程序，程序分類是案件分流的必然結(jié)果和內(nèi)在要求:對于提出新事實(shí)、新證據(jù)的案件，不可剝奪當(dāng)事人聽審機(jī)會，故而適用一審普通程序開庭審理；對于涉及復(fù)雜法律問題的案件，應(yīng)當(dāng)通過法律辯論和合議庭合議，通常適用簡易開庭程序；對于嚴(yán)重違反法定程序、依法需要發(fā)回重審的案件，可不進(jìn)入實(shí)體審理，通過快速程序分流至原審法院審理。

案件分流 ；二審功能；上訴模式；審理方式

民事二審案件分流和程序分類是在總結(jié)現(xiàn)行規(guī)范，觀察實(shí)務(wù)運(yùn)作的基礎(chǔ)上提出來的。該命題本身并不新鮮，因?yàn)榉梢?guī)范已有原則性規(guī)定，司法實(shí)務(wù)亦發(fā)展出各類不同程序，但是我們不應(yīng)僅停留于解讀法條和描述實(shí)務(wù)現(xiàn)狀。雖然民事二審案件分流和程序分類更近于操作層面，但是與一些基礎(chǔ)理論密不可分，如民事二審功能定位、上訴審判模式轉(zhuǎn)變以及審級職能分層?，F(xiàn)行規(guī)范的粗線條化以及實(shí)務(wù)操作的隨意性在很大程度上根源于制度設(shè)計(jì)和實(shí)務(wù)運(yùn)作滯后于理論發(fā)展和觀念更新。研究二審案件分流與程序分類，必須立足于理論基礎(chǔ)，在現(xiàn)有的理論框架下討論具體的制度與程序。

目前，關(guān)于民事二審功能的研究成果十分豐富*有關(guān)民事上訴功能的討論可參見傅郁林.民事上訴程序的功能與結(jié)構(gòu)——比較法視野下的二審上訴模式[J].法學(xué)評論,2005,(4).陳桂明.我國民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)[J].法學(xué)研究,1996,(4).江偉，廖永安.論我國民事訴訟一審與上訴審關(guān)系之協(xié)調(diào)與整合[J].法律科學(xué),2002,(6).，雖內(nèi)容存在細(xì)微差別，但對以下幾種基本功能產(chǎn)生共識：(1)糾錯功能，糾正下級裁判的錯誤；(2)救濟(jì)功能，保障當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利；(3)保障法律適用統(tǒng)一的功能；(4)吸收當(dāng)事人不滿；(5)分擔(dān)法官的責(zé)任負(fù)擔(dān)。長期以來我國將二審程序定位為糾錯程序，由此對應(yīng)的上訴模式是全面復(fù)審制。由于不僅全面審查事實(shí)問題和法律問題，而且可以超越當(dāng)事人上訴請求范圍，相應(yīng)就要求二審審理方式以開庭審理為原則*傅郁林.民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2006.75.。然隨著民事二審功能朝著多元化方向發(fā)展，以糾錯功能為基礎(chǔ)的程序制度已無法滿足糾錯、救濟(jì)、保障法律統(tǒng)一適用等多種功能。除此之外，每一個個案對程序功能有不同要求，而民事二審程序要在整體上體現(xiàn)多種不同功能，因此單一類型的二審程序既不能滿足個案的個性需求，也不能承載民事二審程序的全部功能。分流的目的就在于讓不同案件根據(jù)其基本性質(zhì)和特征，各行其道，各得其所，使所需功能在個案中得以實(shí)現(xiàn)；同時(shí)二審程序的整體功能亦不會因單一類型的程序而落空。

我國民事上訴模式已經(jīng)在訴訟體制改革中悄然發(fā)生變化——全面復(fù)審制轉(zhuǎn)向續(xù)審制，對新事實(shí)、新證據(jù)的容忍度開始降低，上訴審理范圍以上訴請求為限。由全面復(fù)審制繼承而來的二審審理方式和其他程序制度與續(xù)審制的要求產(chǎn)生排斥。正如前文所述，全面復(fù)審制要求對案件的全部事實(shí)和法律進(jìn)行重新審理，在原理上相當(dāng)于一審的重復(fù)，因而應(yīng)當(dāng)適用一審普通程序開庭審理；續(xù)審雖繼續(xù)審理案件事實(shí)，但不對一審已經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)和事實(shí)重復(fù)審查，需要公開聽審的事實(shí)限于二審的“新事實(shí)”。續(xù)審制模式下，個案對事實(shí)調(diào)查、法律審查或程序監(jiān)督的需求有所側(cè)重，二審案件客觀上有分流的必要。

審級職能分層有助于發(fā)揮下級法院的應(yīng)有功能，減少和抑制對上訴和再審的需求，實(shí)現(xiàn)司法的權(quán)威、法律的安定性與訴訟效率的統(tǒng)一*傅郁林.分界，分層，分流，分類——我國民事訴訟制度轉(zhuǎn)型的基本思路[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào),2007,(1):110.。全面復(fù)審實(shí)際是對案件的事實(shí)問題與法律問題全面審理，不同審級審查事實(shí)以及法律的權(quán)限不明確，是審級職能模糊的表現(xiàn)。全面復(fù)審制淡出歷史舞臺的客觀事實(shí)間接反映了我國審級職能分層的要求和趨勢。既然二審法院裁判事實(shí)的職能與權(quán)限應(yīng)當(dāng)弱于一審法院，且二審程序意在維護(hù)法律統(tǒng)一、保障司法權(quán)威，程序安排應(yīng)當(dāng)與一審有所區(qū)別。一審程序制度的安排在實(shí)體上以調(diào)查事實(shí)，解決糾紛為核心；二審程序則圍繞調(diào)查事實(shí)、統(tǒng)一法律等多項(xiàng)職能，分別設(shè)置偏重于事實(shí)調(diào)查、實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一或進(jìn)行法律監(jiān)督的不同程序類型。

下文的討論多停留在技術(shù)層面，但始終是以民事二審功能定位、上訴審理模式轉(zhuǎn)變以及審級職能分層作為理論支撐。本文試圖以上訴人的上訴請求為基準(zhǔn)，將上訴事項(xiàng)分為事實(shí)、法律、程序三個基本分支，然后確立包容原則，討論不同事項(xiàng)在一個案件中同時(shí)提出時(shí)，案件應(yīng)歸于何種類型。程序分類是案件分流的必然要求，每一種程序都對應(yīng)某一類案件，側(cè)重實(shí)現(xiàn)二審程序的某個或某幾個功能。

一、 上訴請求的類型：案件分流與程序分類的基準(zhǔn)

