王斌林 張紅艷

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

·法學(xué)探討·

法學(xué)“實踐”話語的困惑與范疇思維缺失的反思

王斌林 張紅艷

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

任何法律都必須是實踐的。突出法學(xué)的實踐性、強調(diào)培養(yǎng)法科學(xué)生的實踐能力和動手能力幾乎成了法學(xué)界極力追求的、具有極大正當(dāng)性的流行話語。然而，誰都想證明自己的取向是實踐的法學(xué)實踐課程，只是在說實踐，還沒有真正在“論”實踐，具體體現(xiàn)在四個方面：一是缺失思考實踐科學(xué)本身的構(gòu)造；二是對實踐的認(rèn)識是缺少對應(yīng)范疇感的；三是陶醉于所謂實用知識、實用技能；四是人為地創(chuàng)造并分割一些“實踐的”和“非實踐的”東西。法學(xué)的實踐觀必須在“綜合”、“整合”與“融合”的意識下，在對應(yīng)范疇意義上生存。從多層視角探索法律實踐科學(xué)中存在的相關(guān)對應(yīng)范疇，是培養(yǎng)復(fù)合型法學(xué)人才的當(dāng)務(wù)之急。

法學(xué)實踐 話語的困惑 范疇 思維缺失 反思

任何法律都必須是實踐的。[1]突出法學(xué)的實踐性、強調(diào)培養(yǎng)法科學(xué)生的實踐能力和動手能力幾乎成了法學(xué)界極力追求的、具有極大正當(dāng)性的流行話語。而在法學(xué)研究中，“實踐”一語也幾乎成了一張能拉大旗的“虎皮”，誰都想證明自己的取向是“實踐”的，似乎是如果誰在講“實踐”，誰就更有底氣。雖然在平常的法學(xué)教育和研究工作中，大家也注意到了很多實際問題，在我們的研究成果中，實證材料也多了起來；在教學(xué)上，一些實踐性課程如判例教學(xué)、診所教學(xué)、模擬法庭、法院實習(xí)等已在法學(xué)教學(xué)計劃安排中占較大比例。同時還有一些諸如重視老師的實踐能力培養(yǎng)、安排老師到實務(wù)部門掛職鍛煉等制度方面的新變化。但總的來說我們還只是在“說”實踐，還沒有真正“論”實踐。這至少體現(xiàn)在以下四個方面。

一、缺失思考實踐科學(xué)本身的構(gòu)造，單純構(gòu)想所謂經(jīng)驗的場域

法學(xué)研究與法學(xué)教育的靈活與靈動首先體現(xiàn)在實踐上。反思長期以來復(fù)合型法學(xué)人才培養(yǎng)過程的困境，法學(xué)教育工作者思考實踐科學(xué)本身的構(gòu)造，很多時候只是天真地想象只要“現(xiàn)實”地立足于所謂經(jīng)驗的場域，或借助于西方某位以實用主義聞名的法學(xué)大家的觀點，或在文章中多充斥一些案例材料等，就能與“實踐”挨上邊。實際上，我們在注重所謂“實踐經(jīng)驗”并急于“結(jié)合實踐”時，往往忘了一種“自身”的存在，即不能說明實踐者本身的取向與目的。如有學(xué)者指出：“法學(xué)是一門高度實踐性的學(xué)科，它并不只是由一些普遍正確的命題所構(gòu)成，而且需要大量的實踐理性，需要許多難以言說、難以交流的知識?！盵2]這似乎在提醒我們要控制自己的理性臆想，注重實踐中確實存在的“難以言說”，這樣好像也說到了法學(xué)實踐性的要點。但真正的實踐性問題是實踐主體怎么安排大量的“難以言說”，而不是反受其控，不然就會像馬克思所批評的舊唯物主義那樣：“對對象、現(xiàn)實、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當(dāng)作感性的人的活動，當(dāng)作實踐去理解，不是從主體方面去理解。”[3]從馬克思的話中我們可以感悟到，想要言談實踐，這絕不是一件簡單的事。這里起碼關(guān)系到一個“主體方面”的問題，無怪乎亞里士多德、康德和波斯納把實踐理性界定的那么復(fù)雜且都是從理性主體出發(fā)。所以，真正現(xiàn)實主義意義上的實踐慨述都包含著主體與客體、主觀與客觀、歷史與當(dāng)代、文字與經(jīng)驗方面的組合與互動，而這些也正是我們討論“實踐”時的短腿。

二、對實踐的認(rèn)識缺少對應(yīng)范疇感，一根筋式地界定所謂法學(xué)的“實踐性”

