晉 濤

(南開大學法學院，天津 300350)

論罪名的系統(tǒng)性調(diào)整*

晉 濤

(南開大學法學院，天津 300350)

立法類型和司法罪名都有調(diào)整的必要，類罪名標示了個罪法益的最大邊界，類罪名之間、類罪名與個罪名的關系混亂。章罪名過于凌亂，多重分類和僵硬歸類并不鮮見。個別節(jié)罪名隨著個罪的刪除也喪失了存在的必要。個罪名法益與類罪名法益沖突時，個罪名的歸類錯誤就會凸顯，這會對個罪名和類罪名造成雙重損害，有必要重新調(diào)整個罪歸類。依據(jù)一條(款)一罪名和行為類型，考慮到選擇性罪名也可并罰，有些罪名應合并為一罪。同樣，有些個罪需要拆分為數(shù)個罪名。在立法癡迷于增設新罪名的當下，更為迫切的問題是對于競合的罪名、無效罪名、無害罪名的大力除罪化。

類罪名；貪污賄賂罪；公共安全；一條(款)一罪名；除罪化

罪名在章節(jié)分布、數(shù)量構成以及存在必要性上都存在較大的討論空間。罪名的調(diào)整應在兩個層面上展開，針對罪名本身的調(diào)整和針對立法規(guī)定的修改。許多司法罪名未能與犯罪類型形成咬合關系，從犯罪類型檢討司法罪名會發(fā)現(xiàn)許多錯誤。過度競合、無效罪名、無害罪名的存在損害了刑法的功能，刑法應審視性調(diào)整、淘汰“僵尸”法條。九個修正案在修正刑法的同時也制造了更多的斷裂，出現(xiàn)了“既修正又破壞”的尷尬，刑法急需一次系統(tǒng)的調(diào)整，從司法罪名到刑法條文的全方位調(diào)整將伴隨著刑法的修正漸次展開?！叭绻麊渭円孕谭ㄐ拚傅姆绞絹硇薷男谭?，也可能會出現(xiàn)刑法典無限膨脹和大肆擴展的局面，從而造成不同刑法分則條文之間容量的失衡?！?郭澤強.從立法技術層面看刑法修正案[J].法學，2011,(4).隨著刑法系統(tǒng)性調(diào)整必要性的增強，刑法整體修改時應充分關注罪名的調(diào)整。

一、類罪名的調(diào)整

類罪名包括法定類罪名和學理類罪名，類罪名的調(diào)整是指法定類罪名(章、節(jié)罪名)調(diào)整。我國刑法采用了大章制，刑法分則分為十章，其中第三章和第六章又規(guī)定了節(jié)罪名，章、節(jié)罪名具有歸類和提示功能，特別是對于個罪法益具有圈定作用。類罪名能清晰劃分保護領域和標示法益，要求內(nèi)部罪名存在完全歸入關系。如果類罪名不能完全統(tǒng)轄其內(nèi)部的罪名，類罪名則可能面臨崩潰。97年刑法立法的出發(fā)點是制定一部完備統(tǒng)一的刑法典，因而將之前頒布的數(shù)量眾多的單行刑法整體性的移入了刑法典，形成了目前的十章體系。刑法未對移入的部分進行體系性協(xié)調(diào)，移入的多數(shù)法條要么突兀要么重疊，因而整部法典里充斥著強烈的排斥反應。

(一)章罪名的調(diào)整

第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪都涉及到公民的權利，但兩類犯罪的性質(zhì)并不相同，侵犯人身權利罪關涉人的生命、健康、自由、性自主權、人格尊嚴等基本生存權益，侵犯民主權利罪侵犯宗教信仰、民族習慣、通信自由、選舉權利等發(fā)展權益，盡管二者存在遞進關系，但畢竟有著明顯的區(qū)別，不應將它們并列在同一章中，應將侵犯人身權利單列為一章，將侵犯民主權利作為一節(jié)放入妨害社會管理秩序罪。

第七章危害國防利益罪、第十章軍人違反職責罪中大部分是危害國家安全的犯罪，應歸入第一章危害國家安全罪之內(nèi)，或者將危害國防利益罪和軍人違反職責罪合并后移出刑法典，編纂獨立的軍事犯罪法典。違法軍事行為對于國家安全的危害最嚴重，危害國防利益和軍人違反職責是危害軍事利益的犯罪，在一個法典內(nèi)部將國家安全犯罪拆分為三個部分，造成了大量的重復性立法，可將后兩個類罪并入危害國家安全一章中，并對其中的大量重疊性罪名進行合并、刪除。當然，最理想的方式是將二者移出刑法典，形成刑法典與單行刑法、附屬刑法二元并存的立法體制。

第八章貪污賄賂罪是整體移入刑法后成立的一章，但貪污罪與賄賂罪的法益并不相同。貪污類犯罪屬于侵犯財產(chǎn)類犯罪的范疇，受賄罪是侵害國家機能的犯罪，屬于瀆職類犯罪。將它們獨立成章，會導致重視犯罪身份*職務論還是身份論之爭，與貪污賄賂罪獨立成章有著一定的聯(lián)系。而輕視犯罪的真正危害的后果?！盎诮?jīng)濟體制和政治體制等歷史慣性，中國刑法中瀆職犯罪(不僅僅限于本文探討的賄賂犯罪，貪污型犯罪和玩忽職守型、濫用職權型瀆職犯罪也都是如此)采取二元制立法模式，引發(fā)了無數(shù)的司法困惑，導致同一性質(zhì)的犯罪行為，不僅罪名可能存在差異，而且可能導致量刑上的巨大差異。刑事立法打擊的是犯罪行為，而不是首先判斷犯罪人的身份?！?于志剛.中國刑法中賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整[J].西南民族大學學報(人文社科版)，2009,(7).弱化身份角色在該章中的作用，就會發(fā)現(xiàn)貪污罪與賄賂罪具有不同的性質(zhì)，將它們規(guī)定在同一章節(jié)中似乎不妥。貪污賄賂罪獨立成章，還割裂了與相應犯罪的關系，加劇了它們之間的對立。實質(zhì)上，貪污賄賂犯罪一章與侵犯財產(chǎn)罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的許多犯罪存在歸類關系或者補充關系，如貪污罪與職務侵占罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪，有必要打破現(xiàn)存的分類，重新編排它們之間的關系，更好地實現(xiàn)刑法的邏輯性和規(guī)范性?！拔覈缎谭ā返?70條第2款、第1款、第271條第1款、第382條第1款分別規(guī)定了脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務侵占罪、公務侵占罪，形成一個法定刑依次加重的侵占罪罪群體系。受委托占有財物可謂違法身份，業(yè)務占有和公務占有可謂責任身份?！?陳洪兵.財產(chǎn)犯罪之間的界限與竟合研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014.238.因此，貪污賄賂罪一章中，將貪污罪(382條)，挪用公款罪(384條)，私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪(396條)，巨額財產(chǎn)來源不明罪(395條第1款)，隱瞞境外存款罪(395條第2款)刪減合并后編入侵犯財產(chǎn)罪。將受賄罪(386條)，單位受賄罪(387條)，利用影響力受賄罪(388條之一)，行賄罪(389、390條)，對有影響力的人行賄罪(390條之一)，對單位行賄罪(391條)，單位行賄罪(393條)，介紹賄賂罪(392條)壓縮合并后與刪減后的瀆職罪合并成侵犯國家機能罪一章。