面對民事訴訟法既有規(guī)范的種種不足，針對司法實(shí)務(wù)中需求與規(guī)范的層層矛盾，從技術(shù)層面探討如何進(jìn)行分流成為一個棘手問題——是囿于現(xiàn)有規(guī)范在文意上做進(jìn)一步解釋，還是跳出規(guī)范已經(jīng)設(shè)定的分流的基本框架，重新構(gòu)建一個分流體系。鑒于既有規(guī)范設(shè)定的案件分流標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在實(shí)務(wù)中得以逐步確立，該標(biāo)準(zhǔn)的基本框架也符合我國民事訴訟中關(guān)于事實(shí)問題、法律問題以及程序問題的認(rèn)識及分類，只是界限較為模糊，標(biāo)準(zhǔn)不成體系，因而本文在此討論的分流是以現(xiàn)行立法為基礎(chǔ)，在事實(shí)問題、法律問題、程序問題的基本框架內(nèi)細(xì)分并梳理。

(一) 二審案件分流的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)

在立法上，二審案件分流已初見端倪，但囿于規(guī)定的原則性和標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，未能實(shí)現(xiàn)二審案件分流和程序分野。民事訴訟法第169條*民事訴訟法第169條：第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。規(guī)定“開庭審理原則和逕行裁判的例外”，原則性事項(xiàng)簡單規(guī)定或直接參照即可，例外事項(xiàng)通常應(yīng)以列舉的方式予以明確。然而第169條后半句“合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理”為不開庭的例外預(yù)留了沒有邊界的空間。后半句可以被視為是對法官裁量權(quán)的規(guī)范，將不開庭審理這種例外情形交由法官自由裁量。但在我國合議制并未真正實(shí)現(xiàn)其制度功能的狀況下，由合議庭自由裁量實(shí)際上多數(shù)時(shí)候是承辦法官的個人裁量；且基于案件審理、績效考核以及司法事務(wù)以外的事項(xiàng)所帶來的壓力，這種自由裁量最終參考的因素可能會參入法官個人情緒和需求，而非僅從個案需求出發(fā)；最終這種例外性的規(guī)定可能會因此而泛化成原則。

或基于上述認(rèn)識，亦或?yàn)榱私鉀Q實(shí)務(wù)中遭遇的操作困難，2015年司法解釋第333條*2015年民事訴訟法司法解釋第333條：第二審人民法院對下列上訴案件，依照民事訴訟法第169條規(guī)定可以不開庭審理： (一)不服不予受理、管轄權(quán)異議和駁回起訴裁定的;(二)當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的;(三)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯誤的;(四)原判決嚴(yán)重違反法定程序，需要發(fā)回重審的。進(jìn)一步明確了可以不開庭的四種情形，雖然以列舉的方式具體化，但“可以不開庭”與“也可以開庭”這對語義上的孿生兄弟暴露出立法對于開庭審理的專注。雖規(guī)范留下大量討論空間，但仍可清晰看出二審案件大致分為開庭審理的案件和可逕行裁判的案件?，F(xiàn)有規(guī)范下的案件分流并無界限，開庭審理的案件既可能與逕行裁判的案件相斥，也可能將其包容*由于逕行裁判的適用是以司法解釋規(guī)定的案件類型為基礎(chǔ)，由法官自由裁量，因而并不具有強(qiáng)制效力，一些可逕行裁判的案件也可能由法官決定開庭，于是便被開庭審理的案件這個集合包容。。除此之外，現(xiàn)行立法只對案件分流有所涉及，卻并未相應(yīng)地對分流后的案件應(yīng)適用何種程序予以規(guī)范，簡單適用第一審普通程序并不能滿足分流后所有案件對程序的需求，同時(shí)目前逕行裁判在涵蓋程序類型上又預(yù)留下了巨大的空白地帶*逕行裁判通常是指經(jīng)過閱卷、詢問、調(diào)查后，認(rèn)為不需要開庭審理的，可以此方式裁判的一種審理方式。由于逕行裁判不同于書面審理，在程序上以閱卷、詢問、調(diào)查為前提，因而在程序類型上會出現(xiàn)多種可能：僅通過閱卷就能做出裁判，接近于書面審理；需要向當(dāng)事人進(jìn)行詢問，但這種詢問可以是單方的；或者通知雙方當(dāng)事人到場進(jìn)行詢問，由于是對席、口頭的方式，因而與開庭十分接近；通知證人到法院接受調(diào)查；法院可能會到現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)或詢問鑒定人等。。

現(xiàn)行規(guī)范規(guī)定的分流標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，進(jìn)一步加劇實(shí)務(wù)中法官的不滿和操作的隨意。一項(xiàng)對100名法官的問卷調(diào)查*李承運(yùn).沖突與融合——民事二審審理方式實(shí)踐運(yùn)行與規(guī)則預(yù)設(shè)的檢視和改造[J].現(xiàn)代法學(xué),2014,(5):188.表明，58.9%的法官認(rèn)為民事二審案件應(yīng)當(dāng)以不開庭審理方式為主，62.2%的人認(rèn)為處理審判業(yè)務(wù)以外的工作明顯影響對開庭的選擇，86.7%的人認(rèn)為當(dāng)前開庭存在走形式的現(xiàn)象，54.4%的人認(rèn)為二審以開庭方式審理不一定比不開庭審理更有利于查清案件事實(shí)，71.1%的人認(rèn)為二審開庭的立法規(guī)定降低工作效率，而78.9%的人認(rèn)為二審開庭的立法規(guī)定明顯增加法官的工作負(fù)擔(dān)。這項(xiàng)調(diào)查結(jié)果表明，開庭與不開庭這種粗糙的劃分難以得到法官的認(rèn)同。透過數(shù)據(jù)的表層，我們試圖揭示更深層次的原因，即上述結(jié)果是法官權(quán)衡利益后的真實(shí)表達(dá)。只要是關(guān)系主體就必定有其利益，在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，法官(法院)、國家、當(dāng)事人皆追求利益最大化，在給定約束條件下最大化自己的偏好，個人行為將對未來可預(yù)測的成本-收益變化做出反應(yīng)，個人是其行為的最佳法官*徐昕,徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究,2005,(1):80.。作為審判主體，在訴訟中的利益主要是效率利益和成本利益*張衛(wèi)平.轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析[M].北京：法律出版社，2007.265.。也就是說，法官更加關(guān)注如何投入較小成本，產(chǎn)出較多案件，同時(shí)爭取案件質(zhì)量達(dá)到最優(yōu)。在我國目前的司法環(huán)境中，法官對高效率和低成本的偏重可能更加明顯，因?yàn)槲覈ü偕砑娑嘀亟巧耸前讣门姓?，同時(shí)還是社會秩序和國家政策的護(hù)衛(wèi)軍。法官在應(yīng)對案件裁判、來信信訪、大小會議等各種事務(wù)時(shí)身心俱疲，案多人少更加劇了法官的窘迫感*以湖南省B市中級人民法院2015年在編人員和近幾年案件統(tǒng)計(jì)為例，該法院2015年共計(jì)198人，其中具有審判資格的人員113人，而審理民事案件的法官僅24人；2010年至2015年在該法院民事審判法官人數(shù)并無大變化的情況下，法院民事二審案件收案數(shù)從2010年的902件躍至 2014年的1405件。。法院和法官為緩解壓力，會做出順勢的選擇，結(jié)果導(dǎo)致開庭率高的開庭虛化與逕行裁判的泛化*隨著民事審判方式改革的推進(jìn)以及最高人民法院案件質(zhì)量評估中開庭率指標(biāo)的要求，不少法院二審開庭率呈增長趨勢，筆者曾經(jīng)所在中級人民法院的民事二審案件開庭率就呈現(xiàn)逐年上升趨勢：2010年至2013年二審開庭率為：58.35%、67.35%、68.15%、81.45%，北京市某中級人民法院2010年、2011年、2012年三年來，二審開庭率分別為：2.9%、3.6%、32%。(之所以選取2010年及以后的數(shù)據(jù)是因?yàn)?009年最高人民法院印發(fā)《最高人民法院關(guān)于開展案件質(zhì)量評估工作的指導(dǎo)意見(試行)》的通知中關(guān)于審判公正的指標(biāo)中就包括：二審開庭率。該案件質(zhì)量評估指導(dǎo)意見客觀上對上訴法院實(shí)行開庭審理產(chǎn)生了影響。北京某市中級法院二審開庭率的數(shù)據(jù)摘自李承運(yùn)：《沖突與融合——民事二審審理方式實(shí)踐運(yùn)行與規(guī)則預(yù)設(shè)的檢討與改造》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期，第186頁；而筆者曾工作的B市中級人民法院民事二審案件開庭率的數(shù)據(jù)則來自該法院審管辦。)但是，數(shù)據(jù)只能反映“開庭政策”落實(shí)到位的現(xiàn)象，正如前文所述，法官對二審案件開庭持保守甚至反對的態(tài)度，實(shí)際上開庭都只是走形式。開庭前承辦人已經(jīng)認(rèn)真閱讀過原審案卷材料以及當(dāng)事人的上訴文書，書寫了庭審提綱甚至判決提綱，開庭只是為了驗(yàn)證法官庭前的判斷或者進(jìn)一步明確庭前尚存疑問的事實(shí)。筆者稱以上情形為開庭的虛化。而逕行裁判的泛化是指，雖然立法規(guī)定以開庭審理為原則，但不開庭的“例外”常常因法官自由裁量的隨意而泛化成原則。那些需要開庭審理的案件流入不開庭程序中，侵蝕當(dāng)事人程序權(quán)利的同時(shí)影響案件事實(shí)的審查。。這是兩種截然相反的外在表征，卻深刻揭示了民事二審案件分流標(biāo)準(zhǔn)模糊，審理程序混亂的內(nèi)因。

