臧獻(xiàn)茹

(天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400)

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【民商法研討】

城市房屋拆遷許可制度評(píng)析
——評(píng)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第七條

臧獻(xiàn)茹

(天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400)

在我國(guó)城市建設(shè)中，由房屋拆遷所導(dǎo)致的矛盾和糾紛一直沒(méi)有得到徹底的解決，其根本原因就在于法律層面上對(duì)城市房屋拆遷的規(guī)定存在缺陷。應(yīng)制定《城市房屋拆遷法》，完善拆遷許可制度，具體為：增加告知制度，增加拆遷許可聽(tīng)證制度，增加拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。

房屋拆遷；拆遷許可；拆遷方案

拆遷許可作為拆遷活動(dòng)的起點(diǎn)，在拆遷過(guò)程中尤為重要，當(dāng)前房屋拆遷過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題有很大一部分就根源于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)中拆遷許可的規(guī)定存在瑕疵。

一、拆遷許可制度概述

房屋拆遷許可制度，即房屋拆遷管理部門(mén)根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)拆遷許可證的形式，賦予特定的行政相對(duì)人從事房屋拆遷的權(quán)利。拆遷許可屬行政許可的一種，從表面上看，拆遷許可是對(duì)拆遷人是否具備一定條件從事特定活動(dòng)的一種許可，但其內(nèi)容卻是針對(duì)城市房屋拆遷的，因而直接關(guān)系到房屋所有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，特別是廣大被拆遷戶的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。這體現(xiàn)在：一旦拆遷人取得拆遷許可證，即意味著在“拆”與“不拆”這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上被拆遷人已經(jīng)沒(méi)有發(fā)言的余地，房屋的拆除已經(jīng)為權(quán)力部門(mén)所認(rèn)可，那被拆遷人的房屋就注定要被拆掉，被拆遷人被迫必須要放棄其房屋所有權(quán)，其必須要與拆遷人簽訂協(xié)議，這是被拆遷人的義務(wù)。接下來(lái)被拆遷人只能在拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的內(nèi)容上與拆遷人協(xié)商。如果達(dá)不成協(xié)議，雙方可以申請(qǐng)行政裁決，然而行政裁決僅對(duì)協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行裁決，不受理對(duì)拆遷許可證合法性有爭(zhēng)議的案件。被拆遷人拒不搬遷的，拆遷人可以申請(qǐng)強(qiáng)制拆遷。也就是說(shuō)，在“拆”與“不拆”這個(gè)根本問(wèn)題上，被拆遷人仍無(wú)法得到救濟(jì)?？梢?jiàn)拆遷許可實(shí)際上是賦予了房屋拆遷管理部門(mén)對(duì)被拆遷人房屋所有權(quán)的征收權(quán)力。

二、拆遷許可制度實(shí)體上的瑕疵

(一)與《立法法》沖突

根據(jù)《立法法》第八條、第九條的規(guī)定，作為公民最基本權(quán)利之一的房屋所有權(quán)的征收應(yīng)該由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律來(lái)調(diào)整；在尚未制定法律的情況下，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先制定行政法規(guī)。而目前情況是，《條例》是在既沒(méi)有相應(yīng)的上位法律，也沒(méi)有全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)下，國(guó)務(wù)院自行制定的行政法規(guī)，這不禁要讓人懷疑《條例》本身及本條規(guī)定的合法性問(wèn)題。

(二)與《憲法》相沖突

《憲法》第十三條規(guī)定：公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。憲法是我國(guó)的根本大法，具有最高的法律效力，任何法律、法規(guī)、規(guī)章的制定都不能同憲法相抵觸，否則無(wú)效。《條例》作為行政法規(guī)，也不能與憲法相抵觸。同時(shí)《物權(quán)法》第四十二條也規(guī)定了只有基于公共利益才可以對(duì)公民財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收?？梢?jiàn)，從憲法到相關(guān)法律均規(guī)定“公共利益”是征收公民房屋所有權(quán)的前提條件，也是判斷政府行為合法性和正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而《條例》作為行政法規(guī)未區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，也沒(méi)有依照任何法律規(guī)定就對(duì)公民的房屋實(shí)行征收，這顯然是不合法的。

