童德華 張斯柯

我國(guó)刑事法治化的困境及其超越

童德華 張斯柯

在我國(guó)的刑事法治化過(guò)程中出現(xiàn)了諸多困境，表現(xiàn)為錯(cuò)案層出不窮、刑法不平等現(xiàn)象突出、法律適用機(jī)械教條。其原因是刑法理論沒(méi)有為司法實(shí)踐提供具有社會(huì)實(shí)際效用且能滿足合理論證的理論支持；理論研究提供的是一個(gè)只能在邏輯上展開(kāi)、但缺乏內(nèi)在價(jià)值追求的理論體系；理論研究存在概念壓制類型、邏輯重于實(shí)用、主義多于問(wèn)題、真理性替代合理性的問(wèn)題。為此，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法理論研究范式的轉(zhuǎn)變。

刑事法治；法治化困境；理論范式；合理性訴求

一、引言

刑事法治是我國(guó)法治建設(shè)的重要組成部分，“是刑事領(lǐng)域中的法治，是刑事法的價(jià)值內(nèi)容”。①實(shí)現(xiàn)刑事法治需要刑法理論研究、刑事司法實(shí)務(wù)、刑法制度建設(shè)等多方面共同推進(jìn)。此外，刑事法治還需要追求實(shí)質(zhì)和形式的雙重刑法理性，即一方面，刑法要維護(hù)社會(huì)公平、重視法律的安全價(jià)值，實(shí)現(xiàn)刑法的實(shí)質(zhì)正義；另一方面，刑法還應(yīng)秉持謙抑性的理念，因?yàn)?“刑法規(guī)范是立法者的最后手段”②，應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則、責(zé)任原則，并維護(hù)程序正義，以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)、維護(hù)法治、最終實(shí)現(xiàn) “法治國(guó)”的目的。

刑事法治的進(jìn)步取決于多種原因。但在評(píng)估刑事法治化的發(fā)展現(xiàn)狀時(shí)，我們只能集中研究其中的少數(shù)幾種或一種。值得注意的是，時(shí)下一些為社會(huì)普遍關(guān)注的重大案件，對(duì)于分析我國(guó)當(dāng)前的刑事法治進(jìn)程、完善刑事法治發(fā)展的改革措施具有不容小視的影響：其一，多向度社交媒體的發(fā)展改變了通常情況下話語(yǔ)權(quán)被官方媒體壟斷的局面，輿論的傾向以及民眾的認(rèn)同也逐漸成為刑事法治化評(píng)估的一個(gè)的重要因素。簡(jiǎn)言之，信息時(shí)代的刑法事件傳播更快、影響更廣泛、參與主體更多樣。這些變化使當(dāng)下實(shí)現(xiàn)刑事法治過(guò)程中所遇到的困境，以更加復(fù)雜的方式展現(xiàn)在研究者的視野中，因此在某種意義上講，刑法事件可以作為發(fā)現(xiàn)刑事法治中缺陷的“顯微鏡”。其二，刑事個(gè)案可能成為刑法制度檢討和重構(gòu)的誘因，如美國(guó)的米蘭達(dá)案后確立的 “米蘭達(dá)規(guī)則”，再如我國(guó)的趙作海案、聶樹(shù)斌案等引起了有關(guān)部門對(duì)建立錯(cuò)案預(yù)防制度的關(guān)注。

本文將對(duì)時(shí)下系列熱點(diǎn)刑事案件進(jìn)行觀察、分析，期望由此闡釋在刑法事件中背后所潛在的矛盾與沖突，分析其背后的深層次原因，以達(dá)到如下研究目的：一是剖析刑法事件中的制度缺陷的所致因素并加以解決，找到促進(jìn)刑事司法制度完善的措施；二是在刑法事件中找尋消除法律實(shí)施過(guò)程中重大阻礙的方法，從而使刑事法治與其他社會(huì)因素的協(xié)調(diào)、公眾的認(rèn)同與期許相一致，借此優(yōu)化刑事法治化的實(shí)踐路徑。

二、當(dāng)前我國(guó)刑事法治化的困境

從總體上看，我國(guó)刑事法治是在不斷前進(jìn)的。但是我們必須承認(rèn)，其中表現(xiàn)出的某些困境，容易讓人產(chǎn)生法治 “倒退”的錯(cuò)覺(jué)。最大的問(wèn)題表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

1.錯(cuò)案層出不窮

錯(cuò)案是法律實(shí)踐需要始終避免、但是永遠(yuǎn)無(wú)法回避的問(wèn)題。近年來(lái)，我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的錯(cuò)案甚至是冤案，根據(jù)最高人民法院的工作報(bào)告，2014年各級(jí)法院按照審判監(jiān)督程序再審改判刑事案件1317件，其中糾正一批包括呼格吉勒?qǐng)D案在內(nèi)的重大冤假錯(cuò)案，2015年再審改判刑事案件1357件，其中，依法糾正陳夏影綁架案，陳滿故意殺人、放火案等一批重大冤錯(cuò)案件，如最人民高法院副院長(zhǎng)沈德詠所言： “縱觀已發(fā)現(xiàn)和披露的案件，冤假錯(cuò)案的形成主要與司法作風(fēng)不正、工作馬虎、責(zé)任心不強(qiáng)以及追求不正確的政績(jī)觀包括破案率、批捕率、起訴率、定罪率等有很大關(guān)系?！雹圻@類案件的大量存在，說(shuō)明社會(huì)正義面臨重大挑戰(zhàn)?！罢x是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！雹芄乃痉ㄊ钦x理念的內(nèi)在要求，亦是法治的靈魂。錯(cuò)案的出現(xiàn)減損了司法公信力，悖逆了公眾對(duì)正義的期許。法治不僅應(yīng)當(dāng)是良法之治，也要求人們對(duì)法治理念的認(rèn)同，而錯(cuò)案的出現(xiàn)恰恰容易消解公眾對(duì)司法的信任，刑事法治化僅有完善的刑事立法尚不足以，必須通過(guò)公正的司法使民眾尊重、信任法律。由于刑罰的嚴(yán)厲性與不可撤銷性，使得刑事錯(cuò)案的危害更甚，如聶樹(shù)斌案、呼格吉勒?qǐng)D案，盡管最終當(dāng)事人得以平反昭雪，但其后果是難以挽回的。

誠(chéng)然，由于認(rèn)識(shí)能力以及證據(jù)的局限性等因素的存在，錯(cuò)案的出現(xiàn)是任何一個(gè)司法體制都難以避免的，但除卻這些無(wú)法克服的客觀因素外，其他的一些可以避免的因素則應(yīng)引起重視。如有學(xué)者在對(duì)刑事錯(cuò)案進(jìn)行實(shí)證分析后認(rèn)為，影響法官錯(cuò)判的因素主要為法官 “疑罪從輕”觀念、法官的業(yè)務(wù)能力，以及錯(cuò)案追究制度和公眾輿論的影響等。⑤也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑事司法中的偵查中心主義與書(shū)面處理模式上的 “印證”證明模式也是刑事錯(cuò)案形成的重要原因。⑥事實(shí)上，這也是我國(guó)刑事法治化過(guò)程中法治觀念危機(jī)的一個(gè)縮影。法治作為一個(gè)舶來(lái)品，事實(shí)上在我國(guó)是缺乏根基的，中國(guó)古代法律缺乏現(xiàn)代意義上法治的基因，缺乏現(xiàn)代法治基礎(chǔ)的平等、自由以及法治精神，只是將法律作為治民之器，其追求的僅僅是維護(hù)統(tǒng)治的穩(wěn)定，因而 “中國(guó)古代社會(huì)不僅不曾有過(guò) ‘法治’，而且也不可能出現(xiàn) ‘法治’”。⑦當(dāng)社會(huì)治理模式向法治轉(zhuǎn)變時(shí)，不免會(huì)遇到種種社會(huì)問(wèn)題，因而在特定的歷史發(fā)展環(huán)境下，中國(guó)的司法理念更偏重于追尋實(shí)質(zhì)正義，法治實(shí)踐中也有實(shí)質(zhì)法治觀泛濫的傾向。隨著法治化進(jìn)程的逐漸深入，也令人意識(shí)到片面追尋實(shí)質(zhì)法治的缺陷。⑧