(二)上訴請求：確立分流標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行分流標(biāo)準(zhǔn)模糊，很大程度上源于不是在充分考慮上訴請求類型或特征的基礎(chǔ)上，將上訴請求作為案件分流的基準(zhǔn)，而主要是以法院職權(quán)操控下的程序來決定案件分流。本文嘗試突破這種本末倒置的分流模式，通過當(dāng)事人的上訴請求，區(qū)分案件類型，以此為討論各類案件所對應(yīng)程序種類的前提。且案件分流標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由立法確定，而不是交由法官自由裁量——法官的權(quán)限最多止于依據(jù)對規(guī)范的分析來確定案件的種類。畢竟二審審理不同于一審，是以控訴人針對原判決的不服申請是否妥當(dāng)為對象，而非直接以訴中提出的救濟(jì)作為對象*新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.627-628.。為支撐不服原審判決的申請，當(dāng)事人通常都會聲明具體理由，上訴法院依此審查上訴人的不服申請是否應(yīng)予支持?，F(xiàn)行規(guī)范以及司法實(shí)務(wù)將上訴理由歸納為三類：事實(shí)問題、法律問題和程序問題。

1.事實(shí)問題

事實(shí)問題主要是指事實(shí)認(rèn)定錯誤和基本事實(shí)認(rèn)定不清，無論哪種情形，當(dāng)事人都可能在二審期間提出新事實(shí)、新證據(jù)，因而以此為依據(jù)可將事實(shí)問題分為兩種類型：一是提出新事實(shí)、新證據(jù)，二是沒有提出新事實(shí)、新證據(jù)。

為了符合續(xù)審制模式特征和順應(yīng)審級職能分層要求，新的攻擊防御手段應(yīng)當(dāng)只是例外地被允許，因而有必要在實(shí)體上限制“新證據(jù)”的范圍，同時(shí)在程序上嚴(yán)格制約當(dāng)事人提出的時(shí)間。由于具體內(nèi)容將在下文論及，此處不再展開。此類案件因涉及對證據(jù)、事實(shí)的審查，更加強(qiáng)調(diào)個案的正義和當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)，與一審案件的特征較為接近，必須堅(jiān)持對席、口頭、直接、公開原則。

若當(dāng)事人在二審中未提出新證據(jù)、新事實(shí)的，則可能存在以下兩種情形：第一，上訴人一審時(shí)對某主要事實(shí)進(jìn)行過主張(也可能是反駁或抗辯)和證明，一審法院不予認(rèn)定而致其敗訴，上訴人認(rèn)為一審法院不認(rèn)定該事實(shí)的理由不充分；第二，上訴人認(rèn)為一審法院對證據(jù)資格及證明力的論證有明顯瑕疵。

由于那些具有裁判意義的案件事實(shí)(主要事實(shí))會直接影響法院的判決結(jié)果，這些事實(shí)認(rèn)定錯誤會侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。但基于對一審法院事實(shí)認(rèn)定的尊重，上訴法院不可隨意決定重新聽審一審已經(jīng)審查的證據(jù)，以自己對事實(shí)的判斷來替代一審法官的判斷。實(shí)體公正與程序效率發(fā)生沖突時(shí)，上訴法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)值衡量，通過審查上訴人的上訴理由判斷重新聽審某事實(shí)和證據(jù)所獲得的實(shí)體利益是否超過因此而造成的程序損失。為了說服上訴法院再次聽審，上訴人通常需要以書面方式詳盡闡明一審法院對某主要事實(shí)的認(rèn)定是錯誤的。若上訴法官認(rèn)為當(dāng)事人的理由充分，則有權(quán)決定重新審理該事實(shí)并做出自己的判斷。若當(dāng)事人只是籠統(tǒng)地聲明一審認(rèn)定事實(shí)錯誤，未具體說明錯誤事實(shí)或未充分說明理由，依此可認(rèn)為上訴人沒有理由支持其上訴請求，上訴法院可以決定不重新聽審證據(jù)而直接裁判。

由于證據(jù)審查判斷是法官自由心證的結(jié)果，根據(jù)法院采信的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)實(shí)為法官邏輯思維的過程，上訴法官不應(yīng)隨意推翻一審法官對證據(jù)資格和證明力的判斷，除非當(dāng)事人在上訴時(shí)有充分的理由說明法官對某證據(jù)的認(rèn)定嚴(yán)重背離邏輯或者常識。若僅以證據(jù)缺乏證據(jù)資格，沒有證明力或者經(jīng)法院采信的證據(jù)無法證明某案件事實(shí)為由提起上訴，缺少具有說服力的論理，上訴法院原則上不再重新審查證據(jù)。