三、拆遷許可制度程序上的瑕疵

(一) 欠缺告知制度

《行政許可法》第三十六條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請(qǐng)人、利害關(guān)系人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取申請(qǐng)人、利害關(guān)系人的意見(jiàn)。法律設(shè)置告知制度的目的就在于保障申請(qǐng)人、利害關(guān)系人、公眾的知情權(quán)和參與權(quán)，在許可決定作出前給申請(qǐng)人或利害關(guān)系人一個(gè)事先救濟(jì)的權(quán)利。房屋拆遷涉及土地資源的重新配置，涉及土地上房屋的留存問(wèn)題，事關(guān)行政相對(duì)人的重大財(cái)產(chǎn)利益，按照上述規(guī)定房屋拆遷管理部門(mén)作為許可方當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在審查拆遷許可時(shí)告知拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人(即利害關(guān)系人)，被拆遷人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯，房屋拆遷管理部門(mén)也有義務(wù)聽(tīng)取被拆遷人的意見(jiàn)。

然而在《條例》中并沒(méi)有看到任何在拆遷許可申請(qǐng)階段應(yīng)當(dāng)告知被拆遷人相關(guān)事項(xiàng)的程序性規(guī)定。從拆遷人提交相關(guān)材料申請(qǐng)用地到拆遷管理部門(mén)發(fā)放拆遷許可證這一階段，沒(méi)有規(guī)定要公開(kāi)相關(guān)的信息，這一過(guò)程對(duì)于被拆遷人來(lái)說(shuō)是神秘的。當(dāng)然，在這個(gè)階段，被拆遷人也不可能提出陳述和申辯。只有在拆遷管理部門(mén)發(fā)布公告后，被拆遷人才得知房屋要被拆除，而這時(shí)拆遷管理部門(mén)已經(jīng)批準(zhǔn)了拆遷申請(qǐng)，房屋的拆除已經(jīng)為權(quán)力部門(mén)所認(rèn)可，也就是說(shuō)在“拆”與“不拆”這個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)上已經(jīng)沒(méi)有商量的余地，可見(jiàn)在整個(gè)過(guò)程中被拆遷人對(duì)自己享有的房屋的處置沒(méi)有知情權(quán)和發(fā)言權(quán)，這顯然是不合法也是不合理的。

(二) 欠缺房屋拆遷許可聽(tīng)證制度

《行政許可法》第四十六條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽(tīng)證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽(tīng)證。第四十七條規(guī)定：許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽(tīng)證的權(quán)利?？梢?jiàn)聽(tīng)證是行政機(jī)關(guān)作出行政決定前的一個(gè)階段，屬于行政程序的組成部分，法律設(shè)置許可聽(tīng)證程序的目的同告知制度一樣，都是為了保障申請(qǐng)人、利害關(guān)系人、公眾的知情權(quán)和參與權(quán)，同時(shí)也是在許可申請(qǐng)階段對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的有效監(jiān)督。依照上述規(guī)定，拆遷許可作為涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，房屋拆遷管理部門(mén)本身有義務(wù)向社會(huì)公告并舉行聽(tīng)證，被拆遷人也有要求聽(tīng)證的權(quán)利，這一權(quán)利的行使對(duì)于被拆遷人來(lái)說(shuō)非常之重要，因?yàn)椤缎姓S可法》第四十八條第二款明確規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽(tīng)證筆錄，做出行政許可決定。

然而當(dāng)前的實(shí)際情況是：聽(tīng)證只是拆遷過(guò)程中的一個(gè)階段，并未貫穿拆遷的整個(gè)過(guò)程，只有建設(shè)部規(guī)章和地方政府規(guī)章中對(duì)行政裁決、行政強(qiáng)制拆遷中規(guī)定了聽(tīng)證程序，而在拆遷許可階段規(guī)定聽(tīng)證的法律(此指廣義上的法律)卻寥寥無(wú)幾，這使得人們對(duì)拆遷聽(tīng)證的理解也僅僅停留在行政裁決和行政強(qiáng)制拆遷中，這與《條例》沒(méi)有規(guī)定聽(tīng)證程序直接相關(guān)。實(shí)踐中根據(jù)《條例》第七條的規(guī)定，在申請(qǐng)人提交了規(guī)定的材料后，房屋拆遷管理部門(mén)審查時(shí)無(wú)須告知被拆遷人，被拆遷人當(dāng)然也不可能在這個(gè)時(shí)候提出要求聽(tīng)證的請(qǐng)求，而房屋拆遷管理部門(mén)出于一定的考慮不會(huì)自行主動(dòng)舉行聽(tīng)證，申請(qǐng)人自己當(dāng)然也更不可能去申請(qǐng)聽(tīng)證。這就造成了當(dāng)前拆遷許可聽(tīng)證的欠缺，這種程序上的瑕疵直接導(dǎo)致被拆遷人實(shí)體上的合法權(quán)益無(wú)法得到維護(hù)。