而現(xiàn)代法治理念中，法律首先應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這要求任何人不得凌駕于法律之上；其次，現(xiàn)代法治應(yīng)尊重和保障人權(quán)；再次，現(xiàn)代法治重視對(duì)公權(quán)力的約束，公權(quán)力的正當(dāng)性與合法性來(lái)自于人民的賦予，因而公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)有一定邊界。⑨而在我國(guó)當(dāng)前法治運(yùn)行狀況下，形式法治與實(shí)質(zhì)法治的選擇頗為艱難。 “形式法治意味著，即使國(guó)家可以決定法律的內(nèi)容，也必須遵守這些由它制定的規(guī)則，國(guó)家限制人民的權(quán)利和自由，必須有明確的法律依據(jù)”⑩，形式法治有著限制公權(quán)力、防止權(quán)力濫用、保障人民自由的作用，但選擇形式法治則必然需要承受放縱個(gè)別犯罪以及忍受法律的僵化等弊端。而實(shí)質(zhì)法治旨在尋求實(shí)質(zhì)正義，反對(duì)形式地理解法律，可以說(shuō)實(shí)質(zhì)法治觀是對(duì)古典法律思想的形式主義的糾偏，但實(shí)質(zhì)法治的觀念若是過(guò)于泛濫，將不可避免地侵犯公民自由。形式法治與實(shí)質(zhì)法治的選擇與程序正義、實(shí)體正義以及形式解釋、實(shí)體解釋等概念有著天然的聯(lián)系，形式法治與實(shí)質(zhì)法治應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)平衡，偏重形式法治則容易使法律與正義相背離，而過(guò)于強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)法治則容易侵害公民的正當(dāng)權(quán)利，因而二者不可偏廢，尤其是我國(guó)傳統(tǒng)歷來(lái)重實(shí)質(zhì)、輕程序，錯(cuò)案的層出不窮只是我國(guó)實(shí)質(zhì)法治觀念過(guò)于泛濫所造成的危害的一個(gè)縮影。

刑事錯(cuò)案高發(fā)的另一個(gè)原因是，在我國(guó)刑事司法中總體上還是以真實(shí)性為判準(zhǔn)，欠缺合理性訴求的意向。詳言之，在司法實(shí)踐中法官對(duì)于刑法條文的解釋往往被動(dòng)、機(jī)械，缺乏解釋的積極性并寄希望于最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋，即使在不得不解釋的情形下也盡量以探求立法原意和現(xiàn)實(shí)要求為要?jiǎng)?wù)。這還是一種 “主體—客體”圖式支配下的一種追求真實(shí)性判準(zhǔn)的典型模式，其由于缺乏有關(guān)判準(zhǔn)的合理性論證，所以往往難以承受法律的正義性的評(píng)價(jià)，不可能避免關(guān)于合理性的爭(zhēng)議。具體而言，合理性訴求的缺乏首先體現(xiàn)在缺乏對(duì)正義的向往，失去了正義為法律解釋建構(gòu)的德性向度，司法公正便存在隱患；此外，在實(shí)踐中解釋的可接受性與合理性判準(zhǔn)的缺位是錯(cuò)案產(chǎn)生的觀念層面因素，由于缺乏合理性因素使法律體系成為封閉的、邏輯自洽的體系，故司法實(shí)踐更多考慮的是法律上的原因而不關(guān)心結(jié)果是否為民眾所認(rèn)可。晚近以來(lái)發(fā)生的諸多刑法事件，如 “趙作海案”、 “聶樹(shù)斌案”、 “許霆案”以及理論上關(guān)于 “強(qiáng)奸幼女”犯罪的爭(zhēng)議，其原因無(wú)不與刑法的合理性訴求有關(guān)。?

2.刑法不平等現(xiàn)象突出

當(dāng)前，錯(cuò)案的影響很廣泛，它遮蔽了刑法不平等適用的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。事實(shí)上，刑法不平等適用問(wèn)題越來(lái)越突出，雷洋案和趙春華案不過(guò)是這種邏輯的集中展現(xiàn)。在雷洋中，司法機(jī)關(guān)對(duì)5名被告人作出了不起訴決定；而在趙春華案中，司法機(jī)關(guān)對(duì)擺射擊攤的趙春華判處有期徒刑，并緩期執(zhí)行。雷洋案為何引起如此巨大的風(fēng)波是值得每個(gè)法律人思考的。社會(huì)民眾關(guān)注此案并非是因?yàn)楫?dāng)事人具有中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士的身份，也不是嫖娼、警察執(zhí)法致人死亡等吸引眼球的特殊性，而是人們對(duì)于警察權(quán)的無(wú)節(jié)制擴(kuò)張的恐懼與警惕，對(duì)刑事司法中不平等現(xiàn)象的失望，對(duì)案件發(fā)生后司法機(jī)關(guān)的消極作為的不滿，以及因案件信息的不透明使民眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任的不斷降低。同樣，在趙春華案中，當(dāng)事人 “非法持槍”事件的審判結(jié)果也引起了諸多討論，在該案中，既然被告人的行為未侵害法益，且缺乏明顯持槍的故意，那么犯罪何以成立呢？司法機(jī)關(guān)將氣槍認(rèn)為是非法持槍的 “槍支”，已然與民眾的常識(shí)及生活經(jīng)驗(yàn)相違背，而將這種明顯沒(méi)有社會(huì)危害的行為認(rèn)定為犯罪無(wú)疑踐踏了民眾的正義觀念。對(duì)比前后發(fā)生的兩個(gè)案件，司法機(jī)關(guān)在不同案件中審判與量刑的不平等決斷，難以擺脫選擇性執(zhí)法的嫌疑，類似這樣的不當(dāng)判決所造成的危害遠(yuǎn)大于裁判本身，因?yàn)樗g接造成了人們對(duì)于法律以及執(zhí)法的不信任，從深層次上影響了刑事法治的建設(shè)。

司法不平等的現(xiàn)象與刑事法治化的理念相抵觸。 “法律平等所意指的不外是凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來(lái)對(duì)待”?，平等是刑事法治的內(nèi)在要求，我國(guó)憲法以及刑法中皆有規(guī)定，適用刑法平等的原則要求 “罪的平等”、“刑的平等”、 “罪刑適應(yīng)”。刑事司法不應(yīng)當(dāng)因身份區(qū)別而存在差異，更不能因公權(quán)力而有所偏倚，不平等的司法不僅影響法律的權(quán)威，也降低了公眾對(duì)司法的信任。為此我國(guó)刑法作出了特別要求，即“無(wú)罪原則、刑罰的相稱原則和個(gè)別化原則，像分擔(dān)原則一樣，目的在于根據(jù)罪責(zé)、危害程度，以及減輕和加重因素的差別，對(duì)人們作出區(qū)別對(duì)待?！?在法治社會(huì)逐漸深入的今天，人們反對(duì)的并不是槍支的管制，而是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的不確定所導(dǎo)致的判決差異。在法律實(shí)踐中，差的標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于不確定的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楹笳邔?dǎo)致不平等。當(dāng)不平等的現(xiàn)象越來(lái)越多，人們無(wú)法也無(wú)意于根據(jù)司法的結(jié)果來(lái)規(guī)范自己的行為，這會(huì)導(dǎo)致刑事法治的目標(biāo)愈來(lái)愈遠(yuǎn)。

