童春榮

(重慶大學 法學院,重慶 400044)

競技體育傷害之刑民界限

童春榮

(重慶大學 法學院,重慶 400044)

競技體育傷害的刑民紛爭局限于客觀危害的限度考量,糾葛于行業(yè)自治、民法調(diào)整和刑法規(guī)制的艱難抉擇,徘徊于規(guī)范違反、法益侵害和社會相當性的標準認定,陷入客觀危害定性競技體育傷害刑民范疇的誤區(qū),難以溯源競技體育傷害可歸責于行為人的刑法非難基礎。競技體育傷害當否刑法調(diào)整包含客觀危害和主觀罪過,是兩者的辯證統(tǒng)一?？陀^危害是行為人主觀罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度,主觀罪過是客觀危害得以發(fā)生的支配力量。競技體育傷害的刑民區(qū)分在客觀上以是否侵害全體公民人權為根據(jù),在客觀危害歸咎于行為人的判斷上以是否包含行為控制為依托,在該當刑法懲罰上以是否具備主觀罪過為核心。具體而言,故意和合規(guī)過失是競技體育傷害刑民規(guī)制的分水嶺;合規(guī)過失和違規(guī)過失是民法和行政法調(diào)整的遵循圭臬;合規(guī)故意與輕微傷害是適用刑事和解的前提基礎;以刑制罪是此罪與彼罪的決斷依據(jù)。

競技體育; 傷害; 刑民界限; 人權; 罪過

Author’s address Law School, Chongqing University, Chongqing 400044, China

競技體育以身體對抗、勝敗抉擇彰顯人類體力之健和智力之美[1],旌揚完美競技和精彩角逐的積極導向,頌贊巔峰對決和勇者爭雄的果敢品質(zhì),而日益受到人們的關注和青睞。足球聯(lián)賽的激情渲染,NBA的狂熱關注,拳王爭斗的火速升溫,在昭示競技體育輝煌前景和美好未來的同時,也面臨著競技體育傷害滋衍生息的困境。1996年泰森口咬霍利菲爾德的惡徑,2004年NBA活塞與步行者對決中的球員沖突[2],2013年麥蒂肘擊吉喆的惡意報復,2014年馬布里蹬踏韓德君的舊習重演,已然嚴重侵蝕到競技體育的康健風氣和真善品質(zhì)。毋庸置疑,競技體育傷害已在競技體育中彌散開來,并在巨額商業(yè)資金的助推下呈現(xiàn)愈演愈烈之勢[3],亟待予以法律規(guī)制。吳玉萍、王楨等提倡競技體育傷害應由刑法調(diào)整,但筆者認為,刑法作為整個法律體系的“后盾之法”“保障之法”,不應積極干預競技體育。鑒于此,本文擬從競技體育傷害刑民區(qū)分的聚訟焦點出發(fā),分析競技體育傷害刑法懲罰的正當性,民法與體育行規(guī)之間的關系,以及競技體育傷害刑民區(qū)分的實質(zhì)。通過競技體育傷害刑民區(qū)分的標準認定,為競技體育傷害行為的法律規(guī)制提供理論與實踐規(guī)則。

1 競技體育傷害刑民界限的聚訟焦點

競技體育以身體對抗為內(nèi)容,時常伴隨傷害結果發(fā)生。這些行為既符合刑法的規(guī)定,亦可以通過競技規(guī)則的明示或默示脫逸刑法調(diào)整,在罪與非罪、此罪與彼罪之間舉棋不定,游離彷徨。

1.1 行業(yè)調(diào)整 競技體育傷害行業(yè)調(diào)整的觀點認為,競技體育具有游戲性、競爭性、規(guī)則性、危險性等特征[4],不可避免流血與傷害。其符合競技規(guī)則的行為表現(xiàn)雖然與刑法規(guī)定中的故意和過失犯罪差別幾無,但是由于競技體育傷害涵蓋于競技規(guī)則中,因此競技過程中的故意和過失傷害屬于比賽對手之間的自愿受損協(xié)定,當屬被害人承諾的范圍,從而從正當化事由中予以出罪。事實上,法律設定的禁止規(guī)范和行為規(guī)范應以人們在行為當時可以不違反禁止規(guī)范和命令規(guī)范為前提條件[5]。然而,在以傷害為競技比賽內(nèi)容的情況下,比賽雙方為了爭奪名次、制勝對方,必然全力以赴通過身體強力壓制對方,以期摘取比賽桂冠。在此種情況下,期望比賽者出于保護對方身體法益之目的,不予傷害對方顯然是理想化的。不可否認,如在摔跤、拳擊等競技運動中,比賽的內(nèi)容直指對方身體,若以行為人傷害的故意和過失為條件,機械地從犯罪構成的符合性判斷競技體育傷害的罪與非罪,必然將所有的競技傷害都納入刑法調(diào)整的范疇。同時,對于違反競技規(guī)則的行為也不當以刑法調(diào)整,而應當在行業(yè)規(guī)則中予以內(nèi)化。

競技體育吸引公眾,震撼人心之處在于其肢體沖突的激烈和刺激。從這個層面而言,競技比賽中的違規(guī)行為往往屬于競技體育不可割裂的組成部分,違規(guī)行為增加了比賽的刺激性和精彩程度。沒有違反比賽規(guī)則行為的比賽是索然無味的,不是真正意義上的比賽。故違規(guī)行為是運動員全力展示身體潛能[6],彰顯競技體育魅力的過程,屬于運動員的正當業(yè)務,不應以犯罪論處。況且違規(guī)行為旨在追求競技勝利的結果,獲得競技成功的殊榮,其行為的社會危害性僅僅局限于競技體育范圍,而不可能延展至整個社會,故從社會危害性的程度納入刑法調(diào)整有失偏頗。加之,違規(guī)行為是競技體育的必然衍生之物,若輕言刑法介入,必然使運動員在競技賽場上瞻前顧后,畏葸不前,導致競技體育的精彩性和觀賞性大打折扣。此外,競技體育傷害已明確規(guī)定于體育行業(yè)規(guī)則之中,是行業(yè)內(nèi)部的紛爭,應當在窮盡行業(yè)規(guī)則且行業(yè)規(guī)則主動求助刑法的情況下予以介入,而我國《體育法》并未明確競技體育傷害的刑法規(guī)制,不當納入刑法調(diào)整。