(三)“國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件”的規(guī)定存在問(wèn)題

拆遷許可申請(qǐng)人在提出申請(qǐng)前，必須已經(jīng)與土地管理部門(mén)簽訂了國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，取得拆遷范圍內(nèi)土地的使用權(quán)。也就是說(shuō)，在拆遷開(kāi)始前國(guó)家便己再次擁有了該塊地的土地使用權(quán)，這種行為顯然只能理解為國(guó)家的征收行為。而在拆遷許可的申請(qǐng)階段，還沒(méi)有進(jìn)行拆遷的被拆遷人的土地使用權(quán)，政府是無(wú)權(quán)單方面征收的?！稐l例》第七條此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上是賦予了政府單方面強(qiáng)行剝奪土地使用權(quán)的權(quán)利，顯然與有關(guān)的法律規(guī)定相沖突。

1.與《立法法》和《憲法》的規(guī)定沖突。前文已經(jīng)分析了拆遷許可對(duì)被拆遷人房屋所有權(quán)的征收不符合《立法法》、《憲法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)的征收同對(duì)房屋的征收，故在這里不再贅述。

2.與相關(guān)行政法律規(guī)范沖突?！锻恋毓芾矸ā返诙l第四款、《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條均規(guī)定“公共利益”是征收土地的前提條件，也是判斷政府行為合法性和正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

3.與相關(guān)民事法律規(guī)范沖突。首先，違反民法的規(guī)定。公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收。因此，政府先行取得土地使用權(quán)，剝奪公民自由處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，違背了民法的契約自由精神。第二，違反物權(quán)法的規(guī)定。在拆遷申請(qǐng)人根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同已取得了土地使用權(quán)時(shí)，被拆遷人作為合法的房屋所有人對(duì)該土地也具有合法的使用權(quán)，出現(xiàn)了同一塊土地同時(shí)具有兩個(gè)非共有的使用權(quán)人，違反了物權(quán)法“一物一主”(即同一物上不得有兩個(gè)以上內(nèi)容或者性質(zhì)相同的物權(quán))的原則，故此規(guī)定具有不合理性。第三，與《合同法》相沖突。《合同法》第九十三條規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。雖然國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的一方主體為行政機(jī)關(guān)，但國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同作為民事合同，也應(yīng)遵守合同法的相關(guān)規(guī)定。要解除合同必須當(dāng)事人協(xié)商一致，而土地管理部門(mén)在被拆遷人不知情的情況下單方面解除了合同，更不用說(shuō)是與被拆遷人協(xié)商了。這明顯違背了合同法平等協(xié)商的原則，同時(shí)構(gòu)成了嚴(yán)重的違約行為，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，其中最重要的當(dāng)屬損害賠償責(zé)任。然而目前為止沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)有哪個(gè)土地管理部門(mén)因拆遷中的違約行為向被拆遷人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，更鮮有被拆遷人提起相應(yīng)的民事訴訟了。

(四)拆遷計(jì)劃和拆遷方案的規(guī)定存在問(wèn)題

拆遷計(jì)劃和拆遷方案，包括拆遷范圍、被拆遷房屋基本情況和拆遷補(bǔ)償安置方式、實(shí)施步驟、完成時(shí)間、資金預(yù)算等。目前存在的問(wèn)題是拆遷計(jì)劃和拆遷方案是拆遷申請(qǐng)人單方制定的，制定過(guò)程沒(méi)有被拆遷人的參與，使得被拆遷人在拆遷中處于弱勢(shì)地位，拆遷人實(shí)質(zhì)上享有了拆遷的主導(dǎo)權(quán)。首先，體現(xiàn)在知情權(quán)上。拆遷項(xiàng)目如何規(guī)劃、如何拆遷，拆遷人有完整的知情權(quán)，而被拆遷人只有在拆遷公告發(fā)布后才知道自己成了被拆遷對(duì)象，此時(shí)獲得的知情權(quán)對(duì)于被拆遷人來(lái)說(shuō)已經(jīng)晚矣，已經(jīng)被剝奪了在拆遷許可決定作出前采取相關(guān)救濟(jì)措施的權(quán)利。其次，體現(xiàn)在拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的簽訂上。在拆遷許可被批準(zhǔn)后，拆遷人與被拆遷人簽訂的拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議也只能是在拆遷人制定的拆遷計(jì)劃和拆遷方案所設(shè)定的框架內(nèi)協(xié)商，這實(shí)際上是剝奪了被拆遷人的自主權(quán)，違背了民法和合同法的平等協(xié)商原則。實(shí)踐中拆遷案件多數(shù)是涉及拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的，案件多發(fā)的根源之一就在于事先未與被拆遷人協(xié)商確定拆遷計(jì)劃和拆遷方案。