3.法律適用機(jī)械教條

刑事法治化的困境同樣體現(xiàn)在機(jī)械地適用法律，尤其是體現(xiàn)為對(duì)罪刑法定原則誤讀的趨勢(shì)不斷擴(kuò)大，這在湖南裴某某案?中體現(xiàn)的較為明顯。罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法理論中所確立的、為世界各國(guó)刑法所承認(rèn)的基本原則，自啟蒙時(shí)代以來(lái)，為了對(duì)抗封建刑法的殘酷、恣意等嚴(yán)重侵害公民基本權(quán)利的行為， “無(wú)法律則無(wú)犯罪”的理念被提出并在各國(guó)刑法中得到體現(xiàn)。這一原則限制了司法權(quán)的恣意和法官的擅斷，保障了人民的權(quán)利，但是罪刑法定原則在司法實(shí)踐中正不斷遇到困境。事實(shí)上，即使在貝卡利亞時(shí)代提出罪刑法定也不絕對(duì)，其僅認(rèn)為 “刑事法官根本沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺?，但他也同樣承認(rèn)由于立法的缺陷使人們必須對(duì)刑法進(jìn)行解釋。罪刑法定原則要求法律規(guī)定的明確、清晰，法官應(yīng)在條文的通常含義范圍內(nèi)適用刑法，但通常來(lái)說(shuō)作為前提的法律條文并非都是明確的，由于作為法律載體的語(yǔ)言充滿著不確定性，刑法也需要應(yīng)對(duì)法律的穩(wěn)定性要求與復(fù)雜的社會(huì)生活之間的沖突，這使得法律條文的含義總是存在某種程度的模糊。若是堅(jiān)持絕對(duì)的罪刑法定，不允許法官進(jìn)行解釋，那么刑法規(guī)定必須無(wú)比細(xì)密才能包含全部的生活事實(shí)。基于此，以罪刑法定原則為代表的古典刑法思想的弊端也為人所質(zhì)疑， “不應(yīng)該輕率地陷入一種片面批判的立場(chǎng)，并信誓旦旦地保證 ‘古典自由主義刑法’的優(yōu)點(diǎn)，事實(shí)上，純粹的古典自由主義刑法從來(lái)沒(méi)有存在過(guò)”。?因而在司法實(shí)踐中是堅(jiān)持罪刑法定原則以防止司法濫權(quán)，還是將罪刑法定的要求緩和化以應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜的生活事實(shí)，需要法官根據(jù)社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)需求進(jìn)行合理抉擇。

當(dāng)前，我國(guó)法律人的專業(yè)判斷與民眾的常識(shí)判斷之間常常出現(xiàn)明顯偏離，學(xué)者們經(jīng)常將這個(gè)原歸咎為民眾的不理性?，但這個(gè)問(wèn)題也與我國(guó)司法人員不掌握現(xiàn)代刑法的技術(shù)與方法有莫大關(guān)系。例如，在裴某某案中涉及到刑法因果關(guān)系的判斷，我國(guó)傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論構(gòu)建于蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系之上，認(rèn)為因果關(guān)系是行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系，具有客觀性、相對(duì)性、序列性、復(fù)雜性、不排除偶然性等特征。?這種因果關(guān)系理論至今仍在實(shí)踐中占據(jù)主要地位，在司法實(shí)踐中，因果關(guān)系是作為犯罪既遂的前提條件，若行為與結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，則不構(gòu)成犯罪既遂。但在辦案機(jī)關(guān)看來(lái)，現(xiàn)有證據(jù)僅僅顯示王某與裴某二人同在一屋，但即使裴某身上有發(fā)生過(guò)性關(guān)系的痕跡，且裴某死亡的危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但由于不能認(rèn)定裴某的行為與結(jié)果的發(fā)生有因果關(guān)系，因而就不得認(rèn)定裴某犯罪，根據(jù)無(wú)罪推定原則，得出了證據(jù)不足不起訴的結(jié)論。

傳統(tǒng)因果關(guān)系理論在實(shí)踐中遇到諸多難題已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。它導(dǎo)致司法實(shí)踐有如下問(wèn)題：第一，忽視并缺乏犯罪化的合理化論證。當(dāng)代西方哲學(xué)家認(rèn)為， “真理不是終極之物，真理本身還要從我們的合理可接受性標(biāo)準(zhǔn)那里獲得生命”?。合理性論證的缺乏在我國(guó)的司法實(shí)踐中表現(xiàn)得頗為明顯，司法人員在辦案過(guò)程中重視邏輯性與合法律性，但忽視了合理性，案件的結(jié)果僅在法律上具有合致性就足夠了，而不考慮裁判的結(jié)果是不是具有可接受性。第二，刑法體系被構(gòu)造為一個(gè)封閉的體系，而不能開(kāi)放，或者有開(kāi)放的意識(shí)，但不知開(kāi)放的方向和路徑。在前現(xiàn)代性范式之下，法律被建構(gòu)為封閉的體系，法官解釋法律的權(quán)力被牢牢控制，罪刑法定原則便是其體現(xiàn)，縱然，這種做法符合一定時(shí)期的社會(huì)需求，但隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，這種封閉體系僅適用于簡(jiǎn)單的社會(huì)，不足以應(yīng)對(duì)如今的各種復(fù)雜情形。在前工業(yè)化時(shí)代，社會(huì)生活較為簡(jiǎn)單，用條件說(shuō)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定因果關(guān)系已足矣，行為、結(jié)果以及因果發(fā)展流程都可以被人們所認(rèn)識(shí)，但是在高度發(fā)展的工業(yè)社會(huì)或是現(xiàn)代化社會(huì)中，行為與結(jié)果以各種復(fù)雜、多變以及人類難以認(rèn)識(shí)的形式出現(xiàn)，在這種情形下，傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論就不足以應(yīng)付實(shí)際需要，因此在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)通過(guò)刑法理論得出的符合邏輯的結(jié)論卻與一般人的常識(shí)相去甚遠(yuǎn)的結(jié)局。

當(dāng)前我國(guó)刑事司法中的種種困境都可歸結(jié)為一個(gè)深層次的共同原因，即中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型和社會(huì)轉(zhuǎn)型的必然后果。理論上講，社會(huì)轉(zhuǎn)型被視為 “一種整體性發(fā)展，也是一種特殊的結(jié)構(gòu)性變動(dòng)?！?我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型表現(xiàn)為從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)并同時(shí)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，這是一場(chǎng)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)管理形式、分配方式等全方位的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型也意味著舊的規(guī)范失效但新的規(guī)范尚未充分建構(gòu)起來(lái)，因此它必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)學(xué)家涂爾干所稱的 “失范”現(xiàn)象，必然會(huì)帶來(lái)犯罪率升高的趨勢(shì)。21在刑事法領(lǐng)域，盡管1997年 《刑法》相對(duì)已經(jīng)比較完善，且經(jīng)歷了9個(gè)修正案的補(bǔ)充已經(jīng)頗為完善，但刑法的良好運(yùn)行僅有一部好的刑法典尚不足以，還需要各種配套制度的建立。社會(huì)轉(zhuǎn)型期的固有特征為罪刑法定原則提出了新的難題，因而有學(xué)者主張中國(guó)刑法立法需要由傳統(tǒng)的消極立法觀轉(zhuǎn)向積極的立法觀。22在德國(guó)刑法理論中，犯罪論體系從古典主義到新古典主義再到目的理性主義，古典的刑法思想也不斷被調(diào)整和修正，而且更多的是基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特質(zhì)向預(yù)防轉(zhuǎn)向，德國(guó)學(xué)者甚至承認(rèn) “德國(guó)刑法并非在謙抑，而是在不斷向外擴(kuò)展”。23我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的許多問(wèn)題，或許有制度、傳統(tǒng)等方面原因，但其中一個(gè)重要的原因是刑法理論研究對(duì)刑法的實(shí)踐缺乏社會(huì)擔(dān)當(dāng)，法學(xué)理論研究者提供給中國(guó)的是一個(gè)只能在邏輯上展開(kāi)、但缺乏內(nèi)在價(jià)值追求的理論體系，不具有可操作性。

三、刑事法治化困境的成因

雷洋案中的法治觀念危機(jī)以及裴某某案中司法技術(shù)的不足，其背后共同的原因，都可以歸結(jié)為刑法理論沒(méi)有為司法實(shí)踐提供具有社會(huì)實(shí)際效用且能滿足合理論證的理論支持，理論研究?jī)H僅注重邏輯性與科學(xué)性而不注重實(shí)踐性。因而，司法實(shí)踐放棄了理論研究的支持與約束，刑事法治化也逐漸陷入困境。總結(jié)刑法理論研究的問(wèn)題，其主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1.研究方向：主義多于問(wèn)題