瀆職罪一章應刪除。刑法根據(jù)不同的主體和領域，規(guī)定了37個瀆職罪，過于細化的分類，帶來了刑法適用上的選擇障礙，模糊了此罪與彼罪之間的界限，導致了司法運行成本的增加。刪除37個罪名中的所有特殊瀆職行為，只保留濫用職權罪和玩忽職守罪，將它們與調(diào)整過的受賄類罪名一起歸入危害國家機能罪一章。

(二)節(jié)罪名的壓縮

節(jié)罪名只在第三章和第六章存在，其中第三章有八節(jié)類罪名、第六章有九節(jié)類罪名，刑法僅有17個節(jié)罪名。節(jié)罪名的調(diào)整主要涉及個別節(jié)罪名在個罪壓縮后是否還有存在的必要。

第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪應整體刪除，在妨害社會管理秩序罪中或者在詐騙罪之后保留一個制售偽劣產(chǎn)品罪即可。第二節(jié)走私罪根據(jù)不同的對象創(chuàng)設了七零八落的10個罪名，導致了犯罪之間的交叉和沖突，且象征意義大于實際價值。觀察這10個罪名的犯罪對象，可知其基本可以分為普通物品和禁止進出口的物品。對禁止進出口物品下的罪名進行合并，只保留一級分類走私普通物品罪和走私禁止進出口的物品罪，那么本節(jié)10個罪名就可壓縮為走私普通物品罪和走私禁止進出口的物品罪2個罪名。如此，走私罪就可以改造成走私普通物品罪和走私禁止進出口的物品罪兩個罪名，并將它們放在危害稅收征管一節(jié)中。第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪的8個罪名不過是詐騙罪的特殊類型，將它們?nèi)縿h除也不影響對這類犯罪按照詐騙罪處罰，這八個罪名存在的價值更多的是宣示意義。將金融詐騙罪獨立出一個罪名群，無非是彰顯對金融詐騙罪的打擊姿態(tài)。透過這些金融詐騙罪，我們隱約看到了“銀行、保險公司”等金融機構一邊手握大棒，一邊對客戶笑臉相迎的撕裂狀態(tài)，看到了客戶危害到金融機構利益時的罪名高懸。換言之，刑法為金融機構等強勢部門提供了保護盾牌。相反，對于銀行等金融機構欺詐客戶卻沒有定制專門的罪名，強烈反襯出刑法向壟斷主義、強勢部門提供利益輸送的立場。金融詐騙罪的存在，偏離了市場平等原則、彰顯了保護壟斷利益、破壞了交易自由。這8個金融詐騙罪，宣示性意義大于實際價值，破壞力大于保護作用，應廢除這一組象征性立法的全部罪名。如此，第三章可以壓縮為五節(jié)，即第一節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、第二節(jié)破壞金融管理秩序罪、第三節(jié)危害稅收征管罪、第四節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪、第五節(jié)擾亂市場秩序罪。

第六章第八節(jié)和第九節(jié)都是針對性風俗的犯罪，第八節(jié)是對賣淫行為的規(guī)定，第九節(jié)是對淫穢物品和淫穢信息的規(guī)定，二者對性風俗的侵犯具有一致性?？蓪⑦@兩節(jié)合并調(diào)整為侵犯性風俗罪。如此，第六章就變成了八節(jié)，即第一節(jié)擾亂公共秩序罪、第二節(jié)妨害司法罪、第三節(jié)妨害國(邊)境管理罪、第四節(jié)妨害文物管理罪、第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪、第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪、第七節(jié)走私、販賣、運輸、制造毒品罪、第八節(jié)侵犯性風俗罪。

二、個罪名的歸類調(diào)整

類罪名的一個重要功能是為確定個罪法益提供指引，個罪法益存在于類罪的整體框架之內(nèi)?！靶谭ǚ謩t罪名都是隸屬于具體章節(jié)的罪名之下，通過章節(jié)的歸類與行為的具體的表現(xiàn)形式確定每一具體罪名的坐標定位，并以此界分了此罪與彼罪宏觀上的差異?！?陳偉.信用證詐騙罪的本質(zhì)與司法認定[J].江西公安?？茖W校學報，2010,(4).當個罪面臨多種法益選擇時，類罪名可以鎖定主要法益，如誣告陷害罪，因為其在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，該罪的保護法益就應是人身權利，而不是司法利益，因此得到被誣告人的同意后誣告、誣告并不存在的人、向外國政府誣告他們并不存在管轄權的罪名等情況，因并沒有侵犯到他人的權益，即使侵犯了司法利益也不構成本罪。如果按照章罪名解釋個罪導致法益背離了社會共識，即個罪名與類罪名提供的最大法益圈沖突，那就說明個罪名存在歸類錯誤。刑法規(guī)定的犯罪類型和體系位置是精心的統(tǒng)一性安排，當個別罪名的位置突兀，具有明顯的“鑲嵌”痕跡，也應重新考慮其位置編排。

(一)個罪名的跨章調(diào)動

按照犯罪所在章的性質(zhì)解釋犯罪會產(chǎn)生明顯的不合理，該罪與所處章的整體法益并不匹配時，就出現(xiàn)了罪名的章節(jié)位置錯誤。刑法規(guī)定的行為類型具有排異性和體系性，應照顧到個罪名之間位置的和諧。下列罪名存在罪名歸類錯誤，應根據(jù)它們自身的法益特質(zhì)和行為特征對它們重新“安置”家園。