四、拆遷許可制度的完善

(一)制定《城市房屋拆遷法》

《條例》本身存在著合法性問(wèn)題，《條例》對(duì)其規(guī)定的事項(xiàng)沒(méi)有立法權(quán)限，因此應(yīng)根據(jù)《立法法》的規(guī)定，由全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定《城市房屋拆遷法》，從而在立法層面上消除條例的缺陷，這也是從立法層面上保護(hù)相關(guān)主體合法權(quán)益的重要措施。

(二)完善拆遷許可制度

1.增加告知制度，保障被拆遷人的知情權(quán)。 房屋拆遷管理部門(mén)作為許可方，應(yīng)當(dāng)在審查拆遷許可時(shí)告知拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人，被拆遷人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯，房屋拆遷管理部門(mén)有義務(wù)聽(tīng)取被拆遷人的意見(jiàn)。

2.增加拆遷許可聽(tīng)證制度。拆遷事關(guān)被拆遷人的重大利益，因此在房屋拆遷的決策過(guò)程中就應(yīng)該建立相應(yīng)的聽(tīng)證機(jī)制，即房屋拆遷管理部門(mén)在接到拆遷申請(qǐng)后就應(yīng)組織拆遷人、被拆遷人以及負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)的有關(guān)部門(mén)聽(tīng)證，論證拆遷行為的必要性和可行性，決定是否頒發(fā)許可證。

3.增加拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。把目前先決定拆遷后協(xié)商補(bǔ)償改變?yōu)橄葏f(xié)商補(bǔ)償后決定拆遷。即大多數(shù)居民同意拆遷補(bǔ)償方案，與拆遷人簽訂好拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議后，拆遷才能進(jìn)行。增加此項(xiàng)規(guī)定具有以下幾方面的好處： 第一，可以有效解決拆遷許可實(shí)質(zhì)上賦予房屋拆遷管理部門(mén)對(duì)房屋征收的權(quán)力的矛盾。在申請(qǐng)拆遷許可前，拆遷申請(qǐng)人與被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，由拆遷申請(qǐng)人事先購(gòu)買房屋，獲得房屋所有權(quán)，從而就解決這個(gè)矛盾。 第二，可以有效解決獲得國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件存在的問(wèn)題。拆遷申請(qǐng)人獲得房屋所有權(quán)后，再依據(jù)該房屋所有權(quán)變更的事實(shí)到土地行政管理部門(mén)辦理國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，然后申請(qǐng)房屋拆遷許可證，從而避免“一地二主”的矛盾，并能使房屋拆遷管理部門(mén)監(jiān)督好房屋拆遷工作。 第三，使拆遷人與被拆遷人真正處于平等地位。在法律上明確規(guī)定辦理拆遷許可證需事先與大多數(shù)被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，使得拆遷申請(qǐng)人重視與被拆遷人的協(xié)商，有利于二者地位真正實(shí)現(xiàn)平等。 第四，可以有效避免房屋補(bǔ)償安置不合理的現(xiàn)象。在雙方處于真正平等地位的基礎(chǔ)上簽訂的安置補(bǔ)償協(xié)議就不會(huì)再存在拆遷人利用其已經(jīng)取得拆遷許可證的強(qiáng)勢(shì)地位，而逼迫被拆遷人簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議的情況，從而有效地維護(hù)了被拆遷人的利益。 第五，可以有效解決拆遷計(jì)劃和拆遷方案由拆遷申請(qǐng)人單方面制定導(dǎo)致的問(wèn)題。實(shí)踐中已經(jīng)有地方規(guī)定在申請(qǐng)拆遷許可證時(shí)要提交拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。

(責(zé)任編輯：宋 潔)

2017-06-10

臧獻(xiàn)茹(1975-)，女，天津市北辰區(qū)人民檢察院助理檢察員，研究方向：檢察理論及實(shí)務(wù)。

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1672-1500(2017)03-0057-03