《體育法》第51條第2款規(guī)定,在競技體育活動中,有賄賂、詐騙、組織賭博行為構成犯罪的,依法追究刑事責任,難覓競技體育傷害的蹤影。由此觀之,競技體育的違規(guī)傷害行為和合規(guī)傷害行為均是合法行為,其故意和過失傷害的主觀罪過不當作為犯罪認定的標尺,而應當視為正當化業(yè)務行為的當然內(nèi)容。同時,為彌補體育法對競技傷害規(guī)定的疏漏,一些規(guī)章對競技傷害排除刑法調(diào)整做出明確宣示,以防止實踐中刑法調(diào)整的介入。如《中國足球協(xié)會章程》(以下簡稱“足球章程”)第56條明確規(guī)定:會員協(xié)會、注冊俱樂部及其成員,應保證不得將他們與本會、其他會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院,而只能向本會的仲裁機構訴訟委員會提出申訴。由此可見,競技體育傷害行為既不屬于刑法的調(diào)整范圍,亦不屬于民法的調(diào)整視域,而是體育規(guī)則內(nèi)部的調(diào)整。

競技體育傷害行業(yè)調(diào)整的觀點立足于競技體育的規(guī)則內(nèi)容,從被害人承諾探究刑法不予懲罰的正當性,不能闡釋被害人對生命、身體法益的事前自愿侵害承諾,且面臨規(guī)則違反時行為懲罰的何去何從問題。加之,被害人承諾并非刑法明文規(guī)定的免責事由,以此為據(jù)有突破刑法法條,違背罪刑法定原則之嫌。從增加體育的觀賞性和精彩性肯定合規(guī)行為和違規(guī)行為的合法性,雖然有助于競技體育傷害的紛爭處理,但是為增加競技體育的視覺沖突和血腥刺激而不予刑法調(diào)整的做法又會遭致人權踐踏的質(zhì)疑,難以在保障、促進競技體育的精彩性和人權保障之間做出恰當選擇。從行規(guī)排斥刑法介入,尋求法外空間的做法,又會縱容競技體育的暴行,可能導致競技體育傷害惡性風氣的肆虐。競技體育傷害一律不予刑法調(diào)整的觀點無法甄別故意和過失,更無從談及差別對待,導致行規(guī)處理是對競技體育故意之害的褒獎,難言合理性。

1.2 刑法規(guī)制 競技傷害一律予以刑法調(diào)整的觀點認為,體育犯罪是一般犯罪的特殊類型,受制刑法的約束,應當不加歧視,不賦特權地予以調(diào)整。倘若競技體育傷害中加害人的傷害行為是故意和過失的支配結果,且已然達致刑法規(guī)制的限度,則構成相應的故意犯罪和過失犯罪。至于行為人是基于追求比賽勝利還是其他的動機則不能作為加害人免責的根據(jù),而只能從量刑情節(jié)予以考慮。刑法以保障公民人權為己任,任何人都不得擅自剝奪他人的人權。換言之,任何追求競技體育勝利的動機或增強競技體育精彩性和觀賞性的宗旨都不得以犧牲他人生命和身體法益為代價。

競技體育不應以血腥與野蠻為噱頭吸引人們的眼球,而應以理性與文明倡導競技體育的良性發(fā)展。同時,行業(yè)自治不當成為競技體育傷害法外調(diào)整的借口。刑法是“后盾之法”和“保障之法”,是他法無力的最后手段。競技體育傷害受制體育法規(guī),行業(yè)束縛僅是對競技體育傷害之民法調(diào)整和行政法規(guī)制的束縛,而不是脫逸刑法視域的當然內(nèi)涵。體育法是否明示競技傷害刑法調(diào)整的規(guī)定,并非刑法不予介入的依據(jù)。刑法的規(guī)定只受制于上位階法的調(diào)整,而體育法和足球章程均是部門規(guī)章,顯然無涉刑法的調(diào)整范圍。此外,足球章程排斥刑法調(diào)整的論斷是對體育章程的誤讀。足球章程是行業(yè)自律協(xié)定,只能就民事權利進行處分,因此其第56條不得提交人民法院處理的規(guī)定是民事仲裁協(xié)議,僅對民事部分發(fā)生效力,而不能認為是對競技體育傷害刑法管轄的排斥。刑法后盾法的地位,昭然若揭刑法對行業(yè)犯罪行為介入調(diào)整的當然內(nèi)涵。毋庸置疑,“拋棄法律過分強調(diào)行業(yè)的自身調(diào)整,行業(yè)必然面臨崩潰的危險;而僅把刑法作為本身光彩的補充,最終只會獲得行業(yè)徹底的否定與法律無情的批判”[7]。

競技體育一律予以刑法調(diào)整的觀點依據(jù)刑法的文本規(guī)定,從應受刑法懲罰性探求競技體育傷害與刑法規(guī)范的有效對接,揭示競技體育傷害法外空間的謬誤,洞徹競技體育傷害與普通犯罪同宗同源的本質(zhì),在堅持罪刑法定,貫徹刑法面前人人平等原則問題上有獨到見解。問題是,競技體育傷害以危害結果論,不能區(qū)分犯罪的形態(tài),對于故意犯罪未遂的情況難以進行有效規(guī)制。同時,競技體育傷害對競技體育主觀罪過內(nèi)容的不加甄別,又可能導致刑罰的畸輕畸重。事實上,競技體育規(guī)則內(nèi)故意和過失與脫逸競技規(guī)則的過失是截然不同的,前者是競技規(guī)則允許的行徑,而后者是行業(yè)極力避免的行為,等量齊觀必然使前者過重,后者畸輕,難言公平性,這也是該觀點在實踐中遭致批判的原因。