第二章是危害公共安全罪，“公共危險(公共安全——引者注)是對不特定或者多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)存在危險。就是說，對特定多數(shù)人和物有侵害的危險狀態(tài)產(chǎn)生就可以說存在公共危險，對少數(shù)人來講存在針對不特定的人危險的話，就可以說在一般意義上存在危險”*[日]川端博.刑法各論講義[M].東京：成文堂，2007.400.?！捌茐膹V播電視設施、公用電信設施，危害公共安全”中雖有“危害公共安全”的用語，但是這種破壞行為不會直接導致生命、身體安全的危害，即該罪不像放火、爆炸、破壞交通工具、易燃易爆設備會直接導致生命、健康的危害。破壞廣播電視、公用電信設施的直接后果是正常電信功能的障礙，進而影響到人們的正常生活，因為我們的日常生活到了須臾不能離開電信的程度，本罪處罰的是造成了人們正常生活混亂的行為。本罪的“公共安全”是另外一種意義上的公共安全(即日常生活的平穩(wěn))，與本章所指的危害公共安全相去甚遠，將本罪放在妨害社會管理秩序罪中才合理。利用極端主義破壞法律實施罪(120條之四)，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪(120條之五)，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪(120條之六)也不應在危害公共安全罪中，如上所述，危害公共安全是危害不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全，這三個罪名并不會產(chǎn)生危害公共安全的直接后果，即使將它們理解為危害公共安全的抽象危險犯也極為勉強，因這三個罪與公共安全不具備直接的因果關聯(lián)。應將這三個罪移出危害公共安全罪，將強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪放入侵犯人身權利罪，將利用極端主義破壞法律實施罪、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪放入妨害社會管理秩序罪。危險駕駛罪(133條之一)與不報、謊報安全事故罪(139條之一)是一組重大責任事故罪中的兩個故意犯罪，兩者是《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(六)》增設的新罪名。責任事故類犯罪中規(guī)定了重大責任事故罪和幾個特殊責任事故罪名，它們同為業(yè)務過失犯罪。危險駕駛罪與不報、謊報安全事故罪作為故意犯罪在一組過失犯罪中突然出現(xiàn)，破壞了這一組過失犯罪的和諧。不報、謊報安全事故罪是針對生命、身體的不作為故意犯罪，本該放入侵犯人身權利罪中。同時，危險駕駛罪不應在這一組過失犯罪中，應將本罪前移，放在以危險方法危害公共安全罪之后。

“重婚罪并不保護配偶者，而是保護一夫一妻制度?！?[日]松宮孝明.刑法各論講義(3版)[M].東京：成文堂，2012.412.將重婚罪(258條)放在侵犯公民人身權利、民主權利罪會讓人誤解本罪的保護法益是配偶權而不是法定的一夫一妻制度。如果將本罪法益理解為法定的配偶權，根據(jù)權利的行使規(guī)則，權利主體對多數(shù)權利可以放棄，配偶權顯然屬于權利主體可以放棄的范圍。當重婚者的配偶出于維持家庭、有利于子女成長、或者過于依賴重婚者等方面的考慮接受重婚的事實，甚至與重婚者過上了一夫多妻或者是一妻多夫的生活，面對這種事實，如果認為重婚罪的保護法益是配偶權，重婚者就不構成重婚罪，這顯然與重婚罪的初衷相違背。“重婚罪就不是對公民人身權利、民主權利的犯罪，而是對社會法益的犯罪。所以，任何人的承諾都不應當影響重婚罪的成立?！?張明楷.刑法分則的解釋原理(2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.58.事實上，本罪的保護法益是法定一夫一妻的婚姻制度，配偶相對方的同意不能阻止本罪的成立。本罪不應當放在侵犯公民人身權利、民主權利罪中，應放在妨害社會管理秩序罪中。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是通過“泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，如果認為本罪與故意毀壞財物罪同屬于侵犯財產(chǎn)罪，本罪與故意毀壞財物罪行為內(nèi)容一致、法定刑相同，就是完全一致的罪名，刑法不可能規(guī)定兩個意義完全等同的兩個罪名。只有將本罪的法益理解為正常的經(jīng)營活動，本罪才具有了合理性。殘害牲畜、破壞機器設備這兩種方式是破壞生產(chǎn)經(jīng)營的例示，包括但不限于這兩種方式，只要對于生產(chǎn)經(jīng)營行為造成了妨害后果就成立本罪，本罪應放在破壞社會管理秩序罪中。

引誘未成年人聚眾淫亂罪(301條第2款)、強迫賣淫罪(358條第1款)、引誘幼女賣淫罪(359條第2款)雖處在妨害社會管理秩序罪中，它們侵害了社會善良的性風俗，但是它們不同于其他賣淫罪的地方，是它們更主要地侵犯了他(她)人的性自主權。未成年人(這里談論的是未滿14周歲的未成年人)心智未開，缺乏辨別是非的完全性，在法律上不具備性同意能力，引誘他(她)賣淫或者聚眾淫亂的，根據(jù)行為方式構成相應的強奸罪或者猥褻兒童罪?！?日本)刑法將‘猥褻、奸淫以及重婚’作為性犯罪集中規(guī)定，而且與賭博、禮拜所相關犯罪并列規(guī)定，處于作為社會法益的‘性風俗’對應的位置上。然而，這其中的強奸和強制猥褻，明確是特定個人作為被害者的犯罪，最近，它們被認為‘針對性自由的犯罪’，體系上的分割對待趨勢正取得支配地位?！?[日]中山研一.概說刑法Ⅱ[M].東京：成文堂，2005.82.同樣，強迫賣淫罪也違反了他(她)的真實意愿，侵犯了他人性自由，與強奸罪或者強制猥褻、侮辱罪存在競合。換言之，這些罪屬于侵犯性自主權的犯罪，應將它們作為強奸罪、強制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪的特殊罪名放在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，或者作為重合罪名直接刪除。

搶奪、竊取國有檔案罪(329條)，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪(329條)在妨害文物管理罪一節(jié)中并不恰當。根據(jù)《檔案法》第2、12、17條的規(guī)定*第2條：“本法所稱的檔案，是指過去和現(xiàn)在的國家機構、社會組織以及個人從事政治、軍事、經(jīng)濟、科學、技術、文化、宗教等活動直接形成的對國家和社會有保存價值的各種文字、圖表、聲像等不同形式的歷史記錄。”第12條：“博物館、圖書館、紀念館等單位保存的文物、圖書資料同時是檔案的，可以按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，由上述單位自行管理。”第17條：“禁止出賣屬于國家所有的檔案。國有企業(yè)事業(yè)單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓有關檔案的具體辦法由國家檔案行政管理部門制定。檔案復制件的交換、轉(zhuǎn)讓和出賣，按照國家規(guī)定辦理。檔案館與上述單位應當在檔案的利用方面互相協(xié)作?！保瑱n案與文物雖具有交叉但并不是一個范疇的概念，認定二者的法律依據(jù)也不相同。國有檔案并不全都是文物，搶奪、竊取國有檔案罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪也就不一定妨害到了文物管理，應將本罪放在侵犯財產(chǎn)罪中。

