吉龍華

（中共云南省委黨校法學(xué)教研部 云南 昆明 650111）

析當(dāng)前行政監(jiān)管中的不作為問題

吉龍華

（中共云南省委黨校法學(xué)教研部 云南 昆明 650111）

行政監(jiān)管中的不作為，當(dāng)前主要表現(xiàn)在違法審批、日常監(jiān)管不力、疏于監(jiān)管、履職不到位、忽視第三人利益、對許可事項不作跟蹤評估六個方面，原因主要有觀念、利益、立法、體制機制等方面的。

行政監(jiān)管 不作為 表現(xiàn) 問題 原因

行政監(jiān)管中的不作為屬于行政不作為的一種。“不作為”也就是對應(yīng)當(dāng)積極履行的職責(zé)、義務(wù)用消極的態(tài)度、行為對待，往往形式上已有作為表現(xiàn)，由于主觀上的原因，使得原本有可能達(dá)成的法定目標(biāo)卻實質(zhì)上卻未達(dá)成。監(jiān)管一般指行政主體依據(jù)法律的明確規(guī)定對市場經(jīng)濟進行的微觀干預(yù)和控制。廣義的理解，指行政主體對行政相對人是否遵守法律、履行法定義務(wù)的情況進行的監(jiān)督處理，以及相關(guān)事務(wù)的管理規(guī)制。行政不作為是一個由來已久的問題，在監(jiān)管上主要表現(xiàn)為以下形態(tài)：

一、事前違法審批、事后怠于管理

行政審批制度改革是行政體制改革的重要內(nèi)容，也是依法行政的要求。迄今，經(jīng)歷了七次大的行政審批制度改革。其間，2004年實施了行政許可法，規(guī)范了行政審批制度。然而，問題仍然存在。2015年“8·12”天津爆炸事故造成165人遇難，直接經(jīng)濟損失68.66億元。國務(wù)院事故調(diào)查報告指出，瑞海公司在無許可證、無批復(fù)的情況下,從事危險貨物倉儲業(yè)務(wù)經(jīng)營；天津市交通運輸委員會濫用職權(quán),違法違規(guī)實施行政許可和項目審批，玩忽職守，日常監(jiān)管嚴(yán)重缺失；天津港（集團）有限公司在履行監(jiān)督管理職責(zé)方面玩忽職守，個別部門和單位弄虛作假、違規(guī)審批，對港區(qū)危險品倉庫監(jiān)管缺失；天津海關(guān)系統(tǒng)違法違規(guī)審批許可，玩忽職守，未按規(guī)定開展日常監(jiān)管[1]，以及其他十幾個政府部門，主要是違法違規(guī)審批、不認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)。

某縣國土資源局于2008年11月、2009年6月分別頒發(fā)給劉某某兩本《采礦許可證》，后被縣國土資源局暫時收回。由此，導(dǎo)致劉某某上訪并提出巨額賠償。經(jīng)有關(guān)部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)，縣國土資源局違反《YN省探礦權(quán)采礦權(quán)管理辦法》規(guī)定，劉某某欠缺重要的申辦材料，未通過招、拍、掛方式出讓建筑用砂巖礦開采權(quán)，超過批復(fù)的劃定礦區(qū)范圍。劉某某獲得許可后，利用許可證開采礦種表述不嚴(yán)的漏洞，擅自開采鐵礦，國土資源局等部門未進行制止。按照行政許可法的規(guī)定，應(yīng)撤銷劉某某獲得采礦許可證，為了掩蓋頒證中的違法和錯誤，采用暫時收回的方法，以及對劉某某擅自開采鐵礦的行為視而不見、放任不管。

總之，不嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進行審批，有的把關(guān)不嚴(yán)，有的違法或錯誤審批，事后又怠于管理、推卸責(zé)任，這些問題還不同程度存在。