1.3 區(qū)別入罪 競技體育傷害區(qū)別入罪的觀點認為,一律入罪和法外調(diào)整的觀點都有失偏頗,而應當綜合考量,細致甄別競技體育傷害規(guī)則內(nèi)的主觀罪過和一般犯罪主觀罪過的差別,合理區(qū)分競技體育傷害的刑民界限,有效銜接競技體育傷害民法、行政法和刑法的調(diào)整范圍,以此準確把握競技體育傷害刑法介入的限度。對于符合規(guī)則的競技傷害,由于在競技之前比賽參與者均明確規(guī)則的內(nèi)容,且對可能導致的危害結果有所預期,因此是自甘風險和自我承諾的范疇,較通常情形之犯罪而言,具有減損社會相當性的效果,不當予以犯罪論處,而應當納入民法調(diào)整視域。違反競技規(guī)則的行為,情形則大不相同。規(guī)則之外的傷害超越了被害人承諾的范圍,亦不是行為人自愿身赴險境的預期承受,其社會危害性和普通犯罪的傷害無異,應當以一般犯罪論處。其中,“故意違反競技規(guī)則的行為與遵守比賽規(guī)則、尊重對手,以正確心態(tài)進行比賽的競技精神背馳彌遠”[8],以刑法之故意犯罪論處并無疑異。但是,對于過失犯罪如何論處,觀點內(nèi)部則存在較大分歧。過失是行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已預見而輕信能夠避免,以致結果發(fā)生[9]。

競技體育傷害以身體對抗為內(nèi)容,符合規(guī)則的行為本身就隱含過失致害的因子,故規(guī)則之內(nèi)的過失并不是刑法調(diào)整的范疇。同時,考慮到比賽者在競技賽場緊張氣氛的渲染之下,即便心中明知規(guī)則的內(nèi)容,也不可能在行為控制中保證嚴格按照自己的意思,而沒有任何行為偏差,故一般的過失行為應當認為是合規(guī)行為的延伸,不當以犯罪論處。違規(guī)過失追責僅限于重大過失[4]。重大過失由于其過失的程度明顯高于一般過失,完全可以在謹慎注意中予以排除,并不存在規(guī)則內(nèi)的過失偏差所致違規(guī)過失的入刑,其對社會造成的危險與普通犯罪中的一般過失行為具有相當性,應當予以刑法非難。而對于違規(guī)的一般過失行為,行為人對違規(guī)行為具有明確的認識,對違規(guī)所致的傷害結果具有過失。雖然未達刑法處罰的社會相當性,但是予以民法處罰又過于輕微,且可能助長惡意犯規(guī)的風氣,為消融民法和刑法非此即彼調(diào)整的固有矛盾,我們應當予以行政法的規(guī)制,并通過禁賽、罰款等行政處罰和緩銜接民法和刑法。

競技體育傷害區(qū)別入罪的觀點取決于對社會相當性的考量,強調(diào)競技體育傷害與一般傷害犯罪主觀罪過的差別是決定競技體育傷害刑民區(qū)分的圭臬。明確競技體育傷害合規(guī)與否和競技體育傷害當否入刑的關系,以及競技體育傷害違規(guī)重大過失與一般過失是行政法與刑法區(qū)分的分水嶺。競技體育傷害區(qū)別入罪的觀點充分考慮競技體育的規(guī)則內(nèi)容,合理甄別違規(guī)致人傷害的過失程度,進而將合規(guī)的傷害行為一律納入民法調(diào)整,違規(guī)傷害的故意和重大過失納入刑法調(diào)整,違規(guī)傷害的一般過失歸入刑法與民法中間視域——行政法,其從危害程度考量競技體育傷害的做法既關照競技體育的行業(yè)特點,又兼顧刑法后盾調(diào)整的要求,具有一定的合理性。問題是,以合規(guī)行為判定競技體育傷害刑民區(qū)分的觀點,排除了利用競技規(guī)則避法行為的非法性[10],難以被公眾所接受。此外,競技體育違規(guī)傷害的一般過失和重大過失的界限看似清楚明確,實則模糊不清,存在解釋主體和標準的偏差。刑法到底應在多大程度和范圍內(nèi)介入對競技體育傷害行為的規(guī)制,使之既能夠助推競技體育運動的健康發(fā)展,又能夠懲治和預防競技體育傷害的犯罪行為,以尋求兩者的完美平衡,是競技體育傷害刑法規(guī)制的關鍵[11]。區(qū)別入罪的觀點雖然關注到競技體育傷害刑法規(guī)制的限度問題,但顯然在危害限度的獲取上把握不夠,有陷入個人擅斷和主觀恣意的危險。

2 競技體育傷害刑民界限的標準探尋

競技體育傷害的刑民區(qū)分聚焦于刑民界限的判定,在行業(yè)規(guī)則和刑法調(diào)整之間飄搖不定,陷入罪與非罪的艱難取舍之中。以行業(yè)規(guī)則排斥刑法干預,無法闡釋競技體育法外空間和刑法后盾之法的矛盾關系;借助法益侵害,從刑法文本與競技體育傷害的有效對接決斷刑法介入的范圍,又難以關照競技體育的特殊性,步入合規(guī)傷害和違規(guī)致?lián)p等量齊觀的抵牾境地;依托社會危害性從危害程度靈動調(diào)整競技體育傷害的刑民界限,又無從把握危害的限度,在判定主體和認定標準上舉步維艱。事實上,競技體育傷害當否刑法懲罰,應當植根于刑法懲罰的正當性根基,從行為危害后果的表象探究行為人該當刑法懲罰的內(nèi)在義理。顯然,以往競技體育傷害的刑民規(guī)制關注的都是行為的外在鏡像,而未能洞徹行為人該當刑法懲罰的內(nèi)在實質(zhì),致使競技體育傷害的刑民區(qū)分呈現(xiàn)紛繁復雜的亂象。鑒于此,筆者擬通過競技體育傷害刑民區(qū)分的誤區(qū)剖析,追溯競技體育傷害該當刑法懲罰的原因,厘清刑法與民法的界限,進而對競技體育傷害進行有效規(guī)制。