受賄類犯罪應合并后放在危害國家利益罪之內(nèi)?！盎诂F(xiàn)有的立法和司法解釋，在我國實際上存在著三個不同層次的受賄罪概念：一是廣義的受賄罪，它包括自然人受賄罪和單位受賄罪；二是中義的受賄罪，即自然人受賄罪，它包括國家工作人員受賄罪和非國家工作人員受賄罪；三是狹義的受賄罪，即國家工作人員受賄罪?！?莫洪憲，馬獻釗.我國受賄罪概念之最新考量[J].國家檢察官學院學報，2008，(2).我國根據(jù)犯罪主體是否具有國有性質(zhì)被分為兩大類，國有主體內(nèi)又區(qū)分了單位和個人，受賄類犯罪被劃分為眾多雜亂的類型?！叭绻谛匈V犯罪中根據(jù)受賄者是‘自然人’還是‘單位’再次分拆罪名，不僅僅缺乏客觀層面的理由(即傳統(tǒng)政治體制的歷史慣性)，也根本不具備理論層面的理由(連“對合犯”理論都難以解釋)，也不具有任何的對應性形式美感。”*于志剛.中國刑法中賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整[J].西南民族大學學報(人文社科版)，2009，(7).取消國有制單位內(nèi)部區(qū)分為自然人和單位的體例，將它們統(tǒng)一合并為受賄罪和行賄罪?！皩⑿匈V罪和單位行賄罪、受賄罪和單位受賄罪規(guī)定為獨立的罪名，是讓人不解的兩處例外。這兩處例外沒有任何的合理性根據(jù)，既有悖罪責刑相適應原則，也不符合從嚴懲治腐敗的刑事政策。更讓人不解的是，立法者進行這種例外罪名設置適當做法并未在分則第八章中徹底貫徹，因為刑法第391條規(guī)定對單位行賄罪的主體既可以是自然人也可以是單位，換言之，并未比照行賄罪和單位行賄罪分立的做法，將其也分立為對單位行賄罪和單位對單位行賄罪兩個罪名?！?陳志軍.我國賄賂犯罪罪名體系完善之建議[J].中國人民公安大學學報(社會科學版)，2016，(2).

(二)個罪名的章內(nèi)調(diào)整

罪名所在的節(jié)標題劃定了法益范圍，但是根據(jù)節(jié)罪名解釋某一具體犯罪，則明顯與具體個罪的罪狀抵牾，這意味著這些罪名存在節(jié)罪名歸類錯誤，只要對它們在章內(nèi)調(diào)整就能實現(xiàn)準確歸類，

破壞永久性測量標志罪(323條)放在妨害國(邊)管理秩序罪中也有不妥，如果認為本罪的保護法益是國(邊)境上的永久性測量標志，那就無視了永久性測量標志的多樣性。“‘永久性測量標志’，是指國家測繪單位在全國各地進行測繪工作所建設的地上、地下或者水上的各種測量標志物，包括各等級的三角點、基線點、導線點、軍用控制點、重力點、天文點、水準點的木質(zhì)規(guī)標、鋼質(zhì)規(guī)標和標石標志，全球衛(wèi)星定位( GPS)控制點以及用于地形、工程和形變測量的各種固定標志和海底大地點設施等等。”*馮江.刑法適用指導與疑難注解[M].北京：中國法制出版社，2016.1056-1057.永久性測量標志包括國邊境上的永久性標志、也包括非過邊境線上的永久性標志，因此，本罪放在這一節(jié)中就不合理。

組織淫穢表演罪(365條)在制作、販賣、傳播淫穢物品罪一節(jié)中，本節(jié)中其余四個罪名制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(363條第1款)，為他人提供書號出版淫穢書刊罪(363條第2款)，傳播淫穢物品罪(364條第1款)，組織播放淫穢音像制品罪(364條第2款)都是針對淫穢物品的犯罪，而組織淫穢表演罪(365條)是組織表演者傳遞淫穢信息的行為，淫穢表演必須有人的參與，人和動物可以成立淫穢表演，單純組織動物進行淫穢表演、使用機器人、蠟像進行淫穢表演都不成立本罪。組織淫穢表演罪(365條)不應與淫穢物品在同一類別，應放在聚眾淫亂罪之后。

三、個罪名的合并

罪名合并源于立法原本規(guī)定了一個罪名卻被司法解釋誤認為是兩個罪名，即司法罪名背離了罪狀，對此應按照立法原意還原罪名與犯罪構成的對應關系。還有，有些司法罪名與立法規(guī)定的匹配沒有問題，但立法對犯罪的類型化以及犯罪之間的關系關注不夠，導致罪名之間存在著多余的重合，人為制造了類型之間的緊張，對于這些重疊立法應修剪刪除。諸如有學者批評道：“根據(jù)刑法的規(guī)定，司法解釋對偽證罪共取了四個罪名，分別是‘偽證罪’，‘辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪’，‘妨害作證罪’，‘幫助毀滅、偽造證據(jù)罪’。不用分析，只要讀一遍這幾個罪名，就覺得混亂不堪，聽的人更是摸不著頭腦。尤其是第二個罪名，不但過于冗長、繁瑣，而且與第三個罪名還交叉重復，這就很難給人以清晰明了的感覺。之所以罪名這么混亂，根源還是因為刑法的規(guī)定凌亂。所以要想讓罪名清晰明了，首先得把刑法規(guī)定得清晰明了?！?侯國云，徐夢.對偽證罪的修訂與整合[J].法治研究，2015，(1).罪名的合并涉及司法罪名和立法規(guī)定兩個層面，它們都存在一定的調(diào)整空間。

(一)依據(jù)一條(款)一罪名的罪名合并*一條(款)一罪名是指一個刑法條文只規(guī)定一個罪名，這個刑法條文項下不再分款，或者雖有分款但不涉及新的罪狀，或者有新的罪狀但僅僅是對第一款規(guī)定的補充和細化。一款一罪名是一條中存在兩個以上的罪刑規(guī)定，這兩個以上的罪刑規(guī)定表述了不完全相同的犯罪類型。

堅持一條(款)一罪名作為罪名個數(shù)標準利于犯罪構成個數(shù)的判斷，有利于犯罪關系的理清*當然，一條(款)一罪名只是作為一個基本原則，考慮立法的節(jié)約以及行為的類型性，一條(款)數(shù)罪名或者數(shù)條(款)一罪名作為例外還是必須的。簡單而言，一條(款)一罪名作為原則，一條(款)數(shù)罪名或者數(shù)條(款)一罪名作為例外。。將一條(款)一罪名作為標準，有些罪名就喪失了獨立存在的必要。為了避免不必要的爭論，在貫徹一條(款)一罪名之前，應對一個問題進行交代，即同種數(shù)罪應并罰，選擇性罪名原則上也應并罰，存在牽連關系時才不并罰。換言之，罪名的個數(shù)、罪名的表現(xiàn)形式(單一罪名或者是選擇罪名)不影響罪刑均衡。通說認為選擇性罪名不能數(shù)罪并罰，這導致擬定罪名時擬定為選擇罪名還是擬定為不同的數(shù)罪名意義重大。“選擇罪名可包括多個具體罪名。在實踐中，行為人一個行為事實觸犯選擇罪名中的多個罪名時只需把所觸犯的各個罪名依次列出來即可，而不能數(shù)罪并罰。”*牛忠志.包庇黑社會性質(zhì)組織罪與縱容黑社會性質(zhì)組織罪是并列罪名[J].法學論壇，2010，(3).選擇性罪名不能并罰的思維影響到在擬定罪名時必須考慮選擇性罪名還是數(shù)罪名，否則會影響罪刑均衡。“《罪名規(guī)定六》之所以將刑法第237條第1款、第2款的罪名調(diào)整為‘強制猥褻、侮辱罪’而不是‘強制猥褻罪’、‘強制侮辱婦女罪’兩罪，一方面是因為強制猥褻、強制侮辱的危害性質(zhì)類似，有時甚至不容易分清，而刑法對二者規(guī)定的法定刑又完全相同；另一方面，實踐中強制猥褻、強制侮辱常會針對同一對象接連實施，如確定為兩個罪名，對相關案件則需實行數(shù)罪并罰，容易導致量刑過重?！?周加海.《關于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定(六)》解讀[J].人民司法(應用)，2015，(23).出于罪刑均衡的考量，選擇性罪名數(shù)行為間也應數(shù)罪并罰。“即便是選擇性罪名，只要行為人是針對不同對象實施的多種(個)行為原則上應認定為數(shù)罪?！?陳洪兵.選擇性罪名若干問題探究[J].法商研究，2015，(6).認識到了選擇性罪名中不同的行為也可以并罰，那么一條(款)一罪名的模式會得到極大的拓展，司法罪名中很多一條(款)數(shù)罪名的體例可以合并為一罪名。