從上述分析得知，我們對實踐的認(rèn)識是缺少對應(yīng)范疇感的，所以往往一根筋式地界定所謂法學(xué)的“實踐性”，如：“它（法學(xué)）必須始終關(guān)注現(xiàn)實，回答現(xiàn)實生活中普通人關(guān)心的問題。在這個意義上，法學(xué)是一種非常講究功利的學(xué)問。它是社會化的實踐，一種職業(yè)性的知識，在很大程度上排斥了異想天開。它有時甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做?！盵4]這段似乎說得很“實在”的話，確實也有一種貼近現(xiàn)“實”的感覺?，F(xiàn)實生活中普通人關(guān)心的問題好像也應(yīng)該由“柴米油鹽醬醋茶”來回答。但是，用法律來解決問題就不可能從原生態(tài)到原生態(tài)，這里必須體現(xiàn)出一種“距離”感。所以，亞里士多德用幸福感來支撐其實踐理性，休謨返回普通生活的實用主義目的還是“建立自己的和知識體系的基礎(chǔ)”，康德的實踐理性更是以先驗的客體為基礎(chǔ)①。雖說這些“唯心主義”學(xué)者對實踐的界定與真正現(xiàn)實主義有所不同，但他們倡導(dǎo)的主體與客體、經(jīng)驗與理性、感性與理性的范疇思維法卻是必須繼承的。所以即使到了現(xiàn)實主義法律實踐理性的倡導(dǎo)者波斯納這里，也不能僅僅以“實”論“實”，也還是以范疇思維法為基礎(chǔ)的。如他主張法律是一種職業(yè)性的知識，卻又“異想天開”般地訴求“更高的法律”；他認(rèn)為法律是社會化的實踐，卻總還想挖掘“思想或氛圍的意蘊”；他自然堅持財富最大化的功利傾向，但已上升到“道德目的”境界②。

三、一根筋地認(rèn)識實踐知識，陶醉于所謂“實用知識”與“實用技能”

由于我們對實踐的認(rèn)識是一根筋式的，我們對實踐知識的認(rèn)識也是一根筋式的，我們也是總陶醉于所謂實用知識、實用技能中不能自撥，對法學(xué)教育的批評也只是指責(zé)其教的東西不實用，更有學(xué)者鏗鏘地詰問到：“我不認(rèn)為了解羅馬法的裁判官法就一定比了解微軟案件更重要，我不認(rèn)為了解西塞羅的思想就一定比了解社會生物學(xué)或經(jīng)濟學(xué)知識更重要；我還不認(rèn)為了解哈特的次要規(guī)則比了解金融工具或美國聯(lián)邦儲備委員會的貨幣決策更重要，不認(rèn)為了解宏觀調(diào)控政策對經(jīng)濟法的影響比了解證監(jiān)會有關(guān)內(nèi)部人交易的具體做法更重要。”[5]這種對知識的實用主義態(tài)度似乎能督促我們?nèi)カ@得更“實用”的實踐武器，也似乎能讓我們更靠近實踐。不過，埃利希卻說：“假如沒有鋼鐵的科學(xué)而只有鋼結(jié)構(gòu)工程技術(shù)，假如沒有植物學(xué)而只有藥師的藥草術(shù)情況就會大不相同：不僅研究本身、而且實踐工作都將極大地遭受這種片面性的損害?！盵6]埃利希的論述無非是告訴我們光借助于有“直接”指導(dǎo)性的知識是不能幫助我們完成實踐的。如若不然，那主要就不是知識的片面性問題，而是把人與實踐之間的關(guān)系以及理論與實踐之間的關(guān)系變成了一種片面。我們應(yīng)該想到的是由于實踐目的和方式的多樣性，有時黑格爾的《法哲學(xué)原理》和凱爾森的《純粹法學(xué)》與卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》和波斯納的《法官如何思考》一樣，對我們的實踐有同樣意義的參考作用③。因為真正的實踐應(yīng)以“我”為主，根據(jù)“我”的目的去選擇理論，而不是讓理論本身的品性牽著鼻子跑，只有這樣，人與實踐、理論與實踐之間關(guān)系的豐富內(nèi)涵才能得以展示。關(guān)于這一點，應(yīng)好好回顧一下馬克思的話：“批判的武器當(dāng)然不能代替武器的批判，物質(zhì)的力量只能用物質(zhì)力量來摧毀；但理論一經(jīng)掌握群眾，也會變成物質(zhì)力量。理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人?！盵7]