2014年10月某市人民政府針對兩個村民小組作出《林地權(quán)屬爭議處理決定》，當(dāng)天發(fā)布公告，收回頒發(fā)給李某某和楊某某的林權(quán)證，并宣布作廢，該市政府的理由是：李某某和楊某某各人持有的林權(quán)證上的面積登記重復(fù)，重復(fù)登記的面積合計150畝?！稕Q定》申明，雙方當(dāng)事人可以向市林權(quán)登記機關(guān)申請，由林權(quán)登記機關(guān)按法定程序進行更正登記，并報請市人民政府核發(fā)新的林權(quán)證。而李某某據(jù)此《決定》到林業(yè)部門申請登記，工作人員卻又以存在林木糾紛不予重新登記。林業(yè)部門對于自己的登記錯誤不僅沒有任何檢討，反而諉責(zé)于當(dāng)事人“隱瞞存在的爭議的事實”。實際上，該爭議本來是不存在的，因為在若干年之前市政府已經(jīng)對兩個村民小組的林地界限和權(quán)屬做了裁決，而楊某某無視這個裁決砍伐李某某的樹木，李某某告到林業(yè)局，林業(yè)局怠于制止楊某某的侵權(quán)行為。此后林業(yè)局又錯誤登記，以致李某某上訪近20年，迄今未能解決。

二、職責(zé)繁多、日常監(jiān)管不力

2013年以來，國務(wù)院再一次進行行政審批制度改革，推進簡政放權(quán)。在大量削減行政審批事項和權(quán)限下放的同時，日常監(jiān)管成為重中之重。然而，現(xiàn)實中因為職責(zé)不清、職責(zé)繁多、人員不足、經(jīng)費緊張等問題，致使日常的監(jiān)管職能難以履行或履職不到位。如對病害豬的處理，2008年7月財政部、商務(wù)部發(fā)文《生豬定點屠宰廠（場）病害豬無害化處理管理辦法》，規(guī)定：國家對生豬定點屠宰廠（場）病害生豬及生豬產(chǎn)品實行無害化處理制度，未建立無害化處理監(jiān)控和信息報送系統(tǒng)的生豬定點屠宰廠（場），進行無害化處理之前，應(yīng)通知當(dāng)?shù)厥?、縣商務(wù)主管部門派人現(xiàn)場監(jiān)督無害化處理過程。某個縣有4家屠宰企業(yè)，位于不同的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，每個月要屠宰5000多頭豬。根據(jù)三定方案，縣工業(yè)商務(wù)和信息化局有近80多項職能職責(zé)，僅其商務(wù)科就有50多項職責(zé)，而人員僅3人，如何現(xiàn)場監(jiān)管？后來屠宰廠虛報病害豬數(shù)量，截留和挪用財政補貼數(shù)百萬元，商務(wù)科兩個工作人員也因此被追究玩忽職守的刑事責(zé)任。顯然，這里存在著政策性規(guī)定與實際情況的巨大反差。類似這種情情況普遍存在于城市、治安、食品藥品、環(huán)境等管理領(lǐng)域，如“黑車”、占道經(jīng)營、電動車的盜竊、地溝油、泔水喂豬、蔬菜農(nóng)藥殘留、“黑工廠排污”、農(nóng)村的違法建房，等等?！爸卦S可輕監(jiān)管”并不完全是一種主觀故意，因為監(jiān)管的對象量大面廣、環(huán)節(jié)多，具有諸多不確定性的因素，而且人員不夠，不得不大量聘用協(xié)管、協(xié)警等輔助人員，加上社會、企業(yè)誠信、自律的缺失，自治能力的不足，以致責(zé)任無限。

三、面對新的行政許可事項疏于監(jiān)管

政府職能從“定位”到“到位”不是一蹴而就的。經(jīng)濟社會的復(fù)雜多變，新的事物和問題會不斷出現(xiàn)，政府也要不斷進行調(diào)適。中國的股票市場已有近30年的歷程，但是對操縱市場等行為，以及應(yīng)對整個股市的暴漲暴跌，還不能有效應(yīng)對，如2015年到2016年5月的三次股災(zāi)。另一個是房地產(chǎn)的調(diào)控，采取了不少措施，都不能很好地解決供需的問題和抑制房價的暴漲。