“學(xué)派之爭(zhēng)”的繁榮是刑法理論發(fā)展的一個(gè)重要面向?？v觀學(xué)術(shù)史的發(fā)展，不同學(xué)派間的爭(zhēng)論是促進(jìn)理論發(fā)展的巨大推動(dòng)力量，如歐洲的古典犯罪學(xué)派與實(shí)證學(xué)派之間的爭(zhēng)論促使現(xiàn)代刑法理論飛快進(jìn)步；在日本進(jìn)行的行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論同樣促進(jìn)了日本理論的長(zhǎng)期繁榮。此外，刑法學(xué)派的形成還有助于形成學(xué)術(shù)共同體，完善知識(shí)的積累與增長(zhǎng)，如德國(guó)的法蘭克福學(xué)派、波恩學(xué)派等均是如此。在我國(guó)刑法理論中的較為廣泛的爭(zhēng)論主要有：一是犯罪論體系之爭(zhēng)，也即源于蘇聯(lián)刑法的平面耦合式的四要件理論與源自歐陸的遞進(jìn)式的階層理論；二是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之間的爭(zhēng)議；三是行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)。這些爭(zhēng)論有利于研究的深入，對(duì)對(duì)立觀點(diǎn)的批判有利于學(xué)者們發(fā)現(xiàn)自身觀點(diǎn)的不足，而且不同學(xué)派之間的爭(zhēng)論也有利于增強(qiáng)學(xué)科的批判能力。

但是在火熱的刑法理論研究背后，也有令人擔(dān)憂之處。學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的熱烈有積極的學(xué)術(shù)意義，但也容易因缺乏基本共識(shí)而造成混亂，論者爭(zhēng)論的方法常常是為了兜售自己觀點(diǎn)的正確性與邏輯性，而很少關(guān)注自身理論是否有助于知識(shí)的進(jìn)步、能否嵌入司法實(shí)踐。如在犯罪論體系的爭(zhēng)論中，有學(xué)者形象且精準(zhǔn)地將持不同觀點(diǎn)的學(xué)者群體分為傳統(tǒng)派、英美派與德日派24，各方猶如戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，在爭(zhēng)論中你來(lái)我往、激戰(zhàn)正酣。不僅如此，在派別內(nèi)部也有不同的理論架構(gòu)。在這場(chǎng)激烈的爭(zhēng)論中，我國(guó)傳統(tǒng)的四要件理論由于各種缺陷受到猛烈批判，如學(xué)者們對(duì)于社會(huì)危害性以及犯罪客體的批判。這些批判很武斷地形成了一些共識(shí)：在如何處理形式與實(shí)質(zhì)、客觀與主觀這些范疇的問(wèn)題上基本持相同觀點(diǎn)；我國(guó)平面耦合的犯罪論體系不利于出罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建遞進(jìn)式的犯罪論體系；刑法理論研究應(yīng)當(dāng)由刑事立法學(xué)轉(zhuǎn)向刑法解釋學(xué)，等等?？梢哉f(shuō)，這些爭(zhēng)論與共識(shí)極大地促進(jìn)了刑法理論的發(fā)展與進(jìn)步。但在爭(zhēng)論中也有學(xué)者過(guò)于重視自己的立場(chǎng)，由特定立場(chǎng)導(dǎo)出邏輯的結(jié)論自然有失公允，如在對(duì)傳統(tǒng)犯罪論體系的批判過(guò)程中，學(xué)界幾乎是一邊倒地批判通說(shuō)，似乎通說(shuō)是沒(méi)有一點(diǎn)價(jià)值的，僅僅是由于政治原因才被使用。這種觀點(diǎn)不在少數(shù)，其不僅置我國(guó)數(shù)十年刑法實(shí)踐積累的經(jīng)驗(yàn)于不顧，也忽視了通說(shuō)可持續(xù)發(fā)展的合理因素，這不應(yīng)當(dāng)是學(xué)術(shù)研究與批判的正確形式， “這種言必稱德日的移植主義,固然可以習(xí)得一些具有 ‘普適性’的法學(xué)思想精髓,但也有可能會(huì)遮蔽中國(guó)經(jīng)驗(yàn)、忽視中國(guó)問(wèn)題的特殊性,還可能掩蓋了中國(guó)學(xué)者應(yīng)有的貢獻(xiàn)”。25

此外，有的批判對(duì)于所討論的問(wèn)題本身都缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，僅僅是為了批判而批判，這種情形下，經(jīng)常容易放大其所批判觀點(diǎn)的缺點(diǎn)，而對(duì)自身觀點(diǎn)所存在的問(wèn)題小而化之或干脆視而不見(jiàn)，更有甚者，對(duì)所批判的觀點(diǎn)都存在誤讀的情況下便開(kāi)始批判。試舉幾例：其一，在客觀歸屬理論被介紹至我國(guó)后一直被認(rèn)為是新型的處理因果關(guān)系的理論，因而批判其過(guò)于復(fù)雜，僅適用于那些疑難案件，或是使因果關(guān)系的判斷過(guò)于主觀化26；其二，有持法益侵害說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者在批判規(guī)范違反說(shuō)的時(shí)候，對(duì)規(guī)范違反中的 “規(guī)范”時(shí)有誤讀，將雅各布斯所言的規(guī)范與日本學(xué)者論述中的倫理規(guī)范混同；其三，在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭(zhēng)論中，有論者甚至并沒(méi)有看清爭(zhēng)論的本質(zhì)，認(rèn)為形式解釋排斥價(jià)值判斷，事實(shí)上如學(xué)者所指出，這只是 “發(fā)生在價(jià)值論內(nèi)部，涉及如何適用價(jià)值判斷的問(wèn)題”27，而在具體論述中，形式論者將實(shí)質(zhì)論者與后現(xiàn)代法學(xué)相類比，而實(shí)質(zhì)論者認(rèn)為形式論者是 “法律形式主義”，而這種爭(zhēng)論也早已喪失了學(xué)派之爭(zhēng)的初衷。學(xué)派之爭(zhēng)、觀點(diǎn)爭(zhēng)論的最終目的是促進(jìn)刑法理論的發(fā)展與進(jìn)步，同時(shí)能為司法實(shí)踐提供有力支持，如三階層理論對(duì)四要件理論的批判，應(yīng)著眼于建立階層型的犯罪論體系，完善我國(guó)犯罪論體系出罪功能不足的缺陷，形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的爭(zhēng)論也應(yīng)當(dāng)立足于尋找恰當(dāng)處理形式與實(shí)質(zhì)這對(duì)范疇的界限，使刑法既能應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又能保障人民的自由權(quán)利。

2.研究思路：邏輯重于實(shí)用

在法治體系建設(shè)未完成的時(shí)期，首要任務(wù)便是建立一個(gè)基本完整的刑法典，因此這一階段學(xué)者們的主要任務(wù)也就是通過(guò)引介外國(guó)理論與學(xué)說(shuō)，或是基于中國(guó)司法的傳統(tǒng)與實(shí)踐，提出符合中國(guó)國(guó)情的立法建議與對(duì)策。隨著我國(guó)法制體系的逐步建立，我國(guó)刑法典在經(jīng)歷了多次調(diào)整之后也日趨完善，刑法理論研究也逐漸由提供立法建議、對(duì)策轉(zhuǎn)向了教義學(xué)、解釋學(xué)的研究。教義學(xué)、解釋學(xué)的研究建立了一個(gè)更加體系化、科學(xué)性的刑法知識(shí)體系，同時(shí)也能為司法實(shí)踐建構(gòu)一個(gè)完善的、操作性強(qiáng)的理論體系。但是在教義學(xué)、解釋學(xué)不斷發(fā)展的同時(shí)，刑法學(xué)研究也日趨精密化、專業(yè)化，而且隨著外國(guó)刑法理論尤其是德國(guó)、日本刑法理論的影響，我國(guó)的刑法研究更加崇尚理論的建構(gòu)，如陳興良教授所言的 “走向教義學(xué)的刑法學(xué)”，這種態(tài)勢(shì)可能造成的不利后果便是刑法理論與司法實(shí)務(wù)漸行漸遠(yuǎn)。對(duì)此，有學(xué)者警惕地意識(shí)到了此種情形，主張我國(guó)法治建設(shè)的重心應(yīng)從立法轉(zhuǎn)向司法，而中國(guó)刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性。28