四、一根筋式的、片面的思路，人為地創(chuàng)造并分割一些“實踐的”和“非實踐的”東西

受上述所提一根筋式的、片面的思路的影響，很自然地我們就會人為地創(chuàng)造并分割一些“實踐的”和“非實踐的”東西，如法學(xué)知識與司法知識、精密理性與實踐理性、理想的和現(xiàn)實的等④。尤其要指出的是，直至今日在法學(xué)教育與法學(xué)研究上還出現(xiàn)了所謂“法教義學(xué)”和“法社會學(xué)”之二分法，而對二個領(lǐng)域的我們似乎有了“成熟”的界定“法教義學(xué)即是主要受德國法學(xué)傳統(tǒng)的影響，強調(diào)以法律文本與信條為基礎(chǔ)，注重法律規(guī)范的價值的實現(xiàn)。法教義學(xué)還以法律慨念為基礎(chǔ)，尊重邏輯一致性的法律體系和法律的自主性，強調(diào)從規(guī)范來到規(guī)范中去，注重法律規(guī)范及規(guī)范與事實之間的關(guān)系的解釋，強調(diào)維護(hù)裁判的統(tǒng)一?！盵8]相對應(yīng)的是：“社科法學(xué)主要受美國法學(xué)傳統(tǒng)的影響，強調(diào)用社會科學(xué)的方法來研究法律現(xiàn)象，注重通過經(jīng)驗研究理解中國問題。面向真實的法律實踐，注重從經(jīng)驗中提煉理論和概念，促進(jìn)立法和法律實施建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上?！盵8]其實，這種分類是站不住腳的，試想，德國法學(xué)就不是“建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上”的嗎？我們要倡導(dǎo)法學(xué)的實踐性就只有靠美國法學(xué)傳統(tǒng)嗎？

總之，我們對實踐的強調(diào)與所謂的尊重在很大程度上就是一根筋式的思路和二張皮式的思考，這讓人想到哈耶克所提的“短視的科學(xué)”：“‘短視的科學(xué)觀’專注于研究特定的事實，因為只有這些特定的事實才是可以從經(jīng)驗中觀察到的；更有甚者，這種科學(xué)觀的鼓吹者還夸耀自己根本不受那種只有通過他們稱之為‘抽象思辨’（abstract speculation）的方式才能獲得的觀點的指導(dǎo)。毋庸置疑，這樣一種短視的科學(xué)觀根本不可能提高我們型構(gòu)一種可欲的秩序的能力，反而在事實上達(dá)成成功行動所須依憑的所有有效的指導(dǎo)。這種‘實在論’（the spurious‘realism’）自欺欺人地認(rèn)為它根本就不需要任何有關(guān)整體秩序之性質(zhì)的觀點的指導(dǎo)，而且只致力于探究那些用以實現(xiàn)特定結(jié)果的具體‘技術(shù)’?！盵9]所以，簡單地否定任何抽象思辨而去追求所謂的“實在”是不會形成對實踐的科學(xué)認(rèn)識的。如一味地只想到“實在”，想到“具體”，就會使我們“短視”起來，那法學(xué)的教學(xué)與研究也只會產(chǎn)生“短視”的結(jié)果。對于這一點，德國法學(xué)家魏德士也有類似的警告，他說到：“當(dāng)今法理學(xué)教給法律工作者的，仍然是如何做以及匠人活計所產(chǎn)生的后果?！盵10]

如果我們不能完整界定什么是“實踐”本身，其后果不僅是我們沒有發(fā)明屬于我們自己的實踐理性說，更為重要的是我們好像沒有真正實踐起來：很多所謂實踐課的設(shè)計實際上流于形式，沒有形成真正有持久示范效應(yīng)的、代表我們自己實踐教學(xué)特色的課程；培養(yǎng)的一些所謂“有實踐技能”的學(xué)生也難以看出有成為真正優(yōu)秀法律工作者的潛質(zhì)；感嘆法學(xué)院教的東西不實用，又沒想到如何讓實務(wù)部門與理論部門形成良好溝通機制的辦法。還有，我們沒想得更遠(yuǎn)一點：如何提高實踐一線人員的實際能力，因為我們整個的法律制度還需要改進(jìn)。

其實，不難發(fā)現(xiàn)我們實踐話語的困境就在于對應(yīng)性范疇思維的缺失：我們只是在說“一邊”的事，既“只”是在說“無言的知識”、或“只”是在說“如何做”、或“只”是在說“實用知識、或“只”是在說“社科法學(xué)”等。相反，完整詮釋法學(xué)實踐理性的波斯納學(xué)說中就充滿著對應(yīng)范疇：他不是簡單地強調(diào)所謂實踐經(jīng)驗、實踐方法、實踐知識、實踐過程的重要性，而是明顯地批判繼承了亞里士多德的可能性與現(xiàn)實性、康德的理性世界與感性世界、黑格爾的客觀與主觀的范疇分析法，并用實用主義方法把上述理論轉(zhuǎn)化為了評價性與描述性、經(jīng)驗的與思考的、手段的與目的的、無言的與反思的、實踐的意蘊與思想的意蘊等多種范疇⑤。