2.1 競技體育傷害刑民界限的誤區(qū) 競技體育傷害一律入刑,行業(yè)調(diào)整,區(qū)別入罪的觀點雖然在理論依據(jù)上大異其趣,但是在考量對象上別無二致,均是基于競技體育傷害危害結果之上的刑民定性裁量,且在客觀危害之規(guī)范違反、法益侵害、社會相當性的多維鏡像中爭論不休。

行業(yè)調(diào)整的觀點立足于刑法文本和行業(yè)規(guī)范,認為規(guī)范的違反是競技體育傷害刑民區(qū)分的圭臬。行為人該當刑法懲罰源于行為本身違反刑法規(guī)范的事實,是基于規(guī)范層面的客觀危害考量。但是,規(guī)范違反說將既有規(guī)范的規(guī)則內(nèi)容作為刑民區(qū)分的依據(jù),在兩者均予涉獵之時,陷入何者優(yōu)先的抉擇困境中。以行業(yè)規(guī)范優(yōu)先刑法規(guī)則,不能闡釋刑法后盾之法的定位,造成競技體育傷害法外調(diào)整的尷尬局面。以刑法優(yōu)先、舍棄行業(yè)規(guī)則,又會遭致刑法過度干預,影響競技體育水平發(fā)揮的質(zhì)疑。同時,行業(yè)規(guī)范和刑法規(guī)則都是行為人該當懲罰的社會生活的凝練,是公眾認同的經(jīng)驗總結,必然存在滯后和疏漏的問題。當行業(yè)規(guī)范和刑法規(guī)則均未規(guī)定,民法規(guī)范亦是空白之際,規(guī)范違反的事實依托將不復存在。此時對于緊迫、必要的危險就只能在規(guī)范出臺之后予以調(diào)整,由此可見規(guī)范違反說的滯后和僵化。此外,規(guī)范違反說將既有的規(guī)范內(nèi)容作為競技體育傷害刑民區(qū)分的依據(jù),無法探究規(guī)范生成的正當性,故遵循規(guī)范違反的事實判斷有偏離公平正義之嫌。

一律予以刑法調(diào)整的觀點從法益侵害的事實入手,認為競技體育傷害與其他傷害均侵犯了刑法所保護的利益,應當撇離行業(yè)自治的舊習,予以刑法一視同仁的調(diào)整。法益侵害將競技體育傷害上升到法益的高度,以期通過競技體育具體危害到抽象危害的演變,實現(xiàn)對具體危害的規(guī)范考量。法益侵害以具體危害為據(jù),仍然沒有改變競技體育傷害停留于客觀層面的現(xiàn)狀。同時,法益本身就是一個有待闡釋的概念,將競技體育傷害抽象為法益侵害并無具體標準可循。就法益概念而言,存在現(xiàn)實性法益概念和憲法性法益概念的分歧[12]。現(xiàn)實性法益概念認為,法益是刑法所保護的利益,法益必須根據(jù)刑罰法來確定,要知道什么樣的“財”屬于法益,就必須學習現(xiàn)行法,離開現(xiàn)行法就不可能理解法益[13]。這種法益等同刑法規(guī)范本身,必然面臨規(guī)范正當性來由的難題。憲法性法益概念則認為法益是從客觀的社會生活中產(chǎn)生的,可歸結為實質(zhì)價值秩序,而實定法只是對這種實質(zhì)秩序的確認。因此,刑法所保護的利益應當以這種實定秩序為依據(jù)。憲法性法益概念雖然指出了刑法所保護利益的正當性來由,但是何謂實質(zhì)價值秩序的判定本身就困難重重。由此可見,法益侵害只是對競技體育傷害的客觀危害考量,仍然無法準確探尋刑法懲罰的正當性依據(jù)。

區(qū)別入罪的觀點依據(jù)社會相當性,認為規(guī)范違反和法益侵害都有失偏頗,而應當脫逸規(guī)范的窠臼和法益的束縛,從競技體育傷害的社會相當性上進行實質(zhì)考量,即競技體育傷害的行為只有脫離社會常規(guī)時,才能作為違法而加以禁止[14]。社會相當性理論是對具體危害的限度考量,仍然是居于客觀層面的事實考察,其意旨在通過社會危害程度的準確界定探尋何種競技傷害該當刑法懲罰。問題是,脫離社會常規(guī)的行為并非盡由刑法調(diào)整,事實上,民法和行政法規(guī)制的行為也是脫離社會常規(guī),具有相當性的行為。因此,社會相當性并不能為客觀危害提供精準限度。對此,有人認為,相當性的判斷必須附加程度限制,刑法只能以最重要的社會利益為保護對象,故只有嚴重脫逸社會相當性的行為才能納入刑法調(diào)整的范疇[15]。嚴重本身又是一個程度限制的抽象詞,存在再次闡釋的問題,且可能因為解釋主體、解釋標準的不同而呈現(xiàn)迥然各異的刑民定性。

綜上,競技體育傷害的刑民紛爭局限于客觀危害的限度考量,而無法脫韁其中探尋刑法懲罰的正當性,難以闡釋行為人承擔刑事責任的非難基礎。刑法懲罰的是行為人,而不是客觀危害結果,因此競技體育傷害的客觀危害僅僅是一種現(xiàn)實表象,行為人緣何對行為產(chǎn)生的客觀危害承擔刑事責任,才是競技體育傷害刑民界分的內(nèi)在依據(jù)。競技體育傷害的刑民界分必須在精準考量危害限度的情況下,洞徹客觀危害背后行為人刑法非難的基礎。否則,若一味局限客觀危害,不僅難以明晰客觀危害的限度,反陷競技體育傷害刑民界限于捉摸不定的境地。