學界和司法界對于114條和115條的關系不加審視，沒有認識到一條一罪名(一款一罪名)在擬定罪名時的作用價值，將兩條擬制為放火罪、失火罪、決水罪、過失決水罪、爆炸罪、過失爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、過失投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪10個罪名。觀察這兩個條文，第114條：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第115條：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”對比114條和115條可知，114條是對于犯罪未遂的規(guī)定、115是對既遂的規(guī)定，二者的犯罪構成并不相同，根據(jù)一條一罪名的準則和法條中“以其他危險方法危害公共安全”的表述，114應擬定為以危險方法危害公共安全未遂罪，115條第1款應為以危險方法危害公共安全罪，第2款應為過失以危險方法危害公共安全罪，這樣114、115條的10個罪可以壓縮為3個罪名。

根據(jù)一條(款)一罪名的標準，下列獨立的罪名應進行合并：破壞交通工具罪(116、119條第1款)、破壞交通設施罪(117、119條第1款)、破壞電力設備罪(118、119條第1款)、破環(huán)易燃易爆設備罪(118、119條第1款)應合并為破壞交通工具未遂罪(116條)、破壞交通設施未遂罪(117條)、破環(huán)易燃易爆設備未遂罪(118條)、破壞交通工具、交通設施、易燃易爆設備罪(119條第1款)。過失損壞交通工具罪(119條第2款)、過失破壞交通設施罪(119條第2款)、過失損壞電力設備罪(119條第2款)、過失損壞易燃易爆設備罪(119條第2款)應合并為過失損壞交通工具、交通設施、易燃易爆設備罪。破壞公用電信設施罪、破壞廣播電視設施、公用電信設施罪(124條)應合并為破壞公用電信設施罪，過失損壞公用電信設施罪、過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪(124條)應合并為過失損壞公用電信設施罪。走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪(151條第1款)，應合并為走私武器、彈藥、核材料、偽造的貨幣罪。走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪(151條第2款)應合并為走私文物、貴重金屬、珍貴動物及其制品罪。非法搜查罪、非法侵入住宅罪(245條)應合并為非法搜查、侵入住宅罪。刑訊逼供罪、暴力取證罪(247條)合并為刑訊逼供、暴力取證罪。侮辱罪、誹謗罪(246條)合并為侮辱、誹謗罪。投放虛假危險物質(zhì)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪(291條之一第1款)合并為故意傳播虛假恐怖信息罪。提供偽造、變造的出入境證件罪、出售出入境證件罪(320條)合并為提供偽造、變造的出入境證件、出售出入境證件罪。破壞界碑、界樁罪、破壞永久性測量標志罪(323條)合并為破壞界碑、界樁、永久性測量標志罪。偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪、盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪(375條第1款)應合并為偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪。

(二)依據(jù)行為類型的罪名合并

有些條文存在不同的罪刑條款，司法罪名按照一條(款)一罪名的標準擬定了罪名，但這些條款規(guī)定的犯罪類型存在一般與特殊的關系，特別條款的內(nèi)容是對上一條款的細化。還有些法條中存在兩個以上獨立類型的款，但是這兩個看似獨立的犯罪類型實質(zhì)上是一個整體類型，后款只不過是對前一款的注意性規(guī)定或者特別規(guī)定，但卻被司法罪名認定為了兩個罪名。

票據(jù)詐騙罪(194條第1款)、金融憑證詐騙罪(194條第2款)應合并為金融票證詐騙罪。根據(jù)刑法177條規(guī)定的內(nèi)容以及司法解釋對其擬定的罪名，票據(jù)和金融憑證都是金融票證，立法出于表述的清晰性將票據(jù)詐騙進行了展開描述，不得已才將金融憑證放在了后一款，但這并不能否認兩者都是金融票證詐騙罪的罪狀。

強制猥褻、侮辱罪(237條第1、2款)、猥褻兒童罪(237條第3款)應合并為猥褻罪(237條)。強制猥褻罪是針對成年(已滿14周歲)實施的猥褻行為，本文認為侮辱是對猥褻的同義反復，不具有獨立的存在價值，“侮辱婦女”只不過是為了凸顯男人也可以成被猥褻的對象，只不過是刻意強調(diào)對男人的性權益的同樣保護。猥褻兒童罪是對未滿14周歲的人的性權益的侵犯。從類型上來看，兩者同屬于猥褻罪的范疇，猥褻兒童是一個注意規(guī)定，注意規(guī)定不應成立獨立的罪名，這也可以從取消奸淫幼女罪中得到印證。“最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，無論行為人是否已滿16周歲，也不考慮所奸淫的是年齡不滿14周歲的幼女還是已滿14周歲的女性，構成犯罪的，都以強奸罪定罪處罰，不再定奸淫幼女罪。也就是說，徹底取消了奸淫幼女罪這一罪名，將《刑法》第236條的規(guī)定確立為一個罪名?！?劉憲權、楊興培.刑法學專論[M].北京：北京大學出版社，2007.485.最初該條被擬定為強奸罪與奸淫幼女罪兩個罪名，但隨后不久奸淫幼女罪就被廢除了。將237條擬定為強制猥褻罪，還可以與強奸罪形成完整的對應。

私分國有資產(chǎn)罪(396條第1款)、私分罰沒財物罪(396條第2款)應合并為私分國有資產(chǎn)罪，因為根據(jù)刑法規(guī)定第96條對公共財物的立法定義，罰沒物也是國有資產(chǎn)的一種，“從立法技術來看，第396條第1款與第2款之間并不是屬于平行并列的關系，而是前款對后款的包容關系，是一般與特殊的關系，這樣的立法體例是為了突出與強調(diào)某些需要重點調(diào)整的犯罪行為”*丁英華、王峰.私分國有資產(chǎn)罪罪名的實踐考察[J].中國檢察官，2008，(1).。私分罰沒物不過是私分國有資產(chǎn)罪的一個類型，因此兩者存在包含與被包含的關系，將兩罪合并為私分國有資產(chǎn)罪即可。

(三)立法論上個罪名的合并

刑法中存在大量的重疊，導致了刑法適用的困難，為了實現(xiàn)刑法的精密和嚴謹，需要對凌亂的規(guī)定進行整合，按照行為類型對重疊的個罪進行合并?！叭鐚⑿谭ǖ?151 條至第 155 條重新合并為走私罪一個具體的罪名，就可減少近10個罪名；將第205條至第209條合并為妨害發(fā)票罪一個具體罪名；將第305條至第307合并為妨害作證罪等等。此外，建議將挪用公款罪、挪用特定款物罪、挪用資金罪合并為挪用款物罪一個具體的罪名；將侵占罪、職務侵占罪、貪污罪合并為侵占罪；將分裂國家罪與煽動分裂國家罪兩個罪名合并統(tǒng)一為分裂國家罪?！?張繼鋼.罪名分類新論[J].淮北煤炭師范學院學報(哲學社會科學版)，2010，(5).