所以，我們不能光批評理論脫離實踐，而是要在綜合的視角下，對實踐本身進(jìn)行一種整合。在法學(xué)中，要構(gòu)建“實踐”話語并不是一件容易的事，實踐主體的復(fù)雜性與實踐對象多元化決定了實踐不是簡單地就“實”論“實”，這里面既有妥當(dāng)辦事又有深謀遠(yuǎn)慮、既有技能發(fā)揮又有理性閃光、既要尊重現(xiàn)實又要展望未來、既有就事論事又有法律擬制。所以，波斯納才會說到：實踐理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組相關(guān)聯(lián)的方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內(nèi)省、想像、常識、設(shè)身處地（empathy）、動機考察、言說者的權(quán)威、隱喻、類推、先例、習(xí)慣、記憶、‘經(jīng)歷’、直覺以及歸納?！盵11]

實踐一說來之不易，實踐是多層次、多方面的。切忌用“實踐”或“實務(wù)”一詞簡化它的法學(xué)內(nèi)涵，洗凈真正法律實踐的復(fù)雜。就法學(xué)學(xué)科的發(fā)展來看，沒有對法律實踐目的和社會復(fù)雜程度的“綜合”認(rèn)識，沒有法學(xué)自身的“整合”，是不能形成完整的學(xué)科的⑥；就法律實踐的社會對象而言，沒有一種“融合”觀也是不能對它進(jìn)行完整分析的⑦。以法律實踐過程觀之，映入人的眼簾永遠(yuǎn)也是實與虛的結(jié)合，就像哈耶克雖強調(diào)行為與經(jīng)驗的累進(jìn)，但也要在事實性知識與科學(xué)的統(tǒng)一觀下敘事一樣⑧。所以，法學(xué)的實踐觀也必須在“綜合”、“整合”與“融合”的意識下，在對應(yīng)范疇意義上生存。本文的目的就在于從多層視角探索法律實踐科學(xué)中存在的相關(guān)對應(yīng)范疇。

注釋：

①關(guān)于亞里士多德、休謨、康德的實踐理性學(xué)說分別參見[英]韋恩.莫里森.李桂林等譯.法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003：49、125、144。

②參見［美］波斯納.蘇力譯.法理學(xué)問題［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：150、477、575.筆者認(rèn)為，波斯納作品的主要譯者蘇力教授只注意了其學(xué)說所謂的“實踐性、世俗性”等，這其實是一種單邊化理解，沒有充分說明波氏學(xué)說對西方法學(xué)理論的繼承性，更沒有充分發(fā)掘他的范疇思維法。其實，波氏學(xué)說的精髓還是強調(diào)對一種范疇性的、綜合性的知識與能力的獲得，用他自己的話說：“這就是學(xué)理分析與法律辯論的技巧、法學(xué)學(xué)理的知識以及法官與事務(wù)律師的習(xí)俗。”參見氏著：《法理學(xué)問題》，第583頁。

③任何理論對實踐的指導(dǎo)作用跟理論本身的品質(zhì)無關(guān)，而是看該理論與時代要求之間的契合程度，如果這種契合存在，那么一些看似抽象與“唯心”的東西也會彰顯其實踐意義。如恩格斯分析黑格爾學(xué)說的實踐性時指出“黑格爾的整個學(xué)說，如我們所看到的，為容納各種極為不同的實踐的黨派觀點留下了廣闊的場所；而在當(dāng)時的理論的德國，有實踐意義的首先是兩種東西：宗教和政治?！保▍⒁婑R克思恩格斯選集（第4卷）［M］.北京：人民出版社，1995：220.）其實，現(xiàn)代實用主義法學(xué)觀就是本著現(xiàn)實的態(tài)度看到了不同風(fēng)格理論的實際意義，所以它不是某一個理論流派能支撐的，如波斯納所說：“我們打交道的實用主義是一個極其多樣的傳統(tǒng)，而不是某個單一的、融貫的思想流派?！眳⒁姡勖溃莶ㄋ辜{.法理學(xué)問題［M］.蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：579。

④這種二元對立型分類參見蘇力.法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育［J］.法商研究，2004（3）：71。

⑤這種分析詳見參見［美］波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：35、133、139、575。