2.2 競技體育傷害刑民界限的圭臬 競技體育傷害的刑民區(qū)分應當從社會危害的具體表象溯源刑法懲罰的原因,洞徹刑法懲罰的內(nèi)在義理,提煉刑法懲罰的正當性依據(jù),并在此基礎上回溯競技體育傷害的刑民區(qū)分。從表面看刑法懲罰的是競技傷害的危害后果,具有原則底限;而刑罰的承擔者是行為人,行為人該當刑法懲罰源自其對行為的支配,是行為人表現(xiàn)于外卻征表其內(nèi)的意志控制。換言之,競技體育傷害刑法懲罰的正當性依據(jù)包括原則把控、行為探求和罪過考量3個方面。

2.2.1 競技體育傷害刑民界限之不得已原則的揭示現(xiàn)象是獲知本質(zhì)的途徑,競技體育傷害的刑民區(qū)分亦不例外。因此,欲探求競技體育傷害刑法懲罰的正當性,揭示競技體育傷害的犯罪本質(zhì),必須從刑法的外部特征入手。刑罰是刑法特有的制裁措施,是區(qū)分刑法與其他部門法的唯一外部區(qū)別[16]。刑罰是國家動用全部的暴力工具對任何一個因為犯罪都將受到刑罰處罰的公民個人的強力懲戒,調(diào)整的是整體的國家和孤立的個人之間的關系。國家之所以有理由剝奪一個弱小公民的最基本的人權,是因為公民破壞了國家的基本法律制度,如果國家不予重拳出擊,強權鎮(zhèn)壓,國家基本的法律制度將難以為繼。在人權入憲和人權保障遍及全球的今天,國家有何理由為了基本法律制度的有效運行,而剝奪一個公民最基本的人權？須知,公民的人權也是神圣不可侵犯的,國家理應積極保障,而非強力去除。這就需要從國家基本法律制度的保障內(nèi)容上予以考察,在人民主權的國家,國家的基本法律制度凝結著全體公民的人權內(nèi)容,是公眾意愿的反映。因此,對國家基本法律制度的傾覆性侵害必然危及全體公民人權。此時,刑法陷入兩難之中,不予刑法懲罰,全體公民人權有慘遭踐踏之虞;給予刑法懲罰,公民個人基本人權有強力被剝奪之憂。在兩種都需要保護的人權之間,刑法只能從權利大小進行權衡,不得已犧牲公民個人基本人權保全全體公民人權,類似于緊急避險。換言之,刑法調(diào)整的是全體公民人權和公民個人基本人權之間的關系,刑法只能在競技體育傷害已危及到全體公民人權的程度時始能介入,是客觀危害的限度要求。

競技體育傷害刑法規(guī)制必須基于全體公民人權之害的原因闡釋,將規(guī)范違反、法益侵害和社會相當性限度統(tǒng)一于全體公民人權之下,有效避免了解釋標準不一所致的分歧。同時,競技體育傷害對全體公民人權的侵犯必須回歸國家基本法律制度的運行,從基本法律制度是否崩潰客觀考查競技體育傷害的社會危害性是否已達到刑法懲罰的不得已。具體而言,其他法律不能有效調(diào)整,且不予刑法規(guī)制相應的法律制度必然崩潰,則刑法必須及時介入。反之,如果其他法律還能展現(xiàn)生機,則刑法沒有介入必要,競技體育傷害中應優(yōu)先適用民法,如果民法不能調(diào)整再適用行政法,刑法的適用必須是窮盡他法的最后手段,刑法充當?shù)氖窍麡O守夜人的角色,而非強力干預的警察形象。

此外,基于刑法是公眾意愿的代表,競技體育傷害的刑民區(qū)分應當以民眾為視角,考慮大眾情感。競技體育傷害的刑民區(qū)分應當接受公眾情感的檢驗,并在悖離之時予以及時調(diào)整。從這個意義上說,競技體育傷害的刑民區(qū)分不應讓社會成員覺得刑罰的科予是對行為的鼓勵和褒獎,也不應讓人們感覺普遍同情,進而從公眾認同的視角直觀測量競技體育傷害刑民區(qū)分的恰當性,避免解釋主體不一導致危害限度的紛爭。

2.2.2 競技體育傷害刑民界限之行為概念的界定 對全體公民人權的侵害是客觀的危害結果,而刑法懲罰的是行為人。競技體育傷害的客觀危害結果緣何歸責于行為人,需要從行為人和客觀危害之間的關系進行探究?？陀^危害與行為人之間通過行為載體予以聯(lián)結,客觀的危害結果是行為人意志控制的進程,反映行為人主觀方面的內(nèi)容,是行為人將內(nèi)心意念付諸實施的意志支配。因此,競技體育傷害的行為概念應包括行為的主體、行為的對象、行為的主觀狀態(tài),即主體應當控制客觀條件作用于一定的人和物存在狀態(tài)的過程。一定的人和物存在的狀態(tài)是行為的客觀方面,反映行為人主觀方面的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度。人和物存在狀態(tài)是行為人意志控制的過程,強調(diào)客觀方面是主觀方面的支配結果。就競技體育傷害的犯罪行為而言,人和物存在的狀態(tài)是對全體公民人權侵害的客觀事實,而對全體公民人權的侵害是行為人意志控制的結果,是行為人控制自己或者沒有控制自己的行為往侵害全體公民人權的方向發(fā)展。侵害全體公民人權的競技傷害是行為人意志支配的結果,故而侵害全體公民人權的競技傷害可以歸責于行為人。行為概念的界定,將行為人和客觀危害彼此勾連起來,并從行為人的意志支配探究行為人主觀方面對客觀危害的支配作用,客觀方面對主觀方面的證明功能,從而從客觀危害溯源行為人可歸責的依據(jù)。