2.法律問題

法律問題通常不可能完全脫離事實(shí)，但基于法律發(fā)展的需要，法律問題被單獨(dú)作為一種類型提出來確有必要。正如前文所述，我國目前缺乏專門的法律審，二審承擔(dān)事實(shí)審和法律審雙重職能，兼具權(quán)利救濟(jì)與法律統(tǒng)一等多元功能。法律問題在功能意義上與事實(shí)問題相對平行，但是法律問題又常與事實(shí)問題相互纏繞、難以區(qū)分，此處僅在較為寬泛的層面討論上訴理由中的“法律錯誤”。通常認(rèn)為法律錯誤包括法律適用錯誤、法律解釋錯誤以及涵攝錯誤。

法律適用錯誤又指法律發(fā)現(xiàn)錯誤。某項(xiàng)法律規(guī)范的前提條件已存在卻沒有被適用或盡管缺乏前提條件卻得到了適用*〔15〕〔16〕[德]羅森貝克等.德國民事訴訟法[M].李大雪譯.北京：中國法制出版社，2007.1099-1100.。要件齊備而法律規(guī)范未能適用可能源于一審法官找法能力的不足，并不涉及案件事實(shí)的審查。上訴法官應(yīng)當(dāng)將一審已經(jīng)證明的要件事實(shí)提煉出來并與一審法官適用的實(shí)體法律規(guī)范所應(yīng)具備的法律要件進(jìn)行對比，審查所有被證明的要件事實(shí)是否與法律要件一一對應(yīng)。若實(shí)體法律規(guī)范并不能涵蓋案件中已經(jīng)被證明的所有要件事實(shí)，則上訴法官應(yīng)當(dāng)檢索其他法律。缺乏法律要件時(shí)，負(fù)有主張責(zé)任的當(dāng)事人事實(shí)上未完成主張責(zé)任，法院不能通過小前提到大前提的涵攝得出法律適用的結(jié)論。雖然涉及要件事實(shí)的主張和證明，但法律適用是法官的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主張責(zé)任的一方在未主張時(shí)仍能依某實(shí)體法律規(guī)范而獲得勝訴判決，關(guān)鍵在于法官對法律構(gòu)成要件存在認(rèn)識錯誤。例如，法官錯誤地認(rèn)為主張侵權(quán)損害賠償(一般的侵權(quán)案件)的一方只對證明侵權(quán)行為、損害結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系負(fù)證明責(zé)任，完成這三個要件的證明，則可以適用侵權(quán)責(zé)任法判決對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。上訴法官應(yīng)當(dāng)從一審判決所適用的法律出發(fā)，判斷該實(shí)體法律規(guī)范的法律要件是否都已提出并有證據(jù)證明，無需審查已經(jīng)得到證明的要件事實(shí)是否正確。上述兩種情形都不審查事實(shí)和證據(jù)，原則上不適用一審普通程序。

法律解釋錯誤在此僅從狹義上理解，通常是指法律概念解釋的錯誤，不包括法律認(rèn)識過程中對法律要件的解釋。例如：對所有權(quán)和占有、故意和過失、善良風(fēng)俗、誠實(shí)信用、因果關(guān)系、混淆為限等概念的解釋〔15〕。法律解釋錯誤是純粹的法律問題，受個案法官法律素養(yǎng)的影響。例如對因果關(guān)系的解釋，可能不同的法官會有不同的認(rèn)識，而法律又常常缺乏某些要件的解釋性規(guī)定，因而需要法官在適用過程中自行理解。一審法官的主要職責(zé)在于查明案件事實(shí)而非通過解釋來統(tǒng)一法律適用，但任何法律適用都不可能離開法律解釋?！白詣邮圬洐C(jī)”式的法官或司法模式實(shí)際上只是一種理想狀態(tài)，實(shí)體法一般命題的抽象性需要通過個案中的法解釋得以具體化。上訴法院審查一審法院對某個法律概念的解釋是否正確，從而可以發(fā)揮集體決議的功能優(yōu)勢，形成統(tǒng)一的規(guī)則。這種審查更加倚重合議功能的發(fā)揮，而不是通過開庭程序?qū)崿F(xiàn)法律的統(tǒng)一適用。

涵攝是指將具體案件事實(shí)歸入法律規(guī)范的邏輯過程，任何案件事實(shí)到法律適用過程都必須經(jīng)過法官的邏輯推理和論證。涵攝錯誤是在將案件事實(shí)中包含的具體事實(shí)認(rèn)定歸入法律規(guī)范時(shí)出現(xiàn)的錯誤〔16〕。實(shí)體法律規(guī)范中的完全法條通常包含法律要件和法律后果，法官需要在一定的程序構(gòu)造下將個案具體事實(shí)轉(zhuǎn)化上升為法律要件。例如：在當(dāng)事人主張的事實(shí)中尋找并判斷是否構(gòu)成“占有”，通過已經(jīng)被證明的侵權(quán)行為和損害結(jié)果判斷是否存在“因果關(guān)系”等。涵攝錯誤歸根到底還是涉及法律解釋的錯誤，實(shí)體法律規(guī)范的抽象性決定法官在適用法律時(shí)因解釋的不同而千差萬別。上訴法院審查原審法院是否存在涵攝錯誤時(shí)，必須建立在一審法院已經(jīng)認(rèn)定的同一事實(shí)基礎(chǔ)上，因而受到一審法院已經(jīng)查明的事實(shí)的約束。

3.程序問題

程序問題可分為程序違法和程序瑕疵，對當(dāng)事人程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的影響程度不同。我國民事訴訟法第170條第1款(4)項(xiàng)規(guī)定“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。2015年司法解釋第325條進(jìn)一步對1款(4)項(xiàng)“嚴(yán)重違反法定程序”做了解釋*民事訴訟法司法解釋第325條：下列情形，可以認(rèn)定為民事訴訟法第170條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序：(一)審判組織的組成不合法的;(二)應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避的;(三)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的;(四)違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。。嚴(yán)重違反法定程序應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審作為一個類型可以從法律規(guī)范和司法解釋中抽象出來。程序違法作為上訴人的上訴理由，在上訴法官接收案卷時(shí)就可以審查而無需進(jìn)入開庭程序。上訴法官可以通過閱讀一審法院庭審記錄、上訴文書，詢問上訴人，對一審法院程序合法性進(jìn)行監(jiān)督。由于并不涉及實(shí)體事項(xiàng)的審查和決定，上訴法院無需當(dāng)事人通過對席、口頭方式進(jìn)行辯論。程序瑕疵也常作為上訴理由提出，通常涉及多個方面，例如：在一審時(shí)提出鑒定申請或申請鑒定人出庭被一審法院駁回；一審法院的宣判筆錄與判決文書不一致；庭審允許一方當(dāng)事人的多名證人同時(shí)旁聽而這些證人證言最終作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)；一審超出審理期限；一審法院沒有依法送達(dá)判決文書。程序瑕疵有的可以通過補(bǔ)正而使程序獲得正當(dāng)，有的雖無法補(bǔ)正但卻對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利、程序權(quán)利影響較小。雖然程序瑕疵尚不構(gòu)成發(fā)回重審的理由，但在上訴程序中應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人一個釋放不滿的渠道。