隨著經(jīng)濟的減速、下行，網(wǎng)上貿(mào)易和互聯(lián)網(wǎng)金融即P2P發(fā)展迅猛，成為大眾創(chuàng)業(yè)的途徑。同時，民間借貸十分廣泛、活躍。然而對于這方面的監(jiān)管卻嚴(yán)重滯后，顯得束手無策。從2011年至2015年5月，中國的P2P有660家問題平臺，其中直接跑路的有280家，涉嫌詐騙的有17家，加起來297家，占比高達(dá)45%。[2]跑路跟詐騙也沒有多少區(qū)別。2015年4月，昆明泛亞有色金屬交易所的資金鏈斷裂，爆發(fā)兌付危機，涉及全國幾乎所有省份，有22萬戶投資者、430億元資金。到12月，昆明市公安部門正式對泛亞立案偵查。[3]該交易，參與人數(shù)多、數(shù)額巨大，這跟政府的介入有關(guān)。在此之前，昆明市政府以昆政發(fā)［2010］110號文件印發(fā)《昆明泛亞有色金屬交易所交易市場監(jiān)督管理暫行辦法》，提出了監(jiān)管的措施，但并沒有很好地去落實。2016年7月30日，昆明一個叫“孔方兄”的平臺關(guān)閉，老板跑路，涉及投資人數(shù)近5萬人，累計投資額超17億，代收金額約1.28億[4]，其行徑與泛亞類似。為什么這些老板能“跑路”？由于這方面法律的滯后和監(jiān)管經(jīng)驗的缺乏等原因，導(dǎo)致疏于監(jiān)管，才會有這么多的“跑路”。

四、因政策法規(guī)的問題履職不到位

政策多變，而且往往在制定時帶上了制定者的偏好和利益色彩，甚至曲解偏離法律的規(guī)定和上級的指令，同樣，執(zhí)行時也會被“打折扣”。另一方面，法律自身的缺陷和相互之間的矛盾又進一步增加履職的難題。如機動車登記，只要符合《機動車登記規(guī)定》即可，但有的地方規(guī)定，原有機動車達(dá)到報廢年限未辦理注銷登記，或者有違法未處理的，新購車輛不予登記。在這方面，上位法并無規(guī)定，而下位法（地方政府規(guī)章）和政策并無行政許可的設(shè)定權(quán)。這種例子很多。如某一種豬基地十幾頭種豬死亡，后經(jīng)檢驗，發(fā)現(xiàn)是飼料中的砷所致。最后爭議的焦點在添加砷（阿散酸，有機砷添加劑之一）是否超標(biāo)，由于《飼料衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的問題，飼料中的砷雖然超標(biāo)但卻不違規(guī)。

2014年6月，張某與湖畔公司簽訂了《商品房購銷合同》，2015年5月1日湖畔公司通知張某辦理接房手續(xù)，張某去驗房時，發(fā)現(xiàn)所購房屋存在八九處問題，于是指出房屋尚未達(dá)到交房條件，并要求湖畔公司提供竣工驗收等證明。湖畔公司提供了由其自己組織施工、監(jiān)理、勘察、設(shè)計五方驗收的《驗收意見表》復(fù)印件，張某認(rèn)為不符合法律規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》：“房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗收申請之日起30日內(nèi)，對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進行驗收。”《YN省建設(shè)工程竣工驗收管理辦法》規(guī)定：“建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)由建設(shè)單位組織施工（含分包）、勘察、設(shè)計、監(jiān)理等責(zé)任主體及有關(guān)機構(gòu)項目負(fù)責(zé)人成立驗收組對單位工程質(zhì)量進行驗收”。地方性法規(guī)不得與法律、行政法規(guī)相抵觸，下位法服從上位法這是法律適用的首要原則，其次是特別法優(yōu)于一般法。然而，市、縣住房與建設(shè)部門執(zhí)行的是《YN省建設(shè)工程竣工驗收管理辦法》（建設(shè)廳的規(guī)范性文件），似乎《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》根本不存在一樣，就連當(dāng)?shù)胤ㄔ阂彩侨绱恕Ｗ约航ǚ?，自己組織與自己有利害關(guān)系的單位驗收，還會有什么房子不合格的？我們經(jīng)常違反常識，大家卻熟視無睹。由于法律的規(guī)定不一致，下級政府違反《立法法》的規(guī)定，導(dǎo)致監(jiān)管履職的不到位。