2.2.3 競技體育傷害刑民界限之罪過核心的明晰 競技體育傷害在客觀層面必須危及全體公民人權,且這種客觀危害是行為人主觀意志支配的結果。但是,從人的能動性來說,除了意外事件和不可抗力之外,所有的行為都是行為人意志支配的結果,因此單獨從競技傷害的行為控制而言并不能準確界分刑法和民法,需要深入了解行為人意志控制的內(nèi)容。事實上,客觀危害僅僅是行為人主觀方面的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度,為主觀方面服務。行為該當刑法譴責看似以客觀危害為據(jù),實則是對客觀危害中的行為人的意志支配的非難,因此惡的行為、惡的內(nèi)心才是行為人該當刑法懲罰的主要根據(jù)[17]。以往競技體育傷害之所以糾結于規(guī)范違反、法益侵害和社會相當性的考量,就在于僅僅看到了刑法懲罰行為的客觀危害結果,而未能反思支配結果的行為人的主觀方面內(nèi)容。行為人主觀方面的惡也稱為罪過,即具體的人,在具體的時間,利用具體的條件,實施的具體危害。這種罪過是一種心理態(tài)度的控制過程,包括意思因素和意志因素,與傳統(tǒng)罪過局限于故意和過失的純粹內(nèi)心意思截然不同[18]。

刑法上的罪過與民法上的行為控制的區(qū)別在于行為人的意志內(nèi)容,即行為人是否能夠預見或者應該預見自身行為的社會危害性,而不控制自己的行為或者控制自己的行為向刑法相悖的方向發(fā)展。在人格態(tài)度上,罪過的內(nèi)容體現(xiàn)為行為人與刑法所保護利益的對立意志,且這種對立意志產(chǎn)生于行為人人格中與全體公民人權相對立的態(tài)度。這種人格態(tài)度以行為人對全體公民人權的敵視、蔑視、輕視和漠視為內(nèi)容,是行為人危險性格的反映。刑法旨在懲罰此種人格態(tài)度,抑制此種危險性格,防止犯罪人重蹈覆轍,警戒潛在犯罪者不要前仆后繼。一言以蔽之,罪過是犯罪認定的核心,在競技體育傷害的刑民區(qū)分上應當一以貫之。具體而言,沒有罪過就沒有犯罪,罪過的范圍決定犯罪的范圍。罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度決定犯罪的性質(zhì)、形態(tài)和刑罰輕重。罪過是行為人意志控制的過程,涉及具體的情節(jié)和危害結果,能夠在危害事實與具體規(guī)范的對接中確定具體的罪名和刑量。值得注意的是,罪過在規(guī)范層面的抽象是主觀要件,競技體育傷害的罪名需要回歸到規(guī)范層面,從規(guī)范要件進行考量。因此,主觀要件是刑事責任的唯一根據(jù),犯罪認定應當根據(jù)主觀要件的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度決定犯罪的性質(zhì)及其形態(tài)。

綜上,競技體育傷害的刑民區(qū)分在客觀上應當以是否侵害全體公民人權為根據(jù),在客觀危害歸咎于行為人的判斷上以是否包含行為控制為依托,在該當刑法懲罰上以是否具備主觀罪過為核心。毋庸置疑,競技體育傷害的刑民區(qū)分必須綜合考量行為的主觀方面和客觀方面,洞徹兩者的辯證關系,以免偏于一隅所致的偏差和紛爭。

3 競技體育傷害刑民界限的實踐應對

競技體育傷害的刑民區(qū)分依據(jù)不得已原則,依托行為概念,明晰犯罪認定的罪過核心,應當在全面考量競技體育傷害危害程度的基礎上,判定罪過的有無和范圍,確定競技體育傷害的刑民區(qū)分。同時,競技體育傷害刑法規(guī)制之不得已的動態(tài)考量以及行為人危險人格的消減判斷又為競技體育傷害的刑民過渡提供依據(jù)。此外,競技體育傷害全體公民人權危害基礎上的罪過內(nèi)容及其實現(xiàn)程度,為罪名認定和刑量考察提供精準依據(jù),需要在實踐中予以積極應對。

3.1 競技體育傷害的先民后刑 競技體育傷害的刑民區(qū)分糾葛于行業(yè)規(guī)則和刑法規(guī)范的困難抉擇,客觀危害和程度限制的精準考量,在刑民沖突何者優(yōu)先的問題上陷入罪與非罪的分歧。筆者認為,依據(jù)不得已原則,刑法調(diào)整的是危害全體公民人權的行為,未達侵害全體公民人權限度則是他法調(diào)整的視域。其中行政法是民法無力的首要選擇,刑法是行政法規(guī)制無效的最后手段,而行政法是刑法和民法界限的中間地帶,兼有民法和刑法的部分特點。當行業(yè)規(guī)則和刑法規(guī)范發(fā)生沖突時,如果行業(yè)規(guī)則是民事的合同約定,則優(yōu)先考量行業(yè)規(guī)則是否能夠有效調(diào)整,倘若行業(yè)規(guī)則的調(diào)整必然導致民法制度崩潰,且陷制度保障之下的全體公民人權于岌岌可危的境地,則應當介入行政法。刑法只有在其他法律均不能有效調(diào)整,且不予調(diào)整相應的法律制度必然崩潰的情況下予以啟動。從這個層面上說,當競技體育傷害刑民均有規(guī)定時,不能武斷地一律納入行業(yè)調(diào)整,亦不能不加區(qū)別地一律入刑,而應當基于民眾視角全面考量競技體育傷害是否已危害全體公民人權的程度。