以上討論的是不同上訴事項(xiàng)和審查不同事項(xiàng)時(shí)對應(yīng)的程序。如果上訴人只以其中一個事項(xiàng)為理由提起上訴，依前文已經(jīng)分析的原則適用對應(yīng)的程序即可。但這只是最簡單的情形，通常上訴人會在一個案件中提出兩個或兩個以上的理由，因此還得設(shè)置一個基本原則——包容原則*包容原則是指當(dāng)一個案件存在多個上訴理由(多個事項(xiàng))時(shí)，該案件所適用的程序由最核心的事項(xiàng)決定，依該事項(xiàng)所確定的程序?qū)⑵渌麕讉€事項(xiàng)對應(yīng)的程序包容。。若存在嚴(yán)重違反法定程序的情形，其他理由不做實(shí)質(zhì)審查，案件通過快捷程序發(fā)回原審法院；二審提出新證據(jù)，案件需要開庭審理，則適用普通開庭程序，其他理由在該程序中處理；認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定錯誤但未提出新證據(jù)，同時(shí)所提出的法律問題較為復(fù)雜的，采用簡易開庭程序。除了以上訴請求為基準(zhǔn)，二審案件分流還可以參照一審案件分流、程序分化的相同原理，尋找根據(jù)和基礎(chǔ)。王亞新教授就提出，第一審程序籍以區(qū)分的根據(jù)為兩個方面：一是案件標(biāo)的額大小、案情復(fù)雜的程度以及爭議性的強(qiáng)弱，二是糾紛發(fā)生的領(lǐng)域或其種類*王亞新.民事訴訟法修改中的程序分化[J].中國法學(xué),2011,(4):181.。糾紛類型對程序的影響更為復(fù)雜，如家事案件、勞動糾紛案件與商事案件適用的程序應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，而上訴程序是否基于相同原理做程序上的分類尚可討論。

二、分流的主體和流程

分流標(biāo)準(zhǔn)解決的是如何分流，分流流程則關(guān)注程序步驟，即誰來決定、何時(shí)分流?；卮疬@兩個問題之前，筆者想先明確一個重要的前提——期間。目前，民事訴訟法已經(jīng)涉及到一些期間的規(guī)定，但這些規(guī)定可能會難以適應(yīng)本文討論的分流后的案件以及與此對應(yīng)的程序。又由于期間決定分流的時(shí)間節(jié)點(diǎn)以及分流的權(quán)限分配，因而需在此討論。

(一)分流的主體與權(quán)限

雖然案件分流標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由制定法(或司法解釋)規(guī)范*民事訴訟法第169條第1款，司法解釋第333條以及《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第37條。，但法官仍然需要就某些事項(xiàng)做出決定，例如二審沒有提出新證據(jù)的，原則上不再重新開庭聽審，但如果當(dāng)事人詳細(xì)說明案件事實(shí)錯誤，需要對一審已經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)進(jìn)行重新審查時(shí)，法官需要對此理由進(jìn)行判斷，裁量案件是否進(jìn)行開庭。但是，這里的“法官”需要做限定性解釋，因?yàn)榉至魇怯瑟?dú)任法官還是由合議庭決定，對當(dāng)事人程序利益和案件分流、程序分類的正當(dāng)性具有重大意義。由于對分流標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和解釋本身是法律問題而非事實(shí)問題，特別是事實(shí)與法律的區(qū)分常伴隨復(fù)雜的論理；同時(shí)，集體決策也是為了在制度上限制法官的權(quán)限，防止法官個人的主觀隨意，以更加審慎和理性的方式在程序上回應(yīng)當(dāng)事人的上訴；因而決定某類案件應(yīng)當(dāng)適用何種程序的權(quán)力應(yīng)交由合議庭。案件排期到具體合議庭，在規(guī)定的審查期間，由合議庭決定案件應(yīng)當(dāng)分流到哪個程序軌道，但此時(shí)有必要區(qū)分決定權(quán)和實(shí)施權(quán)，下文將涉及到的事務(wù)實(shí)施權(quán)，則可由合議庭或?qū)徟虚L委托的法官行使。

(二)分流的流程

分流的過程大致包括以下幾個方面：第一，合議庭在接到案卷材料后可以委托其中的一名合議庭成員閱讀案卷材料以及上訴狀和答辯狀，該法官應(yīng)當(dāng)制作閱卷筆錄。對于復(fù)雜的、材料較多的案卷，該受托法官也可建議合議庭其他成員集體閱讀。第二，受托法官應(yīng)當(dāng)就送達(dá)情況向合議庭說明，因?yàn)樯显V案件通常是由一審法院依法向當(dāng)事人送達(dá)，但實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)一方當(dāng)事人(通常是被上訴人，或原審其他當(dāng)事人)無法有效送達(dá)的情形。在當(dāng)事人沒有送達(dá)的情況下，一審法院仍然會將案卷材料附至上訴法院，于是上訴法院需要事先審查所有當(dāng)事人是否都已送達(dá)。未送達(dá)的當(dāng)事人由合議庭委托書記員進(jìn)行快捷送達(dá)，通?？赏ㄟ^電話、傳真或郵件等方式。本次送達(dá)的內(nèi)容與第一次送達(dá)一樣，告知當(dāng)事人案件已經(jīng)上訴，審理案件的合議庭以及答辯的期間。第三，如果送達(dá)有效，且合議庭認(rèn)為需要進(jìn)一步詢問當(dāng)事人，則由書記員通知當(dāng)事人或其他相關(guān)人員到法院接受詢問。詢問由受托法官根據(jù)合議庭決定的問題進(jìn)行。第四，整個詢問過程應(yīng)當(dāng)由書記員擔(dān)任記錄，記錄應(yīng)當(dāng)交由其他成員閱讀。合議庭另行確定合議時(shí)間，決定案件適用何種程序。第五，合議采取少數(shù)服從多數(shù)，不公開具體意見，以決定書的形式送達(dá)當(dāng)事人，并附理由。第六，允許當(dāng)事人向做出決定的法院復(fù)議一次。