邏輯重于實(shí)用的缺陷的一個(gè)明顯體現(xiàn)便是司法中盛行法條主義作風(fēng)，司法人員辦案僅僅關(guān)注審判結(jié)果的合法律性而忽視其正當(dāng)性與合理性，排斥法官個(gè)體的能動(dòng)作用與規(guī)范性判斷。 “成文法律規(guī)范與法律實(shí)施過(guò)程已經(jīng)成為兩個(gè)相互獨(dú)立、相互隔絕的世界，而規(guī)范法學(xué)卻置法律實(shí)踐和法律實(shí)施狀況于不顧，醉心于以理性邏輯建構(gòu)起來(lái)的規(guī)范世界?！?9例如，在刑事實(shí)務(wù)中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的案件，尤其是涉及到防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那樾?，大多是作為故意傷害?lái)處理，而背后涉及的便是防衛(wèi)限度的問(wèn)題。我國(guó)刑法中 “明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”的情形才屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，在司法實(shí)務(wù)與理論通說(shuō)中，判斷防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)是折衷說(shuō)，即行為人的行為足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒(méi)有對(duì)后者造成不應(yīng)有的危害。30這種標(biāo)準(zhǔn)在理想情況下并不存在問(wèn)題，但邏輯上通順的理論在實(shí)踐中可能存在偏差，因?yàn)檫@種要求之于防衛(wèi)人過(guò)于苛刻，在緊急防衛(wèi)的情形下正常人很難做到既有效防衛(wèi)又恰好不超過(guò)必要限度，正當(dāng)防衛(wèi)是 “正對(duì)不正”，強(qiáng)調(diào)在面對(duì)不法時(shí)正義無(wú)需退卻，而這種標(biāo)準(zhǔn)則事實(shí)上保護(hù)了不法侵害人，防衛(wèi)人稍有不慎便會(huì)被認(rèn)為是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，這也是在理論研究中只重視邏輯而忽視實(shí)踐的結(jié)果。

3.研究思維：概念壓制類型

概念式思考的普遍性、周延性以及安定性的特點(diǎn)使其在特定時(shí)期能夠發(fā)揮重要作用，在完整的概念體系得以建構(gòu)之后，只需進(jìn)行邏輯演繹就可以解決問(wèn)題。但隨著哲學(xué)思潮的轉(zhuǎn)換以及社會(huì)條件的變化，概念思維的方法論逐漸暴露出其弊端。

第一，概念思維的特征是通過(guò)將對(duì)象的特征進(jìn)行窮盡的抽取和列舉并進(jìn)行歸納，其最終是歸納對(duì)象的共同特征，但是此種歸納式的思維與方法卻存在悖論：概念的準(zhǔn)確需要涵攝盡可能多的對(duì)象以抽取共同特征，但如此概念便需要使用概括的、抽象的、外延寬廣的詞語(yǔ)，最終使概念變得空虛與抽象，概念的確定性、安定性與準(zhǔn)確性也背道而馳。而類型化的思考則是在抽象化的概括的同時(shí)還進(jìn)行提煉與歸納， “現(xiàn)代關(guān)于類型的所有見(jiàn)解以及所有將類型與一般概念對(duì)立的想法，均以下述想法為基礎(chǔ)：類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體?！?1

刑法理論中法益概念的發(fā)展提供了很好的例證，從費(fèi)爾巴哈的權(quán)力侵害說(shuō)起，至比恩鮑姆（Birnbaum）的 “法財(cái)”概念，再到賓丁格 （Binding）和李斯特 （Liszt）的利益說(shuō)，均可以說(shuō)是概念思維的產(chǎn)物，由于法益概念承載了過(guò)多的功能以致變得空虛、抽象， “從費(fèi)爾巴哈以來(lái)的法益概念史，可以說(shuō)是極其空虛的，關(guān)于刑罰發(fā)動(dòng)的界限要件，不可能從法益概念自身導(dǎo)出?！?2而后來(lái)羅克辛（Roxin）的以刑事政策的法益論的見(jiàn)解正是擺脫了概念思維的束縛的類型化思維的運(yùn)用，為法益概念增添了新的活力，刑事政策的導(dǎo)入使法益概念不僅對(duì)刑法所保護(hù)的對(duì)象可以進(jìn)行抽象的概括，在面對(duì)具體情形時(shí)也避免了空虛、抽象的尷尬。

第二，概念思維在邏輯上存在缺陷，概念思維非此即彼的判斷方式并不足以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也會(huì)逐漸僵化和封閉。拉德布魯赫認(rèn)為， “生活現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)只是一種流動(dòng)的過(guò)渡，但概念卻強(qiáng)硬地欲在這些過(guò)渡中劃分出一條明確的界限。在生活現(xiàn)象僅僅顯得 ‘或多或少’的模糊地帶，概念卻要求必須做出 ‘非此即彼’的判斷”。33在概念思維中，由于單向度的歸納與抽象，使得要素與概念之間的關(guān)系只能是非此即彼的、封閉的，誠(chéng)然，封閉的、界限明顯的概念有助于維持法的安定性與確定性，但這是以法律的滯后與僵化為代價(jià)的，由于概念的主要功能之一便是界定，而界定的前提便是封閉并且要求精確，但這同時(shí)使其無(wú)法及時(shí)改變以應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的生活事實(shí)。在概念思維下，人們不得不在法的安定性與靈活性之間的左右為難。概念思維排斥價(jià)值判斷及其選擇，形式邏輯在概念思維的體系下有著至高的地位。因此產(chǎn)生的弊端在刑法理論中隨處可見(jiàn)：如 “行為”概念，自然行為論、因果行為論、目的行為論等相關(guān)概念皆有抽象化、空洞化的問(wèn)題。又如犯罪客體概念，由于其過(guò)于抽象、無(wú)法定義，學(xué)者們對(duì)犯罪客體的概念以及機(jī)能的分析也大多語(yǔ)焉不詳，這事實(shí)上是概念性思維的后果，意圖將犯罪所侵害的刑法保護(hù)的對(duì)象總體歸納，歸納的結(jié)果便是概念極為空洞。

而類型思維則是比較的、序列的以及開(kāi)放的。類型是一般的、普遍的范疇， “只出現(xiàn)一次的事物，絕非類型，類型乃是特殊中之普遍者?！?4如馬克斯·韋伯所提倡的 “理想類型”等，在法學(xué)領(lǐng)域，拉德布魯赫、沃爾夫也大力提倡類型論在法學(xué)中的運(yùn)用，沃爾夫認(rèn)為， “類型法學(xué)”的時(shí)代已經(jīng)來(lái)臨。35我國(guó)的刑法理論中體現(xiàn)了概念思維壓制類型思維的現(xiàn)象。盡管類型與概念皆是經(jīng)過(guò)歸納事物的普遍特征而形成，但二者之間存在區(qū)別，概念是類型的總結(jié)與升華，類型是概念的檢驗(yàn)和細(xì)化。概念思維在適用法律的過(guò)程中通常運(yùn)用三段論的模式，而這種三段論的適用機(jī)制只能得出邏輯上合理的結(jié)論，而且在由于概念本身的抽象的、概括的特點(diǎn)，大前提、小前提往往是不確定的，從而難以應(yīng)付復(fù)雜、多變的現(xiàn)實(shí)困境。如學(xué)者所批判的， “傳統(tǒng)的法學(xué)方法論，只看到了法律適用過(guò)程的最后環(huán)節(jié)——涵攝，而使得在涵攝之外或之前的一切思維過(guò)程都陷入迷霧?！?6

4.研究路徑：真理性替代合理性

回顧現(xiàn)代法治思想的發(fā)展，啟蒙時(shí)期的思想家們借助當(dāng)時(shí)的科學(xué)進(jìn)步將刑法思想發(fā)展為一種科學(xué)。在科學(xué)理念的引導(dǎo)下，人類對(duì)客觀真理絕對(duì)崇拜，人們認(rèn)為， “科學(xué)性與真理性具有等價(jià)的意義，科學(xué)研究就是追求真理?！?7對(duì)真理的絕對(duì)崇拜與當(dāng)時(shí)人們對(duì)理性的自信也有著內(nèi)在聯(lián)系，當(dāng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展非常迅速時(shí)，人們認(rèn)為通過(guò)理性可以最終發(fā)現(xiàn)客觀真理，啟蒙時(shí)期的現(xiàn)代性觀念體現(xiàn)出對(duì)理性、科學(xué)以及客觀真理的絕對(duì)信仰。