挪用特定款物罪(273條)是典型的共生型罪狀，單純根據(jù)273條的規(guī)定不能構建出該罪的行為類型。罪狀是犯罪行為特征的規(guī)定，絕大多數(shù)罪狀是完整罪狀，但也存在不完整罪狀，省略罪狀和共生罪狀就是不完整罪狀。273條只規(guī)定了挪用特定款物罪的部分罪狀，該罪最主要的罪狀卻存在于384條第2款“挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的”之中，只有結合384條第2款才能解讀出挪用特定款罪是將特定款物挪作公用的行為，相應地挪用公款罪(384條)包括將特定款物挪作私用。犯罪是侵犯法益的行為，不管是挪作公用還是挪作私用，特定款物特定用途受到了同樣的侵害，兩個罪的區(qū)別僅在于可譴責性(動機)，而法益的侵害性卻是相同的。因此，應將兩罪合并為挪用公款罪。

在刑法中，賄賂類犯罪根據(jù)主體的公私性質(zhì)被區(qū)分為國有性質(zhì)的賄賂罪和非國有的性質(zhì)的賄賂罪，在國有性質(zhì)的賄賂罪內(nèi)部，又根據(jù)自然人或者單位再次進行了細化區(qū)分。國有性質(zhì)的賄賂罪類犯罪有受賄罪(386條)、單位受賄罪(387條)、利用影響力受賄罪(388條之一)、行賄罪(389、390條)、對有影響力的人行賄罪(390條之一)、對單位行賄罪(391條)、單位行賄罪(393條)、介紹賄賂罪(392條)8個罪名。細密的分類，增加了犯罪的對立，也造成了同類行為不同罰的尷尬。暫且保留國有與非國有主體賄賂罪二元分立的體系，但國有主體賄賂罪內(nèi)部不應再區(qū)分單位和個人。遵循合并單位和個人賄賂罪的思路，上述八個罪名可以壓縮為受賄罪(386條)、利用影響力受賄罪(388條之一)、行賄罪(389、390條)、對有影響力的人行賄罪(390條之一)4個罪名。

四、個罪名的分拆

有些司法罪名沒有完全吻合法定類型，將顯著具有獨立類型的行為擬定成一個罪名，根據(jù)立法規(guī)定本應擬定為多個獨立的罪名。個罪的拆分就是將被司法罪名誤解為一個犯罪的多個犯罪還原其本來面目。

(一)罪名分拆的根據(jù)

1.行為類型?！耙霚蚀_的判斷列舉排列式條文屬于選擇性罪名還是排列式罪名并非易事。因為，這種判斷沒有任何客觀、固定的標準可供遵循，全憑對刑法理論的把握程度而定，要受個人理論知識、專業(yè)水平以及理解能力等各方面條件的限制，不同的人判斷，得出的結論也會不同。可以說，這種判斷非常缺乏可操作性，隨意性大，實施起來問題相當多，得出的結論爭議也會相當大?！?劉艷紅.罪名研究[M].北京：中國方正出版社，2000.99.判斷是一個類型還是兩個類型，應以刑法規(guī)定的犯罪構成為標準，犯罪構成雖然源自刑法規(guī)定的行為類型，但也受制于人們對類型的理解和先見訓練?？梢钥隙?，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，故意犯罪和過失犯罪有著嚴格的區(qū)分并且被視為不同的類型?！跋騺?，故意犯和過失犯的不同只在責任要素，在構成要件和違法性層面，基本沒有區(qū)別，如果客觀結果發(fā)生、因果關系確認，就需要談論作為責任要素的過失的有無?！?[日]前田雅英.刑法縂論講義(4版)[M].東京：東京大學出版會，2008.262.刑法中使用了表明故意和過失的字眼，雖然它們在同一條文中也顯然是不同的類型，應作為兩個類型。還有侵害犯與危險犯也屬于不同的類型，應為不同的犯罪。

“刑法分則一些條文中規(guī)定的排列式罪名，是性質(zhì)各不相同的犯罪，由于行為手段不相聯(lián)系，或者行為對象在性質(zhì)上不具有相似性，立法時只是為了簡化法律條文而把它們合并為一條。但它們都是獨立的犯罪，應單獨確定罪名?！?周道鶯.中國刑法罪名解釋的歷史發(fā)展[J].國家檢察官學院學報，2009，(5).有的法條中明顯存在兩個以上的行為類型，但司法罪名錯誤地將它們擬定為一個罪名?！芭帕行宰锩煌谶x擇性罪名。在排列性罪名的情況下，兩種以上行為雖然規(guī)定在同一條款，但一般認為是兩個以上的獨立罪名?！?陳興良.新刑法之罪名分析[J].中央政法管理干部學院學報，1997，(4).

2.位置分布。有些法條有多個款，每款規(guī)定的行為類型并不相同，司法罪名卻將其擬定為一個罪名。此外，一條(款)一罪名是判定罪名數(shù)的標準，有些司法罪名將處于不同款中的類型視為一個罪名，但它們之間并不存在特殊的類型關系。現(xiàn)在司法罪名有一種趨勢，由細密化犯罪構成向粗疏化犯罪構成轉(zhuǎn)向，這在《罪名補充規(guī)定》(五)》和《罪名補充規(guī)定(六)》體現(xiàn)的特別明顯，如幫助恐怖活動罪(120條之一)、侵犯公民個人信息罪(253條之一)，除非有特定的理由諸如二者存在包含關系、相應條款只具有提示作用等，否則不能將不同款規(guī)定的罪狀擬定為一個罪名。

(二)罪名分拆的類型

1.根據(jù)一條(款)一罪名的罪名分拆。非法出租、出借槍支罪(128條第2、3款)應拆分為公務用槍人員出租、出借槍支罪(128條第2款)，配置槍支人員出租、出借槍支罪(128條第3款)。侵占罪(270條)應拆分為侵占罪(270條第1款)，侵占脫離占有物罪(270條第2款)。妨害公務罪(277條)拆分為妨害公務罪(277條第1款)，阻礙人大代表執(zhí)行職務罪(277條第2款)，阻礙紅十字會人員履行職責罪(277條第3款)，阻礙執(zhí)行國家安全工作任務罪(277條第4款)*參見張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，1997.796-801；劉艷紅.罪名研究[M].北京：中國方正出版社，2000.160.。