⑥伯爾曼對歐洲11、12世紀(jì)的注釋法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展的評論很能說明這一點，他指出：“這種出現(xiàn)于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)晚期的西方的新的法律方法——它的邏輯、它的論題、它的推理類型、它的一般化層次、它的聯(lián)系個別與一般及案件與概念的技術(shù)——乃是將法律作為一門自主科學(xué)而對之進(jìn)行有意識地系統(tǒng)化過程的一個實質(zhì)組成部分。對于沖突、權(quán)威法律文獻(xiàn)以及通過一般原則和概念而對沖突的調(diào)和的強調(diào)是一種創(chuàng)造性的知識回應(yīng)，它滿足了協(xié)調(diào)社會結(jié)構(gòu)之中并存的和競爭性的相互激烈沖突的因素的需要。要承認(rèn)矛盾因素的某一方面均具有合法性，但是又要確認(rèn)整個社會的結(jié)構(gòu)性統(tǒng)一體——對于這類統(tǒng)一體來說，種種沖突因素都是它的組成部分——的合法性，又要尋找一種真正的綜合，也就是說，在不破壞各種組成因素的自主性的前提下，對于含混與沖突加以解決——這是那個時代的革命性挑戰(zhàn)?！眳⒁姡勖溃莨_德.J.伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成［M］.賀衛(wèi)方，等譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：202.筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)型時期的中國很多法律性制度面臨著革命性重建任務(wù)，所以可以說當(dāng)代中國的法學(xué)任務(wù)與當(dāng)時的注釋法學(xué)有類似的情況，都需要“尋找一種真正的綜合”。

⑦哈耶克其實非常反對就實論實，他認(rèn)為：“越來越多的社會科學(xué)家都把他們的研究局限于對社會系統(tǒng)某個部分中實際存在的東西進(jìn)行討論。但是這一事實并不會使他們的研究結(jié)果更具實在性，而只會使他們的研究結(jié)果在很大程度上與大多數(shù)有關(guān)未來的決策毫無干系。富有成效的社會科學(xué)必定在很大程度上是一種有關(guān)‘非實然'（what is not）的研究，即對可能性世界的假設(shè)模式進(jìn)行建構(gòu)?！眳⒁姡塾ⅲ莞ダ锏吕锵?馮.哈耶克.法律、立法與自由［M］.鄧正來，等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：15。

⑧對此，迪爾凱姆指出：“首先，以最簡單的社會或單環(huán)節(jié)社會為基礎(chǔ)，根據(jù)社會表現(xiàn)出來的融合程度對社會分類；其次，再在各類社會的內(nèi)部根據(jù)最初的多環(huán)節(jié)是否一體區(qū)分出各類變種?！眳⒁姡鄯ǎ軪.迪爾凱姆.社會學(xué)方法的準(zhǔn)則［M］.狄玉明譯.北京：商務(wù)印書館，2007：103。

［1］王斌林.民法性質(zhì)民法實踐之間對應(yīng)關(guān)系研究［J］.南華大學(xué)學(xué)報社會科學(xué)版，2015（6）：82.

［2］蘇力.反思法學(xué)的特點［J］.讀書，1998（1）：48.

［3］馬克思恩格斯選集.第1卷［M］.北京：人民出版社，1995：58.

［4］蘇力.知識的分類與法治［J］.讀書，1998（10）：59.

［5］蘇力.法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育［J］.法商研究，2004（3）：71.

［6］［奧］歐根.埃利希.法社會學(xué)原理［M］.舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：4.

［7］馬克思恩格斯選集（第1卷）［M］.北京：人民出版社，1995：9.

［8］龔春霞.競爭與合作：超越學(xué)科內(nèi)部的藩籬——“社科法學(xué)與法教義學(xué)”研討會綜述［N］.光明日報，2014-06-18.

［9］［英］弗里德里希.馮.哈耶克.法律、立法與自由［M］.鄧正來，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：99.

［10］［德］伯恩.魏德士.法理學(xué)［M］.丁小春、吳越，譯.北京：法律出版社，2003：25.

［11］［美］波斯納.蘇力譯.法理學(xué)問題［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：92.

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1007-9106（2017）03-0125-04

*本文為湖南省2014年教育科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“法學(xué)雙師多態(tài)教學(xué)法開發(fā)性研究”資助（編號：XJK014BGD071)；南華大學(xué)教改課題“法學(xué)教育與法科學(xué)生培養(yǎng)之關(guān)聯(lián)問題研究”（編號：2008GJY34）。

王斌林（1965—），男，南華大學(xué)文法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究；張紅艷（1968—），女，南華大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究。