但隨著社會(huì)的逐漸發(fā)展，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到理性是有限的，非理性的因素是無(wú)法排除的。哈貝馬斯認(rèn)為： “規(guī)范性判斷的正確性是無(wú)法在真理的符合論的意義上來(lái)解釋的，因?yàn)闄?quán)利是一種社會(huì)構(gòu)造，不能把它們實(shí)體化為事實(shí)。 ‘正確性’意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。”38而具體解釋的合理性的確不得不接受來(lái)自對(duì)判決和解釋結(jié)果的可接受性的審查，因此，解釋的可接受性成為一個(gè)更具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義的標(biāo)準(zhǔn)。

在我國(guó)的刑法研究中，普遍存在著重視真理性問(wèn)題而忽視合理性問(wèn)題的現(xiàn)象。學(xué)者們希望通過(guò)自己的理性去建立一個(gè)完美的法律體系，其更注重體系的邏輯自洽并試圖將常識(shí)與非理性排除在體系之外，導(dǎo)致刑法研究中存在奇怪的現(xiàn)象，如接受機(jī)械理解條文的做法、拒絕在刑法中引入價(jià)值的、規(guī)范的判斷等。我國(guó)刑法理論事實(shí)上還是以真實(shí)性為追求但忽視合理性，我國(guó)的刑法教義不僅難以尋找合理性的訴求，而且發(fā)現(xiàn)它還是根據(jù)真實(shí)性訴求構(gòu)造出來(lái)的。

四、刑事法治化困境的超越

當(dāng)前刑法實(shí)踐的問(wèn)題可以比喻為理論界的 “種瓜得瓜，種豆得豆”。為了解決問(wèn)題，走出困境，刑法理論應(yīng)當(dāng)自覺(jué)適應(yīng)時(shí)代發(fā)展及其新要求，作出全面的調(diào)整。

1.刑法理論研究的范式轉(zhuǎn)向

理論范式在科學(xué)研究中具有思維定向和調(diào)節(jié)作用，它為科學(xué)研究提供了一套科學(xué)信念、基本原理以及命題和具體的操作方法所構(gòu)成的研究框架，這種框架對(duì)科學(xué)研究起著引導(dǎo)和規(guī)范作用。范式總是與科學(xué)研究和科學(xué)發(fā)展不可分割地聯(lián)系在一起，科學(xué)發(fā)展的深層本質(zhì)在于范式轉(zhuǎn)換，范式轉(zhuǎn)換推動(dòng)著科學(xué)發(fā)展。39鄧正來(lái)教授認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種范式不僅間接地為中國(guó)法制發(fā)展提供了一幅 “西方理想法律圖景”，而且還使中國(guó)法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的不是中國(guó)自己的 “法律理想圖景”。40刑法學(xué)的研究同樣如此，當(dāng)前刑法研究主要采用的是以啟蒙思想為基礎(chǔ)的 “前現(xiàn)代性范式”，并據(jù)此展開(kāi)刑法研究的敘事結(jié)構(gòu)。而 “在前現(xiàn)代性范式下建構(gòu)的法學(xué)體系，只能在一個(gè)非常簡(jiǎn)單的社會(huì)結(jié)構(gòu)中適用，之于一個(gè)帶有極其敏感的、經(jīng)濟(jì)體系高度復(fù)雜的社會(huì)，則可能顯得無(wú)所適從；甚至變異為純形式的法律而無(wú)視法律中永恒的正義。”41因而欲克服在理論研究中所存在的問(wèn)題，就必須實(shí)現(xiàn)理論研究的范式轉(zhuǎn)向。

首先，要意識(shí)到認(rèn)識(shí)主體的理性是相對(duì)的。在前現(xiàn)代性范式的支配下，人們充分信仰理性的力量，但是， “人們從科學(xué)理論中獲知，不能單以自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和范疇去觀察和評(píng)判世界。人們甚至發(fā)現(xiàn)，即便在自然科學(xué)領(lǐng)域，也不可能處處排除知識(shí)的主體性?！?2在理性主義的認(rèn)識(shí)論中，是否承認(rèn)、如何對(duì)待非理性，是前、后現(xiàn)代性范式的一個(gè)區(qū)別。在認(rèn)識(shí)到非理性的因素始終無(wú)法避免時(shí)，應(yīng)及時(shí)從絕對(duì)理性轉(zhuǎn)向有限理性。

其次，要重視認(rèn)識(shí)客體中的不確定性問(wèn)題。受人們對(duì)理性認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變影響，我們對(duì)于認(rèn)識(shí)客體的觀念也相應(yīng)要轉(zhuǎn)變。在絕對(duì)理性觀念的影響下，人們認(rèn)為可以通過(guò)理性最終認(rèn)識(shí)到客體，它意味著我們對(duì)于客體的認(rèn)識(shí)也是確定的，即使這存在一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。但 “科學(xué)性問(wèn)題通常僅僅被看作一個(gè)‘真’的問(wèn)題即真理性問(wèn)題，從對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)方面來(lái)看，其實(shí)它還有另一面，即合理性問(wèn)題?！?3在承認(rèn)了有限理性之后，也應(yīng)逐漸認(rèn)識(shí)到認(rèn)識(shí)客體的不確定性，所謂 “真”僅僅取決于認(rèn)識(shí)主體之間的共識(shí)，而非客觀的 “真”，但是這種客體的不確定性并不意味著人們的認(rèn)識(shí)都是錯(cuò)誤的，而應(yīng)當(dāng)更加重視主體之間的共識(shí)，轉(zhuǎn)變認(rèn)識(shí)模式，由 “客觀真理”轉(zhuǎn)向 “主觀真理”。

最后，要重視主體間認(rèn)識(shí)模式對(duì)刑法的影響。認(rèn)識(shí)模式的轉(zhuǎn)變是后現(xiàn)代法哲學(xué)的一個(gè)重要特征，“理解的主體也共同進(jìn)入認(rèn)識(shí)之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒(méi)有客觀真理?！?4從傳統(tǒng)的 “主—客體”認(rèn)識(shí)模式轉(zhuǎn)向 “主體間”認(rèn)識(shí)模式，相較之下， “主—客體”的模式更加強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)主體對(duì)認(rèn)識(shí)客體全面的、客觀的評(píng)價(jià)，而 “主體間”的認(rèn)識(shí)模式認(rèn)為認(rèn)識(shí)主體無(wú)法真正地認(rèn)識(shí)到客體，對(duì)認(rèn)識(shí)對(duì)象的結(jié)論取決于各個(gè)主體之間的共識(shí)。事實(shí)的共識(shí)取代了對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)與描述，共識(shí)的能力也取代了對(duì)事實(shí)描述的能力。在現(xiàn)代之后的范式之下，主體之間能否達(dá)成共識(shí)更加重要，因此在刑法理論研究中要認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)的 “主客體”認(rèn)識(shí)模式所帶來(lái)的弊端。而著力于建構(gòu) “主體間”的認(rèn)識(shí)模式，提高各個(gè)主體之間達(dá)成共識(shí)的能力，這要求摒棄對(duì)客觀真理的追尋并轉(zhuǎn)而尋求共識(shí)，同時(shí)在刑法理論中引入合理性訴求，包括標(biāo)準(zhǔn)的合理性、結(jié)論的合理性、法律事實(shí)形成的合理性、刑法規(guī)范目的的合理性等，同時(shí)也應(yīng)建立開(kāi)放的理論結(jié)構(gòu)、論辯性的模式以及引入異質(zhì)性的要素。

2.刑法基本理論的轉(zhuǎn)變

基于刑法范式的轉(zhuǎn)變，刑法基本理論也應(yīng)相應(yīng)發(fā)展，就當(dāng)下刑法實(shí)踐問(wèn)題看，刑法理論的發(fā)展要側(cè)重如下幾個(gè)方面：

第一，實(shí)現(xiàn)從立法萬(wàn)能到司法能動(dòng)的轉(zhuǎn)變。我國(guó)的刑法理論體系經(jīng)歷了從建立到完善的各個(gè)階段，在某一時(shí)期由于法律體系尚未建成，立法對(duì)策論的研究模式有其合理性與必要性。但當(dāng)法律體系日趨完善、刑法理論發(fā)展迅速的今天，過(guò)多的立法對(duì)策研究容易導(dǎo)向立法萬(wàn)能的不利情形，立法過(guò)于膨脹也將會(huì)導(dǎo)致過(guò)多的弊端，如繁復(fù)、細(xì)密的條文將會(huì)壓制解釋的空間，讓刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能受到限制，而且會(huì)使法官、學(xué)者形成惰性，遇到新問(wèn)題首要的想法便是尋求立法支持。因此，應(yīng)實(shí)現(xiàn)從立法萬(wàn)能向司法能動(dòng)的轉(zhuǎn)變。