2.根據(jù)行為類型的罪名分拆。一條(一款)一罪名是立法理想狀態(tài)，立法也基本上按照這一目標展開，但刑法中還存在一條(款)中有多個犯罪的規(guī)定。刑法中有些犯罪的罪狀已為人們所熟知(自然犯)，沒有必要在條文中展開，還有些雖然是不同的犯罪，但犯罪之間的關系密切，不易分開規(guī)定。出于節(jié)約立法條文和處理犯罪關系的考量，有些條文規(guī)定了兩個以上的獨立類型，擬定罪名時本應將它們擬定為獨立的罪名，遺憾的是，這種同一條款中彼此獨立的犯罪類型未被司法罪名準確識別，誤將它們擬定為一個罪名，帶來了一系列不適應性后果，解釋上也存在阻梗。

組織賣淫罪、強迫賣淫罪(358條第1款)在同一條文中，司法解釋將它們擬定為兩個罪名，兩個罪名體現(xiàn)出重視行為類型符合刑法規(guī)定，但卻受到了不當批評?！八痉ń忉寣⒃摽罘侄閮蓚€獨立罪名：組織他人賣淫罪與強迫他人賣淫罪。筆者認為，該款罪名應以選擇罪名為佳，即‘組織、強迫他人賣淫罪’。理由是，根據(jù)立法規(guī)定，此處屬選擇罪名，而非排列罪名，從刑法理論上看，選擇罪名與排列罪名涵蓋行為性質(zhì)、個數(shù)均不同，關系到刑事犯罪的數(shù)罪并罰還是一罪一罰問題，從而影響到刑罰的公正與否。經(jīng)仔細比較，科學分析，本款規(guī)定的‘組織他人賣淫與強迫他人賣淫’行為都是制造賣淫行為，性質(zhì)相同，只是在形式、程度、規(guī)模上有所不同，而且，從司法實踐中來看，兩者是相互聯(lián)系、密不可分的?！?王占啟，榮俊德.關于“兩高”確定刑法罪名的思考[J].國家檢察官學院學報，1999，(1).論者只看到了二者在制造賣淫上的相同性，沒看到二者在制造賣淫手段上的本質(zhì)不同，組織賣淫罪以賣淫者同意為前提，強迫賣淫意味著違背他人意志。從法益角度看，一個是侵犯性風俗的罪犯，一個是侵犯他人性自主權的犯罪，司法罪名將二者擬定為組織賣淫罪、強迫賣淫罪是辨清了二者屬于不同的行為類型。

根據(jù)行為類型，下列一個罪名應分拆為數(shù)罪名：交通事故罪(133條)分拆為交通事故罪(過失)、交通肇事逃逸罪(故意)或者是交通事故罪(過失)、交通肇事逃逸罪(故意)、交通肇事逃逸致人死亡罪(故意)。食品監(jiān)管瀆職罪(第408條之一)拆分為食品監(jiān)管濫用職權罪、食品監(jiān)管玩忽職守罪。擅離、玩忽軍事職守罪(425條)拆分為擅離軍事職守罪、玩忽軍事職守罪。

五、個罪名的刪除

在立法的活性化時代，立法膨脹是不可避免的事實，但無論如何不能迷信刑法的萬能主義，也不能過度依賴刑法的治理機能，刑法是一種無奈的策略選擇。在規(guī)則治理理念下，刑罰的恐嚇、威嚇作用功能有限，社會公眾具有規(guī)則遵守習慣，規(guī)則有對公眾日常生活的深層關切，規(guī)則與公眾存在一種信賴性互動，如此規(guī)則治理才能獲得實效。目前，對刑法的認知存在定位偏差，刑事立法受此牽連，導致刑法《修正案》(一)》到《修正案(九)》一直追求增設新罪名，在罪名刪除方面還未有突破。今后刑法修正案和刑法系統(tǒng)性修改的著力點應是刪除競合的、無效的、無害的罪名。

(一)競合意義上的個罪名刪除

“從條文上好像符合數(shù)個構成要件，實際是在相互關聯(lián)的構成要件中(最終)只符合一個的情況叫做法條競合?！?[日]前田雅英.刑法縂論講義(4版)[M].東京：東京大學出版會，2008.497.競合就是重合，立法規(guī)定了一般規(guī)定時，對于特定的行為還規(guī)定了更為具體的類型。特殊罪名的存在通?；谔囟ǖ睦碛桑蛘叽嬖谶`法或者責任上的加重或者減輕事由，或者出于刑事政策上的常態(tài)發(fā)生，再或是出于特殊預防的追求。我國刑法立法時存在整體移入的情況，但并未對移入的行為進行類型化裁剪。此外，由于立法的粗疏，也未梳理新增犯罪(修正案規(guī)定的犯罪)與已有規(guī)定之間的關系，造成了現(xiàn)象性立法、象征性立法大量存在，制造了眾多無效的、重疊性罪名。競合的大量存在，直觀上表現(xiàn)為刑法的臃腫，實質(zhì)危害則是打亂了犯罪之間的關系，加劇了適用時的選擇障礙。競合雖不能避免也有存在的必要，但它應在一個可接受的程度和范圍之內(nèi)。反觀我國刑法，大量的無效性競合(純屬重疊，沒有更優(yōu)的存在理由)應刪除。

在存在一般規(guī)定的情況下，對應的特殊罪名并不具有優(yōu)先的存在理由時，應將特殊罪名刪除。還有，根據(jù)共犯規(guī)定及其教義學體系，依據(jù)惹起說和行為共同說，只要對共同犯罪起到加工作用的人，都成立相應的犯罪，由此看來，有些罪名與總則共犯規(guī)定重合就沒有存在的必要。

除了上述專門在節(jié)罪名的調(diào)整中大量刪除的罪名外，下列罪名因為重合應刪除：違規(guī)制造、銷售槍支罪(126條)，金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪(171條第2款)，變造貨幣罪(173條)，逃避追繳欠稅罪(203條)，騙取出口退稅罪(205條)，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪(242條)，虐待被監(jiān)護、看護人罪(260條之一)，聚眾哄搶罪(268條)，煽動暴力抗拒法律實施罪(278條)，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪(291條)，傳授犯罪方法罪(295條)，非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪(314條)，協(xié)助組織賣淫罪(358條第3款)，挪用公款罪(384條)，私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪(396條)，單位受賄罪(387條)，對單位行賄罪(391條)，單位行賄罪(393條)，介紹賄賂罪(392條)，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪(401條)。