五、行政審批時忽視第三人利益、縱容被許可人

行政許可不僅關(guān)系到公共利益，而且在實施過程中往往還直接關(guān)系到第三人的切身利益。然而，在行政許可的審批和實施過程中，第三人的利益時常被忽略或漠視。這方面比較典型的是建設(shè)項目對環(huán)境的影響殃及第三人。湖南邵東縣漁西村受到一家玻璃制品工廠的污染，300多畝田地荒蕪，100多口水井廢棄。自2003年以來，漁西村和鄰近的前鋒村有30余名村民得癌癥死亡。邵陽市環(huán)保局回應(yīng)此事時稱，領(lǐng)導(dǎo)有時間就調(diào)查，沒時間就延遲。[5]湖北長江大學(xué)數(shù)十名教授和研究生先后到湖北荊州市的區(qū)、市兩級政府門前下跪請愿，要求市政府取締一家大學(xué)校園附近的污染嚴(yán)重的小鋼廠，在此之前，學(xué)校師生曾多次上書政府[6]。保護環(huán)境本來是政府應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，但對公民卻成了祈求。2011年6月，云南陸良化工廠的兩名承運人，為節(jié)省費用，先后共將5000余噸劇毒鉻渣非法傾倒在曲靖市麒麟?yún)^(qū)三寶鎮(zhèn)、越州鎮(zhèn)農(nóng)村的路邊和山坡上，造成嚴(yán)重環(huán)境污染，而且該企業(yè)長期將鉻渣堆放在南盤江邊[7]。盡管興隆村村民罹患癌癥死亡的人數(shù)明顯增加，但疾控中心認(rèn)為，該村死亡情況與全縣其他鄉(xiāng)鎮(zhèn)死亡情況無明顯性差異[8]?！缎姓S可法》規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任。”顯然，相關(guān)機關(guān)未履行自己的監(jiān)督職責(zé)，甚至放縱企業(yè)污染。

廈門PX項目，2007年3月，在全國人大、政協(xié)兩會上，中國科學(xué)院院士趙玉芬等105名政協(xié)委員聯(lián)名簽署提案，建議廈門PX項目遷址，6月，超過5000名廈門市民在廈門市政府門前表達(dá)反對訴求，廈門市政府被迫宣布該項目緩建，并委托中國環(huán)境科學(xué)研究院進行環(huán)境影響評估，最后改遷地址。[9]昆明PX項目也是如此，雖然遭到群眾的反對，但最后還是被平息下去?！缎姓S可法》規(guī)定：“行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見?！崩﹃P(guān)系人作為第三人還有要求聽證的權(quán)利。在這些項目的許可中，地方政府不僅不尊重民眾和第三人的參與權(quán)，而且強勢壓制他們的訴求，與法與理相悖。

六、對許可事項不作跟蹤評估、對其危害視而不見

行政許可的設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性。根據(jù)《行政許可法》第十三條的規(guī)定，總的原則是凡是市場、社會能夠自主解決的，交給市場和社會。當(dāng)然“自主解決”標(biāo)志、依據(jù)如何確定，有時不能一下子認(rèn)識確立，要經(jīng)過一定時間的實施，或者原來許可的情況發(fā)生變化，或者出現(xiàn)新的情況，或者原來的設(shè)定依據(jù)本身就不充分，致使許可的事項日益成為阻礙和多余。實際上，歷次削減行政許可事項也是基于上述理由而進行的?！缎姓S可法》規(guī)定：“行政許可的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進行評價，對已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止”；“行政許可的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設(shè)定機關(guān)”。就是說設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)都有對已經(jīng)存在的行政許可事項進行評估，主要是設(shè)定的必要性和效果。實際當(dāng)中，行政機關(guān)進行評估的還不多見，也難見到這方面評估的報告的通報和信息發(fā)布。