(三)審限與期間的調(diào)整

合理安排期間能推動訴訟進(jìn)程，防止拖延，保障裁判公正。然如前文所述，二審案件的程序類型因?qū)彶閷ο蟮牟煌尸F(xiàn)多元化，對判決提起上訴的案件應(yīng)當(dāng)在3個月內(nèi)審結(jié)的規(guī)定過于單一，無法滿足分流后的案件及程序。當(dāng)事人提出新證據(jù)、新事實(shí)時(shí)，通常參照第一審普通程序，給予對方答辯和舉證的期限*目前我國相關(guān)規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第42條第2款，以及第45條。，3個月審限顯然不合理。對于法律關(guān)系簡單，當(dāng)事人爭議不大，不需要開庭的案件，法官通常無需3個月就可以審結(jié)。除了審限的不合理，二審程序一些重要期間的節(jié)點(diǎn)也頗為模糊。法律規(guī)定對判決不服提起上訴的，應(yīng)當(dāng)在二審立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)，但由于二審立案標(biāo)準(zhǔn)不明確*當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中不少地區(qū)的上訴法院形成了習(xí)慣性的做法：上訴案件立案之日為上訴案件錄入審判管理系統(tǒng)，附案卷流轉(zhuǎn)給審判庭的日期。排期室統(tǒng)一安排審理二審案件的合議庭，確定案件開庭期日，委托郵政人員送達(dá)開庭傳票。，案卷流轉(zhuǎn)、案件排期等都不計(jì)算在審限內(nèi)，二審案件實(shí)質(zhì)審理期限遠(yuǎn)超過3個月。這種變相延長審理期限的行為折射出法院審判權(quán)對當(dāng)事人訴權(quán)的侵奪，審限由立法事項(xiàng)異化成裁量事項(xiàng)。

因而，立案時(shí)間節(jié)點(diǎn)以及上訴程序中其他具有程序意義的時(shí)間節(jié)點(diǎn)都應(yīng)當(dāng)明確。一是二審“立案之日”應(yīng)以當(dāng)事人遞交書面上訴狀為標(biāo)志*當(dāng)事人遞交上訴狀在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上仍然有討論的空間，比如:如果是以郵寄方式遞交上訴狀，是以當(dāng)事人投遞時(shí)間還是以法院收到時(shí)間作為“當(dāng)事人遞交”的節(jié)點(diǎn)？。二是當(dāng)事人遞交上訴狀后，一審法院向上訴法院移送案卷材料的時(shí)間應(yīng)當(dāng)明確，雖民事訴訟法第167條已經(jīng)做出相關(guān)規(guī)定*“原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報(bào)送第二審人民法院”。，但是該條的規(guī)定并不能明確案卷移送的時(shí)間節(jié)點(diǎn)*主要原因在于二審程序中答辯并不作為被上訴人的義務(wù)，逾期答辯或放棄答辯不產(chǎn)生法律效果。同時(shí)，一審法院不必遵守十五天答辯期的約束，自由決定向上訴法院移送案卷材料的時(shí)間。有的上訴法院為了案件管理的需要，也會出臺一些內(nèi)部規(guī)定，監(jiān)督一審法院案卷移送的時(shí)間，確保高效、迅速、安全地完成案卷材料的流轉(zhuǎn)。但是這些規(guī)定只是法院內(nèi)部自上而下，具有行政管理性質(zhì)的管理規(guī)范，具有很強(qiáng)的靈活性、隨機(jī)性、不可預(yù)見性。違反規(guī)定只產(chǎn)生內(nèi)部通報(bào)的后果，當(dāng)事人始終不能從外部監(jiān)督法院，防止自己的程序權(quán)利因一審法院的過度懈怠或操之過急而受到損害。。三是二審法院排期的時(shí)間節(jié)點(diǎn)關(guān)乎上訴案件的進(jìn)程，因而至少應(yīng)當(dāng)納入案件管理范疇，確定具體的排期日*目前實(shí)務(wù)中普遍的做法是案卷移送至上訴法院后，具體對哪個案件予以排期由排期室決定，于是一個案件何時(shí)能夠進(jìn)入到審判庭實(shí)際上受到很多個人因素的影響。比如：排期法官會囿于某些當(dāng)事人的壓力或基于人情關(guān)系決定某個案件可以在最短的時(shí)間內(nèi)排期進(jìn)入審判庭；審判庭也可能會基于手頭的審判壓力或其他原因要求排期室暫時(shí)不排、少排、有選擇地排期。由此導(dǎo)致的結(jié)果是：上訴案件進(jìn)入到上訴法院后，會在排期環(huán)節(jié)被擱置。這種現(xiàn)象既參雜了規(guī)范缺失的因素，又有司法慣性的原因。排期的擱置在客觀上阻礙了分流，原本簡單的糾紛會因案件的積壓而使雙方矛盾更加激化，不利于被簡單快捷的程序軌道分流。。四是合議庭決定案件應(yīng)當(dāng)適用何種程序的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。最后是二審法院判決做出的日期與宣判日期應(yīng)當(dāng)分別確定。

前文已經(jīng)討論了案件分流和程序分類的基準(zhǔn)，不同事項(xiàng)的上訴請求以及由事項(xiàng)所決定的不同類型案件所適用的程序應(yīng)當(dāng)有所分野。程序的分野必然導(dǎo)致各類程序的審限有差異。從上文討論的上訴程序不同時(shí)間節(jié)點(diǎn)來看，各類程序?qū)徬薜牟町愔饕从吃诤献h庭決定適用何種程序?qū)徖戆讣墓?jié)點(diǎn)到案件作出裁判的節(jié)點(diǎn)之間。由于審理期限是一個持續(xù)的時(shí)間段，程序是多個步驟組成的封閉的時(shí)空集合，因而審限只能有限地通過確定兩個端點(diǎn)來約束法官，要合理地控制程序進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到確定程序中的各個時(shí)間節(jié)點(diǎn)上。

三、審理程序的分類

分流后的案件應(yīng)當(dāng)有對應(yīng)的審理程序，即程序占用的司法資源與案件的個性需求處于相對平衡的狀態(tài)，程序類型能夠滿足具體案件對上訴功能的偏重。鑒于案件分流仍然是以當(dāng)前的立法為基本框架，因而程序分類可參照已有制度，并結(jié)合司法實(shí)務(wù)來展開討論。目前民事訴訟法明確規(guī)定人民法院審理上訴案件適用第一審普通程序*我國民事訴訟法第174條規(guī)定，二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。。更為具體的規(guī)定體現(xiàn)在民事訴訟法第169條，其中包括審理方式、審判組織等內(nèi)容。總體而言，現(xiàn)行規(guī)范將上訴程序簡單劃分為“開庭程序”和“不開庭程序”兩個基本類型。但除了這兩個基本的程序類型外，實(shí)務(wù)中涌現(xiàn)的各種“非正式開庭”程序類型*非正式開庭在前文中已經(jīng)提及，源于徐昕老師“非正式開庭研究”一文。也構(gòu)成了本文程序分類的基礎(chǔ)。