司法能動(dòng)主義起源于美國(guó)，以卡多佐、波斯納等人大力倡導(dǎo)的實(shí)用主義為基礎(chǔ)， “司法能動(dòng)主義倡導(dǎo)法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策”。45我國(guó)語(yǔ)境下的司法能動(dòng)并不完全與其相同，但是其理念可以為我國(guó)借鑒。 “能動(dòng)司法所主要對(duì)應(yīng)的是法條主義理念；能動(dòng)司法在技術(shù)層面的重要功能是克服法條主義的根本缺陷?！?6目前我國(guó)刑事司法中法條主義傾向突出，重視合法條性而忽視合理性以及正當(dāng)性，排斥規(guī)范性要素的考量，法條主義不僅不能適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也成為刑事法治化的羈絆。為此，理論研究應(yīng)為建構(gòu)一個(gè)存在解釋空間的、能夠應(yīng)付復(fù)雜現(xiàn)實(shí)的理論體系，并通過(guò)提高法官的理論素質(zhì)與實(shí)踐水平，令法官在審判實(shí)踐中足以運(yùn)用理論解決遇到的難題，而非為法官提供結(jié)論性建議或是訴諸立法來(lái)解決，從而實(shí)現(xiàn)立法、司法、理論的良性互動(dòng)。

第二，實(shí)現(xiàn)從封閉結(jié)構(gòu)到開(kāi)放結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。在前現(xiàn)代性范式的支配下，刑法理論被建立成一個(gè)完整的、封閉的體系，不允許被解釋，法官只能根據(jù)刑法條文的規(guī)定進(jìn)行事實(shí)判斷并進(jìn)行適用，這也與一定時(shí)期人們對(duì)理性與真理的崇拜有密切的內(nèi)在聯(lián)系。這種封閉的基本特征表現(xiàn)為： “一是司法機(jī)制在整個(gè)社會(huì)的政治生活中處于仲裁和中立地位，因此它必須具備獨(dú)立化的品質(zhì);二是司法者在運(yùn)用法律的時(shí)候，往往只需要關(guān)注法律的形式要素并對(duì)之進(jìn)行邏輯上的演繹?！?7這也造成了司法實(shí)踐中 “重條件、輕結(jié)論”的 “形式主義法律觀”的現(xiàn)象，封閉的、邏輯自洽的理論體系不符合開(kāi)放的現(xiàn)代社會(huì)的要求，前述刑法研究參與刑法事件的失敗與刑法理論的封閉結(jié)構(gòu)不無(wú)關(guān)系。研究范式的轉(zhuǎn)變要求進(jìn)行程式化的轉(zhuǎn)型，因而必須建立一個(gè)開(kāi)放的體系，這種開(kāi)放體系可以通過(guò)建立論辯式構(gòu)造的刑法理論來(lái)實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)致 “在案件事實(shí)與有關(guān)規(guī)范之間,眼光往返流轉(zhuǎn)”48。

第三，實(shí)現(xiàn)從獨(dú)白式解釋到主體間對(duì)話的轉(zhuǎn)變。獨(dú)白式的解釋是封閉結(jié)構(gòu)的邏輯結(jié)論，這種解釋結(jié)構(gòu)有著較為明顯的缺陷，其基于 “主—客體”的認(rèn)識(shí)模式建構(gòu)，充分相信法官的理論與學(xué)識(shí)，但是理性的有限性為人們所意識(shí)到也就宣告了獨(dú)白式解釋的不足，難以發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義，法官也難以排除各種非理性因素的影響。西方法哲學(xué)中的法律詮釋學(xué)、法律論辯理論和一般法律原則理論的發(fā)展可以為實(shí)現(xiàn)從 “獨(dú)白式”到 “對(duì)話式”的轉(zhuǎn)變提供思路。在這種模式下，刑法解釋可以 “在文本的意義界限內(nèi)，立足于讀者全部的案例經(jīng)驗(yàn)，最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)主流價(jià)值觀認(rèn)可的罪刑等價(jià)關(guān)系?！?9程式化結(jié)構(gòu)的提出是對(duì)獨(dú)白式解釋方式的反思，因此需要建構(gòu)以法官、起訴者、被告人之間的對(duì)話式論證模式。各個(gè)解釋者都根據(jù)合理性的理念，盡可能合理地理解法律事實(shí)的真實(shí)性和法律文本的規(guī)范目的，在此基礎(chǔ)上通過(guò)解釋者之間的論證，使某種理解或者解釋獲得最大限度的可接受性，其中合理性論證的關(guān)鍵在于：事實(shí)共識(shí)與規(guī)范目的的合意。50

3.克服危機(jī)——四個(gè)理論自覺(jué)

為了促成刑法理論的自覺(jué)轉(zhuǎn)變，刑法研究應(yīng)在如下方面有所創(chuàng)新和進(jìn)步：

第一，重視外國(guó)刑法理論產(chǎn)生的社會(huì)原因。刑法學(xué)是高度實(shí)踐性的法律科學(xué)，因而刑法理論的發(fā)展必然受制于社會(huì)的發(fā)展，刑法研究也必須關(guān)注社會(huì)結(jié)構(gòu)。在學(xué)習(xí)、引進(jìn)外國(guó)刑法理論的時(shí)候，不應(yīng)該僅僅關(guān)注理論本身，更應(yīng)關(guān)注其理論產(chǎn)生以及演進(jìn)背后的社會(huì)因素。如以自由主義思想、罪刑法定原則為代表的古典刑法理論并非憑空出現(xiàn)，而是有著多種社會(huì)因素，啟蒙時(shí)期要求平等、自由的思想在刑法領(lǐng)域體現(xiàn)為要求保障權(quán)利，而當(dāng)時(shí)反對(duì)封建統(tǒng)治、解放思想的浪潮也促進(jìn)了罪刑法定原則、責(zé)任主義原則的產(chǎn)生，可以說(shuō)，古典主義刑法理論的誕生是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際息息相關(guān)的。后來(lái)隨著工業(yè)化的不斷進(jìn)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，人們逐漸發(fā)現(xiàn)古典刑法理論已不適用于當(dāng)時(shí)的情形，因此出現(xiàn)了新康德主義、目的合理主義等理論體系，因而正式社會(huì)的變遷對(duì)刑法理論提出了新的要求。

這要求我們?cè)诮梃b外國(guó)刑法理論的同時(shí)一定要重視其理論產(chǎn)生的社會(huì)原因。每個(gè)新理論的出現(xiàn)總是有特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，如德國(guó)自由主義時(shí)期的刑法理論與國(guó)家社會(huì)主義時(shí)期的刑法理論皆是如此，這便要求在借鑒時(shí)對(duì)比中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與理論產(chǎn)生之時(shí)的社會(huì)狀況，審視這個(gè)為解決彼時(shí)問(wèn)題的理論是否能夠解決現(xiàn)實(shí)的中國(guó)問(wèn)題并與中國(guó)國(guó)情相適應(yīng)。而且，新理論的產(chǎn)生總是對(duì)舊理論不足的補(bǔ)充，因此厘清外國(guó)刑法理論產(chǎn)生的社會(huì)原因可以看清特定理論的不足，也可以完善自己的刑法理論體系。