2000年6月農(nóng)業(yè)部頒布的《肥料登記管理辦法》（2004年7月1日修訂）規(guī)定：“實行肥料產(chǎn)品登記管理制度，未經(jīng)登記的肥料產(chǎn)品不得進口、生產(chǎn)、銷售和使用，不得進行廣告宣傳”；“生產(chǎn)者辦理肥料登記，應(yīng)按規(guī)定交納登記費”。為此，全國化肥生產(chǎn)企業(yè)多次向國務(wù)院提出，修改或廢止該辦法。也由此發(fā)生訴爭?！缎姓S可法》規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。”即部門規(guī)章沒有行政許可的設(shè)定權(quán)?！缎姓S可法》規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政許可和對行政許可事項進行監(jiān)督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！奔床块T規(guī)章沒有行政許可收費的設(shè)定權(quán)。這種明顯違反上位法的規(guī)章卻長時間得不到糾正。按理，有必要進行登記，則由法律、行政法規(guī)定也就具有了合法性；如經(jīng)過評估，確無必要，則廢止。當(dāng)然，問題可能還是部門利益作祟。

“一人生病，全家吃藥”，食鹽加碘也是如此。從1994年8月國務(wù)院頒布《食鹽加碘消除碘缺乏危害管理條例》開始，全民幾乎不得不吃加碘鹽。有數(shù)據(jù)顯示，經(jīng)過十多年的食用碘鹽，醫(yī)院的甲狀腺病人大量增多，但是否系加碘所致沒有定論。據(jù)說，某單位在一次體檢中，發(fā)現(xiàn)有50%～60%員工患有甲狀腺結(jié)節(jié)。因此，引發(fā)了人們的質(zhì)疑。但有專家認(rèn)為，加碘鹽導(dǎo)致甲狀腺并增多沒有依據(jù)，有的認(rèn)為有因果關(guān)系。為此，2009年衛(wèi)生部作出回應(yīng)，并決定從2010年起將適當(dāng)下調(diào)現(xiàn)行食鹽加碘量。[10]加碘肯定是必要的也是有益處的，正如計劃生育，但“一刀切”可能就不符合實際，大陸有3098萬人生活在高碘地區(qū)[10]，這些地方就沒有必要叫大家吃加碘鹽。加碘的數(shù)量何時調(diào)整，以及加碘對預(yù)防碘缺乏病控制的情況，與甲狀腺結(jié)節(jié)的關(guān)聯(lián)性等都應(yīng)當(dāng)長期跟蹤評估，并向民眾通報。政策要有一定的彈性，給民眾一定選擇的余地。實踐證明，實行了幾十年的計劃生育政策和勞動教養(yǎng)制度的弊端沒有及時得到調(diào)整或廢止，其負(fù)面的東西還在影響著我們的生活。由此也說明治理能力上存在問題。

［1］國務(wù)院.天津港8·12特別重大火災(zāi)爆炸事故調(diào)查報告（2016年2月5日）［EB/OL］.（2016-2-5）［2016-11-12]http: //news.cntv.cn.

［2］郎咸平，馬行空.你的投資機會在哪里［M］.北京：東方出版，2016：192-193.

［3］昆明政府泛亞事件查明已有27974名投資人登記［EB/OL］.（2016-6-23）［2016-11-13］中金網(wǎng).

［4］云南平臺孔方兄跑路投資人近5萬人涉案金額超17億［EB/OL］.（2016-8-3）［2016-11-14］理財之家.

［5］湖南邵東縣癌癥村10年死30人［EB/OL］.（2016-6-28）［2016-11-14］網(wǎng)易新聞中心.

［6］大學(xué)教授談下跪請愿：這是最誠懇的請求方式［EB/OL］.（2011-11-4）［2016-11-15］鳳凰網(wǎng)資訊.

［7］曲靖鉻污染拷問黑色GDP政府為增收不顧群眾健康［EB/OL］.（2011-8-22）［2016-11-15］第一財經(jīng)日報.

［8］云南陸良鉻危機［EB/OL］.（2016-8-24）［2016-11-15］財網(wǎng)·新聞.

［9］廈門PX化工項目流產(chǎn)記［EB/OL］.（2007-12-22）［2016-11-16］人民網(wǎng).

［10］畢詩成.加碘鹽吃出甲狀腺疾病衛(wèi)生部作出回應(yīng)［N］.人民日報，2009-8-13.

D922.1

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1007-9106（2017）03-0091-04

吉龍華（1964—），男，云南行政學(xué)院法學(xué)教研部教授，研究方向為政府法治。