(二)除罪化意義上的個罪名刪除

1.無效罪名的刪除。刑法不是治理社會的利器，是一種高成本的無奈之舉，在未充分利用其他措施的情況下不得動用刑法，這就是刑法的謙抑性?！罢驗樾谭ㄊ恰詯褐箰骸闹贫刃栽O計，刑法運用不當，就可能成為社會的災難，所以防止刑法成為人類社會的自己創(chuàng)造的‘禍害’，便是人類在創(chuàng)制和運用刑法的過程中時刻焦慮的問題?！?徐文斌.刑法條文設置的科學性研究[M].上海：上海人民出版社，2011.26.另一方面，刑法的作用極其有限，“刑法并非萬能，只能作為附屬性的法益保護規(guī)范，且只當特定行為危及社會和平的共同生活且非用刑罰不足以制裁，才具正當性”*林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版，2009.10.。人是一種復雜的動物，依靠打擊建立讓人不敢犯罪的反射，是對人價值的貶損，也是一廂情愿的假設。犯罪的原因多樣多元，既有社會原因也有個人因素。常常被忽略的是刑法也制造犯罪，即刑法在特定領域存在“惡法”的先天傾向，針對刑法自身的病態(tài)部分，我們要敢于手術，及時刪除多余的犯罪化或者無效果的規(guī)定。

下列罪名的規(guī)制作用也許并不存在，因為行為的產(chǎn)生是綜合性因素導致的：如拒不支付勞動報酬罪(第276條之一)，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪(280條之一)，賭博罪(303條)等。

2.無害罪名的廢止。隨著我國社會的進一步現(xiàn)代化，市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展，社會開放度的增強，物質(zhì)明文和精神生活的提高，行為自身的性質(zhì)以及人們對事物的認知也發(fā)生了顯著變化。有些行為過去具有嚴重的社會危害性，隨著社會的發(fā)展和刑法的進化，已經(jīng)不再具有危害性了或者說已經(jīng)不值得適用刑法對待了。“在今后的刑法修正過程中，應當防止過度迷信刑法萬能的傾向，至少在理念上重視刑法的最后手段性，避免過多地動用刑法對于社會生活進行過于機械的干預。”*于志剛.刑法修正何時休[J].法學，2011，(4).

“法不是絕對的、固定的，會隨著人們的價值意識和社會變化等而變化。因此，法的一個領域中的刑法和由此決定的犯罪也是相對的、流動的。”*[日]內(nèi)藤謙.刑法原論[M].東京：巖波書店，1997.2.下列犯罪已不再具有刑法制定時的危害性，不再值得動用刑法進行規(guī)制了，動用強大的國家機器對待危害極低甚至是社會應當容忍的行為得不償失?！熬托谭ㄌ匦远裕谭ㄋ?guī)定的法律后果基本上都是刑罰，而刑罰同時具有積極作用與消極作用，如果適用范圍過寬，則不僅削弱刑罰的效果，而且有害于國家與公民?！?張明楷.刑法格言的展開(3版)[M].北京：北京大學出版社，2013.171.虛報注冊資本罪(158條)，非法吸收公眾存款罪(176條)，逃匯罪(190條)，騙購外匯罪(《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)，虛假廣告罪(222條)，非法經(jīng)營罪(225條)，誹謗罪(246條)，擾亂國家機關工作秩序罪(290條第3款)，資助非法聚集罪(290條第4款)，非法集會、游行、示威罪(296條)，聚眾淫亂罪(301條第1款)，虛假訴訟罪(307條之一)，引誘、容留、介紹賣淫罪(359條第1款)，為他人提供書號出版淫穢書刊罪(363條第2款)，傳播淫穢物品罪(364條第1款)，組織播放淫穢音像制品罪(364條第2款)，組織淫穢表演罪(365條)。

六、結語

罪名的調(diào)整，應在立法和司法兩個層面上同時進行，立法上章類罪名進行調(diào)整應將危害國防利益罪和軍人違反職責罪并入危害國家安全罪，或者將它們整體移出刑法，編纂為專門的軍事犯罪法典。拆分侵犯人身權利、民主權利罪，將侵犯人身權利罪作為單獨的一章。貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪經(jīng)過壓縮后，貪污類犯罪放入侵犯財產(chǎn)罪中，賄賂類犯罪和瀆職罪歸入侵犯國家機能的犯罪。在分則第三章中，刪除生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪、金融詐騙罪三個節(jié)罪名，在第六章中合并第八節(jié)和第九節(jié)。單個罪名的歸類調(diào)整，涉及跨章的調(diào)整和章內(nèi)的調(diào)整。若類罪名不能為個罪提供足夠的空間，就要對個罪做出新的位置調(diào)整。有些罪名需要在章內(nèi)調(diào)整所在節(jié)的位置，如破壞永久性測量標志罪(323條)、組織淫穢表演罪(365條)。按照一條(款)一罪名的標準和行為類型，很多原本的一罪名卻被司法解釋誤解為多個罪名，應將它們重新合并為一個罪名。此外，立法制造了大量的重復性立法，立法論上應對這些多余罪名刪除或者合并。有些罪名原本是數(shù)個罪名，卻被司法解釋擬定為一個罪名，應根據(jù)一條(款)一罪名或者行為類型，將其拆分為數(shù)個罪名。罪名的刪除有不同的根據(jù)，或者是因為競合、或者是因為罪名不具有規(guī)制效果或者是相應的犯罪已經(jīng)不具有實質(zhì)危害性了。

罪名問題不僅涉及到罪名本身，更受刑法規(guī)定和刑法理論的制約，司法罪名在堅持一條(款)一罪名的同時應充分契合刑法規(guī)定的類型，立法罪名要符合刑法的發(fā)展趨勢。今后罪名立法應盡力限縮刑法的觸角、增強刑法的實效，為其他部門法留足作用空間，真正實現(xiàn)處罰合理和處罰經(jīng)濟。罪名的調(diào)整，有類罪名的調(diào)整也有個罪名的調(diào)整，涉及立法罪名也反思司法罪名，是一項復雜的系統(tǒng)性工程。 468個罪名的立、改、廢，勢在必行又需慎之又慎。

OntheSystematicAdjustmentofCharges

JIN Tao

(LawSchool,NanKaiUniversity,Tianjing300350,China)

The types of legislation and judicial charges are necessary for adjustment, category charge indicates the maximum boundary of the legal benefit of a crime, and there is confusion about the relation between the category charges and the relation between the category charges and charges. Category charges are too messy, multiple classifications and stiff classifications are not uncommon. Some section charges with deletion of individual crimes also lost the necessity of existence. When there is a conflict between the legal interests of the crimes and the legal interests of category charges, the classification errors of the charges will be highlighted, which will cause double damage to the crimes and category charges, and it is necessary to readjust the classification of crimes. On the basis of one article (section) one charge and behavior type, taking into account the selective charges can be combined, some number of charges should be merged into one charge. In the same way, some charge need to be divided into several charges. When legislation is obsessed with the stipulation of new crimes, the more pressing issue is the vigorous abolition of competing offenses, invalid charges, and innocent charges.

category charges; crimes of corruption and bribery; public security; one article (section) one charge; decriminalization

2017-05-16

晉濤，男，南開大學法學院與日本愛知大學聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，講師，主要研究方向：刑法學。

DF6

A

1672-769X(2017)05-0003-11