程序分類對審判組織的形式提出新的挑戰(zhàn)，最為尖銳的問題在于是繼續(xù)沿用合議制，還是在某些類型的程序中引入獨(dú)任制。合議制相比獨(dú)任制，制度優(yōu)勢體現(xiàn)在統(tǒng)一適用和解釋法律上。合議制在決定法律問題時(shí)可以綜合不同意見，以準(zhǔn)確解釋和適用法律，并通過集體主義決策機(jī)制避免或減少終審判決之間的沖突，從客觀上和感覺上增強(qiáng)高級別判決的可信度和權(quán)威性*傅郁林.民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)[M].北京大學(xué)出版社,2006.143.。我國二審既審理法律問題，又審查事實(shí)問題，合議制與獨(dú)任制都有適用的空間，但由于案件分流本身需要區(qū)分事實(shí)問題與法律問題，分流的權(quán)限應(yīng)當(dāng)交由合議庭，實(shí)行合議制。案情簡單，法律關(guān)系較為明確，爭議標(biāo)的額不大的案件可以委托合議庭的一名法官負(fù)責(zé)審理，但是案件的裁判權(quán)仍由合議庭保留。在這個問題上，德國改革后的民事訴訟制度可以為我們提供一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)和借鑒。《德國民事訴訟法》第526條規(guī)定，控訴法院可以在一定情形下作出裁定將訴訟轉(zhuǎn)托給該法院的一名成員擔(dān)任的獨(dú)任法官。這條規(guī)定反映了德國2001年改革上訴制度的一個趨勢，即擴(kuò)大獨(dú)任法官在上訴審程序中的角色。但獨(dú)任法官審理上訴案件必須受到一些條件的制約，例如：提起上訴的判決是獨(dú)任法官作出，案件沒有特殊的困難以及案件并不具有基礎(chǔ)性的意義*《德國民事訴訟法》第526條：裁判的法官1.在以下情形下，控訴法院可以作裁定將訴訟轉(zhuǎn)托給由該法院的一名成員擔(dān)任的獨(dú)任法官：(1)被聲明不服的裁判原由獨(dú)任法官作出，(2)案件在事實(shí)或法律上不顯有特別的困難，(3)訴訟案無原則性的意義，并且(4)未在主期日已就本案進(jìn)行過辯論，但在此期間內(nèi)作過保留判決、部分判決或中間判決的除外。2.在以下情形之一時(shí)，獨(dú)任法官將訴訟案提交于控訴法院以裁判此案的承擔(dān)：(1)由于訴訟情況發(fā)生了重大變化，案件在事實(shí)上和法律上產(chǎn)生有特別的困難，或訴訟案產(chǎn)生有原則性的意義，或者(2)雙方當(dāng)事人對此一致提出申請。在第1句第1項(xiàng)規(guī)定的要件存在時(shí)，控訴法院承擔(dān)訴訟案。該法院在庭審雙方當(dāng)事人后以裁定對此作出裁判。不得再將案件轉(zhuǎn)托給獨(dú)任法院。3.不能以案件的轉(zhuǎn)托、提交或承擔(dān)與否為根據(jù)提起上訴。4.在商事法庭的案件中，獨(dú)任法官只可由審判長擔(dān)任。。

(一)開庭程序

開庭程序的基本特征是公開、對席、口頭、直接，前文已經(jīng)討論，有些上訴案件必須通過開庭來查明事實(shí)，這類案件在原理上與一審案件并無本質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)參照一審普通程序。但是還有一類案件，雖然無需開庭審查事實(shí)，但涉及復(fù)雜的法律問題，雙方代理人可通過公開開庭辯論以對合議庭產(chǎn)生影響。因而，根據(jù)上訴事項(xiàng)的不同，開庭程序可以分為兩個類型：適用普通程序的開庭(簡稱普通開庭)與簡易開庭。兩者最大的區(qū)別在于程序功能，普通開庭的功能是繼續(xù)審理當(dāng)事人一審起訴的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)一步查明案件事實(shí)；簡易開庭的功能是澄清某些復(fù)雜的法律問題，提出影響合議庭觀點(diǎn)的意見和理由。

程序功能不同決定程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。普通開庭程序必須滿足以下程序要求：依法定程序送達(dá)；提前公告；雙方到庭；合議庭全部到庭；書記員作正式庭審筆錄；依法定順序?qū)徖?；地點(diǎn)為審判庭；法官身著制服或法袍并使用法槌*徐昕,徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究,2005,(1):73.。為了能夠進(jìn)一步查清事實(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)均到庭，送達(dá)必須依法定程序進(jìn)行，如當(dāng)事人未能到庭則必須公告。為了保障程序的順利進(jìn)行，新證據(jù)、新事實(shí)應(yīng)當(dāng)在第一次詢問時(shí)提出，最晚至第二次詢問*《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第42條第2款：當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。顯然，允許當(dāng)事人在開庭審理時(shí)仍能提交新證據(jù)，無法順應(yīng)分流的要求。因?yàn)樾伦C據(jù)、新事實(shí)的提出是將案件分流到普通開庭程序的一個關(guān)鍵因素，若不能在上訴期間較早提出，會阻礙程序的確定。。新證據(jù)、新事實(shí)在第一次詢問時(shí)提出后，合議庭應(yīng)當(dāng)通知對方答辯并就反駁事實(shí)提出證據(jù)。被上訴人的證據(jù)和答辯意見提交合議庭后，由合議庭通知上訴人。合議庭應(yīng)在開庭前組織雙方整理爭點(diǎn)、固定證據(jù)。正式開庭將圍繞已經(jīng)明確的爭點(diǎn)和固定的證據(jù)展開，不再允許當(dāng)事人提出庭前已經(jīng)確定的爭點(diǎn)以外的事實(shí)和證據(jù)。開庭通常應(yīng)當(dāng)以一次為限，但對于特別復(fù)雜的案件，一次開庭不能審理所有爭點(diǎn)時(shí)，合議庭當(dāng)庭確定第二次開庭的時(shí)間，并在法庭筆錄中予以記錄。

相比普通開庭程序，簡易開庭對公開、對席、口頭、直接四個基本要素的要求程度較低：送達(dá)可不拘泥法定形式，允許口頭通知或電話通知，只需將通知過程和結(jié)果記錄在案；若一方當(dāng)事人不能通知到庭，不采取公告送達(dá)；合議庭可以委托其中一名審判員主持庭審；書記員的法庭記錄不必逐字進(jìn)行，可只記錄雙方當(dāng)事人法律辯論的觀點(diǎn)以及合議庭發(fā)表的意見；在當(dāng)事人陳述完基本觀點(diǎn)后直接進(jìn)行法庭辯論；開庭通常在審判庭進(jìn)行，但也可在會議室。簡易程序的性質(zhì)更接近于公開或半公開的法律辯論會，這種開庭程序通常比較快捷，合議庭負(fù)責(zé)控制整個進(jìn)程。簡易開庭程序的“簡”體現(xiàn)在開庭環(huán)節(jié)，合議庭解釋適用法律的職能則在合議環(huán)節(jié)得以體現(xiàn)。

(二)不開庭程序

不開庭程序是一個集合概念，外延十分廣泛，以非對席、書面、不公開、間接為主要特征。案件分流致使大量上訴案件不必適用開庭程序?qū)徖?，根?jù)案件的不同特征以及案件所實(shí)現(xiàn)的功能，不開庭程序可以分為快捷程序，書面程序，調(diào)查程序。除此之外，調(diào)解程序作為一種特殊的程序一并在此討論。