同時,競技體育傷害的刑民區(qū)分還應當考量行為的主觀方面,秉持罪過入刑的核心,在判定行為人主觀罪過的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度的基礎上定罪入刑。因此,是否違規(guī)并非競技體育傷害刑民區(qū)分的圭臬,在合規(guī)的故意和違規(guī)的故意中,行為人侵害他人身體法益的罪過展露無疑,倘若行為人的主觀罪過有致人輕傷的內(nèi)容且予以行為控制,則應當定性故意傷害罪,如泰森咬耳具有故意危害他人身體法益的罪過,且實現(xiàn)了輕傷害以上的結果,在我國應當以故意傷害罪進行論處。麥蒂肘擊和馬布里蹬踏也應當根據(jù)行為人主觀罪過的內(nèi)容予以刑民定性,如果行為人有輕傷以上的故意,且達到了刑法規(guī)定的危害結果則成立故意傷害的既遂,未實現(xiàn)則成立未遂。

此外,對于競技體育中的過失行為,同樣應當從客觀危害、行為控制和主觀罪過進行考量。對于合規(guī)內(nèi)的過失,由于競技體育對抗性的特點,必然伴隨過失風險,因此行為人參加比賽就意味著被害人承諾過失免責,故規(guī)則內(nèi)的過失都不當以犯罪論處,而應當予以民事賠償。此種情形乃行業(yè)規(guī)則所決定,不予刑法調(diào)整并不會危及全體公民人權。值得注意的是,被害人承諾的內(nèi)容并不包括故意傷害行為[19]。

從公眾意愿而言,任何人都不可能將自己的身體法益置于故意的危害風險之中。這一點從競技規(guī)則就可窺見一斑,如拳擊比賽為避免傷害結果的發(fā)生,運動員比賽時需要佩戴手套,同等重量級進行比賽,比賽過程中每回合僅3 min。在比賽過程中,倘若一方被擊倒后對方不能繼續(xù)攻擊,且被擊倒者10 s內(nèi)不能站立則宣布失敗,可見規(guī)則的設計是為了減少傷害的風險。從此意義而言,被害人承諾只能是對規(guī)則內(nèi)的過失承諾。對于違規(guī)的過失,由于過失限度并無從精準把握,因此違規(guī)的過失可視為規(guī)則內(nèi)過失的延伸,不當以犯罪論處。況且,競技體育由于身體對抗性的特定,競技全程均貫穿過失,故過失也是比賽包含的內(nèi)容,不宜以合規(guī)和違規(guī)為界考量過失責任,以此合理關照競技體育的特點。違規(guī)過失行為由于涉及競技規(guī)則的違反,脫逸被害人承諾的范圍,民法難以調(diào)整,而納入刑法調(diào)整公眾又有懲罰過重之感,此時,應當考量行政法的調(diào)整,以此通過行政處罰的禁賽、拘役等彌補民法等價賠償無法起到的懲戒缺憾,同時行政法的懲罰也遠較刑法輕,公眾較為認同。

3.2 競技體育傷害的刑民過渡 競技體育傷害的刑民定性決定著行為人迥然不同的行為處境,應當予以準確裁量。定性刑法調(diào)整,行為人的生命、自由必然被強力剝奪;納入民法調(diào)整則只需恢復原狀,等價賠償。故基于刑法的殘酷性以及刑民截然不同的規(guī)制結果,需要嚴格測量行為人競技傷害的危害程度,考量支配客觀危害的主觀罪過,以此通過主觀和客觀方面的雙重面向準確裁量競技體育傷害的刑民界限。一般而言,對于競技體育傷害當否入刑人們一般能夠達成共識,且具有一致的刑量判斷;但是對于瀕臨侵害全體公民人權,且具備主觀罪過的行為,是否入刑,公眾存在較大分歧。刑法調(diào)整會導致人們的普遍同情,如此輕微何至用刑;納入民法調(diào)整,又是對行為的鼓勵和褒獎,惡性張揚緣何不譴。此時,競技體育傷害陷入刑民交叉的模糊地帶。

實際上,刑法和民法并不具有非此即彼的僵硬隔離,它們根本上就是性質(zhì)上無從甄別的交織之物,外延混沌的漸進過程[20]。對于可刑可民的競技體育傷害,應首先考慮行政法是否能夠介入,如果能夠介入,且予以行政拘留和禁賽等行政處罰后相應的法律制度不會崩潰,則適用行政法。倘若行政法沒有規(guī)定,或者行政法的調(diào)整仍然會對行為造成鼓勵和褒獎,則應當適用刑事和解,在和解不成時進行定罪入刑,在和解達成時予以行政法和民法的雙重調(diào)整。刑法懲罰的是行為人與全體公民人權相對立的意志和人格態(tài)度,并通過強制監(jiān)禁改善行為人的人格態(tài)度。因此,對于“可刑可民”的案件,倘若行政法不能調(diào)整,則應當通過和解程序考量行為人的主觀罪過,知悉公眾意愿。在和解過程中,加害人的主動道歉,積極賠償是行為人人格態(tài)度的外在測量,而受害人對加害人的寬恕原諒可看作是公眾對此種競技傷害行為當否入刑的意愿表達。故從刑事和解決競技體育傷害刑民交叉問題是公眾認同基礎上的準確定性,是堅持不得已原則和罪過定性的題中應有之義。