第二，重視外國(guó)刑法理論的學(xué)術(shù)創(chuàng)新之處。在引介、借鑒外國(guó)理論時(shí)應(yīng)有所區(qū)分，取其精華去其糟粕，應(yīng)重視其學(xué)術(shù)創(chuàng)新之處，尤其是重視承載理論產(chǎn)生和運(yùn)行的制度基礎(chǔ)。缺乏社會(huì)環(huán)境與法治傳統(tǒng)，簡(jiǎn)單的法律移植將難以奏效，如大陸法系的古典主義的犯罪論體系同樣是階層型的構(gòu)造，相對(duì)我國(guó)四要件理論在保障人權(quán)方面有一定優(yōu)勢(shì)，但古典主義的犯罪論體系早已不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的情形。應(yīng)重視外國(guó)理論的創(chuàng)新部分，因?yàn)槠淅碚搫?chuàng)新可能解決的是一些現(xiàn)代社會(huì)提出的共性問(wèn)題，如風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)給刑法所帶來(lái)的變革。同時(shí)，更應(yīng)注意的是外國(guó)刑法理論如何實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，如刑法理論中的行為理論，從自然行為論、因果行為論到目的行為論以及機(jī)能的行為論，這種理論的創(chuàng)新與迭代是如何實(shí)現(xiàn)的，這才是在借鑒外國(guó)理論時(shí)更為重要的。在學(xué)習(xí)國(guó)外理論的過(guò)程中，既要反對(duì) “拿來(lái)主義”，又要避免固步自封，正視我國(guó)的特殊情形以及刑事法治化所面臨的問(wèn)題，結(jié)合 “本土資源”從而建立適合國(guó)情的刑法理論。

第三，重視我國(guó)刑法社會(huì)學(xué)的研究。我國(guó)刑法理論存在一定程度上背離實(shí)踐的情形，同時(shí)在研究方法上過(guò)于單一，尤其是實(shí)證研究以及社會(huì)學(xué)研究能力缺乏。即使很多成果的標(biāo)題為 “實(shí)證研究”，但并未采取真正的實(shí)證研究的方法，而僅僅是對(duì)樣本的淺層分析。因此，在刑法理論研究中需要重視實(shí)踐理性，一方面，刑法學(xué)科應(yīng)重視與其他學(xué)科的交流，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)的界限無(wú)法從刑法理論內(nèi)部發(fā)現(xiàn)，同樣，完善的刑法體系內(nèi)也無(wú)法從刑法教義學(xué)內(nèi)部展開(kāi)，應(yīng)加強(qiáng)犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等研究；另一方面，在刑法研究中應(yīng)運(yùn)用多樣的研究方法，我國(guó)目前刑法理論研究中基本是教義學(xué)、解釋學(xué)獨(dú)占鰲頭，應(yīng)強(qiáng)化實(shí)證研究等研究方法的地位，科學(xué)運(yùn)用多種研究方法，重視方法論研究。

第四，重視對(duì)我國(guó)刑法判例的總結(jié)與理論升華?？v觀國(guó)外的刑法理論專著，不論是大陸法系的德國(guó)、日本、韓國(guó)，還是英美法系的國(guó)家，對(duì)于刑法判例這一刑法淵源都十分重視，理論研究與闡述大多圍繞刑法判例進(jìn)行。重視對(duì)刑法判例的總結(jié)可以使理論與實(shí)踐保持緊密的關(guān)系，使得刑法理論的研究不至于背離實(shí)踐，對(duì)于刑法判例的研究同樣也可以及時(shí)回應(yīng)司法實(shí)務(wù)，不僅可以對(duì)實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題及時(shí)回應(yīng)，同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)理論在實(shí)際運(yùn)用中所存在的問(wèn)題，而這些正是刑法理論得以進(jìn)步、創(chuàng)新的基礎(chǔ)。如波斯納所言： “法律是所有專業(yè)中最有歷史取向的學(xué)科，更坦率地說(shuō)，是最向后看的、最 ‘依賴于往昔’的學(xué)科。”51

注釋：

① 陳興良： 《刑事法治的理念建構(gòu)》，載陳興良主編： 《刑事法評(píng)論》 （第6卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁(yè)。

② ［德］漢斯·海因里?！ひ惪说龋?《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第3頁(yè)。

③ 沈德詠： 《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案》， 《人民法院報(bào)》2013年5月16日。

④ ［美］約翰·羅爾斯： 《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第3—4頁(yè)。

⑤ 參見(jiàn)金澤剛： 《法官錯(cuò)判的原因與防治》， 《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。

⑥ 參見(jiàn)左衛(wèi)民： 《“印證”證明模式反思與重塑：基于中國(guó)刑事錯(cuò)案的反思》， 《中國(guó)法學(xué)》2016年第1期。

⑦ 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，上海人民出版社1991年版，第60—83頁(yè)。

⑧ 陳金釗： 《實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險(xiǎn)及其矯正》，《清華法學(xué)》2012年第4期。

⑨ 張志銘、于浩： 《現(xiàn)代法治釋義》， 《政法論叢》2015年第1期。

⑩ 張翔： 《形式法治與法教義學(xué)》， 《法學(xué)研究》2012年第6期。

? 50 童德華、資琳： 《刑法解釋中的合理性訴求》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第2期。

? ［美］E·博登海默： 《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)2004年版，第308頁(yè)。

? ［美］邁克爾·D·貝勒斯： 《法律的原則》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第424頁(yè)。

? 趙旭飛： 《湖南一女生醉酒后身亡 是否涉嫌強(qiáng)奸檢方立案復(fù)查》，中國(guó)新聞網(wǎng)2016年9月9日。

? ［意］貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第12頁(yè)。

? 23 ［德］埃里克·希爾根多夫： 《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第25、25頁(yè)。

? 參見(jiàn)孫萬(wàn)懷： 《論民意在刑事司法中的解構(gòu)》，《中外法學(xué)》2011年第1期。

? 30 高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第82—85、134頁(yè)。

? ［美］希拉里·普特南： 《理性、真理與歷史》，童世駿、李光程譯，上海譯文出版社1997年版，第141頁(yè)。

? 李培林： 《“另一只看不見(jiàn)的手”：社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1992年第5期。

21 埃米爾·涂爾干： 《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，2000年版，第366頁(yè)。

22 周光權(quán)： 《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。

24 勞東燕： 《刑法學(xué)知識(shí)論的發(fā)展走向與基本問(wèn)題》， 《法學(xué)研究》2013年第1期。

25 28 齊文遠(yuǎn)： 《中國(guó)刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實(shí)踐主義》， 《法學(xué)研究》2011年第6期。

26 參見(jiàn)李冠煜： 《客觀歸責(zé)論再批判與我國(guó)刑法過(guò)失論的完善》， 《法學(xué)家》2016年第2期。

27 勞東燕： 《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)》，《法學(xué)研究》，2013年第3期。

29 陳瑞華： 《從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)方法》， 《法學(xué)研究》2011年第6期。

31 35 38 參見(jiàn) ［德］卡爾·拉倫茲： 《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1996年版，第 378、377、15頁(yè)。

32 ［日］伊東研祐： 《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第349頁(yè)。

33 參見(jiàn)吳從周： 《類型思維與法學(xué)方法》，臺(tái)灣大學(xué)法律研究所1993年碩士論文，第26頁(yè)。

34 ［德］亞圖·考夫曼： 《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)公司1999年版，第113頁(yè)。

36 43 杜宇： 《刑法解釋的另一種路徑:以 “合類型性”為中心》， 《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。

37 歐陽(yáng)康主編： 《社會(huì)認(rèn)識(shí)方法論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第47頁(yè)。

38 ［德］哈貝馬斯著： 《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第278頁(yè)。

39 參見(jiàn)楊楹： 《精神的脈絡(luò)——思維方式的歷史研究》，福建人民出版社2001年版，第90—91頁(yè)。

40 鄧正來(lái)： 《中國(guó)法學(xué)向何處去 （下）》， 《政法論壇》2005年第3期。

41 42 參見(jiàn) ［德］阿圖爾·考夫曼等： 《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第119—121、51頁(yè)。

44 ［德］考夫曼著： 《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第83頁(yè)。

45 ［美］彼得·G．倫斯特洛姆編: 《美國(guó)法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第340頁(yè)。

46 顧培東： 《能動(dòng)司法若干問(wèn)題研究》， 《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

47 童德華： 《刑法理論體系的開(kāi)放發(fā)展——基于民意的建構(gòu)性論證》， 《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期。

49 聶立澤、莊勁： 《從 “主客間性”到 “主體間性”的刑法解釋觀》， 《法學(xué)》2011年第9期。

51 ［美］理查德·A·波斯納： 《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第149頁(yè)。

（責(zé)任編輯 李 濤）

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（2017）04－0037－10

童德華，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430073；張斯柯，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢，430073。