快捷程序?qū)?yīng)嚴(yán)重違反法定程序的案件，快捷程序的“快”表現(xiàn)在二審法院不對案件實(shí)體問題進(jìn)行審查，較早將案件發(fā)回一審法院?？旖莩绦虻哪康氖潜Ｕ显V訟效率，發(fā)揮上訴法院對一審法院的監(jiān)督功能。快速程序以原審?fù)徆P錄、上訴狀以及對上訴人的調(diào)查為審查內(nèi)容，以一次口頭詢問為限。如果在第一次詢問中上訴人仍然主張?jiān)瓕彿ㄔ簢?yán)重違反法定程序并提出了相關(guān)的證據(jù)，上訴法院審查認(rèn)為符合司法解釋第325條嚴(yán)重違反法定程序規(guī)定的，裁定發(fā)回重審。裁定做出前，法院應(yīng)當(dāng)將一方的詢問筆錄寄送給對方當(dāng)事人并告知如果上訴人的理由成立，案件將被發(fā)回。對方當(dāng)事人可在法院指定的期限內(nèi)對上訴人的上訴理由提出反對意見，說明一審法院是否有嚴(yán)重違反法定程序的情形。對方當(dāng)事人答復(fù)與否不影響法院做出發(fā)回重審的裁定，但法院應(yīng)向原審法院及雙方當(dāng)事人送達(dá)裁定書。除此之外，上訴法院可以要求一審法院對上訴人提出的程序問題做出書面說明，作為上訴法院審查一審程序的補(bǔ)充依據(jù)。

書面程序?qū)?yīng)沒有提出新證據(jù)、新事實(shí)，案情比較簡單且一方當(dāng)事人沒有送達(dá)的案件或者就法律問題提出上訴的案件，由于該法律問題較為簡單，不具有重大的法律意義，因而不必開庭辯論。書面程序強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的信息交流和意見交換是以書面方式。書面程序與快捷程序雖然都以一次口頭詢問為限，但兩者的程序功能不同。書面程序的功能意義在于調(diào)查某些事實(shí)和法律問題，審查一審判決調(diào)查事實(shí)或適用法律是否錯誤，因而應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行多輪意見的表達(dá)，當(dāng)事人參與對抗的程度比快捷程序更明顯。合議庭認(rèn)為事實(shí)爭點(diǎn)已經(jīng)基本闡釋清楚，便可決定結(jié)束書面調(diào)查，所有書面材料由書記員提交合議庭，在確定的合議日期集中合議。

調(diào)查程序?qū)?yīng)沒有提出新證據(jù)、新事實(shí)，無需開庭審理，但案情相對較為復(fù)雜的案件。調(diào)查程序相比開庭程序，不要求雙方當(dāng)事人到庭聽審，在程序上具有更大的靈活性。但由于案情較為復(fù)雜，且雙方當(dāng)事人都能有效送達(dá)，因而調(diào)查也可能會持續(xù)多次，并要求雙方到場。第一次口頭詢問結(jié)束后，受托法官將調(diào)查筆錄提交合議庭，合議庭決定案件適用調(diào)查程序的，由書記員通過電話與上訴人協(xié)商下一次詢問的日期并通知被上訴人。被上訴人不能在該日期到場接受調(diào)查的，可與書記員協(xié)商確定其他日期，但如果合議庭認(rèn)為雙方必須到場的，則需要雙方再行確定共同認(rèn)可的調(diào)查日期。雙方都到場的，可采用圓桌會議等形式，由受托法官向雙方詢問，當(dāng)事人也可補(bǔ)充詢問，調(diào)查過程由書記員全程記錄，詢問法官和當(dāng)事人簽字蓋章。一方到場接受詢問的，詢問筆錄附件由法院寄送給另一方或在另一方于法院接受詢問時(shí)供其查閱。若需詢問多次，原則上每次詢問的內(nèi)容不能重復(fù)。

調(diào)解嚴(yán)格來講并不歸于“不開庭程序”的集合，因調(diào)解與審判系兩種性質(zhì)不同的行為，且不承載二審程序的特有功能。但是我國民事訴訟法第172條規(guī)定第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解作為民事訴訟法的基本原則始終與“司法為民”“以和為貴”“妥善處理糾紛”等理念不可分割，因而即便前文論及的任何一種類型的案件都不可能對應(yīng)專門的調(diào)解程序，程序類型的討論也不能避開調(diào)解。目前我國立法和司法都未將調(diào)解作為二審中的獨(dú)立程序，實(shí)務(wù)的普遍做法是在法庭辯論終結(jié)后詢問當(dāng)事人的調(diào)解意向，在承辦人或者審判長主持下進(jìn)行調(diào)解。由于調(diào)解并非獨(dú)立程序，因而沒有相應(yīng)程序規(guī)則和制度約束。法庭辯論結(jié)束后，法院既可就此宣布休庭進(jìn)行背對背調(diào)解，也可庭后展開多次調(diào)解，調(diào)解主體、調(diào)解方式以及調(diào)解期限都由法院單方主導(dǎo)。這種以審判權(quán)為依托的“調(diào)審不分”的調(diào)解制度導(dǎo)致調(diào)解的“強(qiáng)制性”強(qiáng)化而訴訟的“程式性”弱化的雙重矛盾?；凇罢{(diào)審不分”的弊病以及難以將二審調(diào)解直接移除出二審程序的中國現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為可以將調(diào)解作為二審中的獨(dú)立程序予以建構(gòu)，同時(shí)規(guī)范調(diào)解程序與其他審判程序的鏈接和轉(zhuǎn)化。具體而言，當(dāng)事人可于首次接受詢問時(shí)向法院提出調(diào)解申請，合議庭決定案件適用調(diào)解程序，委托專門調(diào)解組織*專門的調(diào)解組織可以是法院內(nèi)部的調(diào)解法官，也可以是人民調(diào)解委員會或其他行業(yè)組織。進(jìn)行調(diào)解。若在規(guī)定期限內(nèi)，雙方未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議，合議庭另行通知當(dāng)事人案件適用的程序類型以及開庭(下次詢問)時(shí)間，轉(zhuǎn)由合議庭審理。若雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，上訴人可向合議庭申請撤回上訴；雙方也可共同申請合議庭出具調(diào)解書。法庭辯論結(jié)束后，雙方有調(diào)解意愿的，可口頭申請合議庭將案件轉(zhuǎn)入調(diào)解程序。規(guī)定期限未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，合議庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

CaseDistributionandClassificationofProcedureontheSecondInstance

XIE Fang

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100091,China)

The goal of case distribution and classification of the procedure on the second instance is to reduce the conflict between the requests of single case and the whole function of appeal system. The basis of case distribution on the second instance is appeal request, which can be classified to three types. There should be proper procedure rules to satisfy each type of request. Therefore, the classification of the procedure is an inevitable result of case distribution. If some new facts or new evidences are proposed to the judge, the procedure rules on the second instance should refer to those on the first instance. However, if only legal questions are proposed to the judge, there is no necessary to hear the parties in an open hearing.

case distribution; function of appeal system; appeal mode; the method of trial on the second instance

2017-03-08

該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年5月9日數(shù)字出版，全球發(fā)行

謝芳，女，北京大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學(xué)。

D925.1

A

1672-769X(2017)05-0079-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.005