具體而言,對于競技體育的合規(guī)故意和輕微傷害,公眾的刑民調(diào)整意愿存在分歧,此時就可通過刑事和解,將刑民決斷的權利放歸當事人,以此通過刑事和解中的積極賠償和主動道歉恢復受損社會關系,平抑刑民規(guī)制紛爭。我們不能忘記的是,“法律只不過是我們自己意志的記錄”[21]。同時,基于競技體育傷害的行業(yè)特點,刑法的懲罰應當兼具資格刑和自由刑。競技體育傷害的加害人一般是基于積極追求比賽勝利的目的而故意傷害他人,如比賽中故意致優(yōu)勢對手受傷,故意鏟球贏取比賽時間等。這些競技體育傷害的行為人的罪過內(nèi)容是通過故意傷害他人獲得勝利的機會。如果刑法在科予自由刑的同時予以資格刑的關照,定然能夠?qū)崿F(xiàn)罰當其罪、以儆效尤的目的。對此,刑法修正案九在刑法第37條增加資格刑的設置,“因利用職業(yè)便利實施犯罪,或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的,人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要,禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日起從事相關職業(yè),期限為三年至五年”。這一規(guī)定將資格刑從剝奪政治權利延展至從業(yè)禁止,對競技體育傷害的有效規(guī)制大有裨益,應大加倡導。

3.3 競技體育傷害的以刑制罪 競技體育傷害在確定入刑的情況下,需要準確定性此罪與彼罪,避免刑罰的畸輕畸重。競技體育傷害的刑罰科予既不能過重,以致人們感到普遍同情,也不能處罰過輕,讓人們覺得科予的刑罰是對行為的鼓勵和褒獎。換言之,刑罰的輕重應當符合公眾認同,在契合不得已原則,遵循罪過入刑的基礎上予以恰致裁量。為確保公眾意愿與刑罰裁量的趨同性,競技體育傷害應先確定刑量,再確定罪名,確保刑罰輕重相當。刑事責任是刑法的核心,犯罪構成的認定最終需要回歸到刑事責任。對罪犯、受害人、社會公眾而言,最根本的問題是:到底對罪犯進行了什么程度的評價(刑罰量)、而非適用了什么犯罪構成(罪名)[22]。事實上,在定罪沒有懸念的情況下,行為人對被定為何種罪名可能并不關心,但對量刑較為關注[23]。從此層面上說,在競技體育傷害的犯罪認定上,應擯棄傳統(tǒng)的由罪生刑模式,而從刑罰的必要性與妥當性的角度考察競技體育傷害構成要件的選擇,并最終影響行為的司法定性[24]。

刑量選擇的主體是公眾,刑法是公眾意愿的代表,來自公意,取自民求。因此,刑量的選擇應當以公眾為視角,“從國民的法感情予以考量,確保刑法的法度牢牢管控于民眾之手,以此避免機械理解刑法所致的偏頗”[25]。同時,立法和司法機關均應依據(jù)民眾視角,準確判斷公眾之于競技體育傷害的刑量,且這種刑量應當接受不得已原則和罪過原則的檢視,確保納入刑法懲罰的競技體育傷害是侵害全體公民人權的客觀危害,且具備主觀罪過,保證司法認定的刑量和公眾意愿的一致。

在刑量確定的基礎上,需要在相似罪名中選擇與刑量最相適應的罪名。如球員之間的群體沖突,行為人既有故意危害他人身體法益的罪過內(nèi)容,應當以刑法第234條定性故意傷害罪,又有危害公共場所秩序的罪過,符合刑法第291條聚眾擾亂公共秩序罪,同時球員之間的沖突也包攝聚眾擾亂社會秩序的罪過,應當以刑法第290條聚眾擾亂社會秩序罪定刑。假若對于此種行為,公眾的刑量是3年有期徒刑,那么3種罪名都是適用的。適用何種罪名,需從最為接近犯罪的行為性質(zhì)入手予以定罪。球員之間的沖突緣起于彼此的憤怒,因此故意傷害是此種犯罪的真實本相。同時,以刑制罪還要考慮公眾的寬恕意愿,以此確定定罪時是否需要創(chuàng)設刑事和解的機會。

上述球員之間的沖突多因比賽矛盾所生,公眾多有輕饒和寬恕的愿望,予以刑事和解符合公眾意愿。刑事訴訟法第5編第277條將刑事和解的范圍明確限定在因民間糾紛引起,涉嫌刑法分第4章、第5章,可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件和除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾擾亂公共秩序罪屬于刑法第6章的內(nèi)容,入罪不能進行刑事和解。故意傷害罪屬于刑法第4章的內(nèi)容,能納入刑事和解的范疇。此時,若球員沖突中加害人能夠積極賠償、真誠悔過,則達成和解后不予刑法調(diào)整也是眾望所歸,因此應當以故意傷害罪予以定罪入刑。以刑制罪確保了競技體育傷害的罪名認定與公眾意愿的實時趨同,是客觀危害和主觀罪過在競技體育傷害刑法規(guī)制中的實踐應用,亦是不得已原則和罪過原則綜合考量的結果。

綜上,競技體育傷害的刑民界限在客觀危害上以侵害全體公民人權為據(jù),依托行為人的意志控制溯源行為人行為支配與客觀危害之間的關系,洞徹行為人與全體公民人權相對立的意志和人格態(tài)度的罪過內(nèi)涵是應受刑法懲罰的圭臬,揭示競技體育傷害犯罪認定的罪過核心。競技體育傷害的刑民界限從行為主客觀方面的辯證關系,闡釋侵害全體公民人權的客觀危害是行為人主觀罪過的支配結果,明晰主觀罪過是侵害全體公民人權得以發(fā)生的控制力量,凸顯公眾意愿對競技體育傷害刑民區(qū)分的決定作用。從主客觀的雙重面向界定競技體育傷害刑民界限以及輕罪與重罪的做法,能避免單純強調(diào)客觀危害所致的刑民偏差,予以踐行必然裨益于競技體育傷害的有效規(guī)制。

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Boundary between Criminal and Civil Injury in Sports∥

TONG Chunrong

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competitive sport; injury; criminal and civil boundary; human right; crime

2016-08-02；

2016-10-19

國家社會科學基金資助青年項目(16CFX025)

童春榮(1981-),女,四川峨眉人,重慶大學博士研究生;Tel.:18983429451,E-mail:tongchunrong123@163.com

G80-05

A

1000-5498(2017)02-0055-09

DOI 10.16099/j.sus.2017.02.010