李瑞杰

學(xué)術(shù)反思

論行為與結(jié)果的關(guān)系
——兼評(píng)“積極刑法立法觀”

李瑞杰

行為與結(jié)果密不可分。無結(jié)果的行為是不存在的；無行為的結(jié)果是難以想象的。行為的性質(zhì)取決于其造成了什么樣的結(jié)果。行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的根本爭論是 “行為發(fā)生了侵害法益的結(jié)果”中 “侵害法益的結(jié)果”的范圍大小。只要堅(jiān)持 “犯罪是行為” （行為本身具備主客觀要素），構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性是對(duì)于行為性質(zhì)的判斷 （判斷標(biāo)準(zhǔn)），就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為判斷對(duì)象永遠(yuǎn)都是由主客觀要素所組成的行為本身。與此相關(guān)，晚近中國有力的行為無價(jià)值論，一方面 “全力批判”主觀主義，一方面提倡積極刑事立法觀，這值得警惕。

行為；結(jié)果；狀態(tài)；行為無價(jià)值；結(jié)果無價(jià)值

關(guān)于無價(jià)值論，還有什么沒有說而需要再說的話嗎？依大多數(shù)人的見解 （在德國、日本也是如此），在這一問題上只能 “選邊站”，沒有 “第三條道路”。但是，從邏輯學(xué)上講，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值是建立在行為與結(jié)果不相關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)之上的，而不承認(rèn)這一區(qū)分論，那么就存在 “第三條道路”——也即是本文的觀點(diǎn)。

一、行為刑法觀的源起與精義

任何一個(gè)刑法學(xué)理論，如果大家久議不決，恐怕就要去發(fā)掘它根源的問題，不然很難談清楚。

（一）行為刑法觀簡述

德國學(xué)者福利許對(duì)于行為刑法觀確立的過程有過精彩的描述：從自由民的平等開始，國家對(duì)于公民來說是一種聯(lián)合體，這個(gè)聯(lián)合體應(yīng)該保護(hù)個(gè)體公民符合共同意志的權(quán)益和權(quán)利，并且應(yīng)該使得他享有其自由成為可能。因此，存在于神權(quán)國家的超驗(yàn)論推論和任務(wù)設(shè)置就應(yīng)予以廢棄。這樣，國家就獲得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任務(wù)。①“無行為即無犯罪”，現(xiàn)代刑法是行為刑法，其只以行為作為刑法的判斷對(duì)象。 “法律的評(píng)價(jià)對(duì)象不包括人的思想。思想只有演變?yōu)樾袨橹?，才可能?duì)社會(huì)發(fā)揮影響，也才可能成為法律調(diào)控的對(duì)象?！雹?/p>

“行為刑法原則是刑法作為適用對(duì)象的認(rèn)定原則。任何法律規(guī)定，都有其明確的規(guī)范對(duì)象，刑法更是如此?！雹坌谭ㄖ写嬖趦蓚€(gè)體系，一個(gè)是外部體系，用語演示目的并且停留于表層，另一個(gè)是內(nèi)部體系，以一個(gè)對(duì)象范圍的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)。④因此，行為刑法觀也必須具有這兩重意義，滿足兩個(gè)體系性要求——合邏輯性與合目的性。任何一個(gè)犯罪行為都必須侵害了法益，才可能對(duì)其科以刑罰，而侵害必須通過是外界具體的人或物狀態(tài)的改變來實(shí)現(xiàn)，那么思想活動(dòng)因此被排除在犯罪圈之外，這里的行為概念是與思想相區(qū)別的，也就堅(jiān)持了 “以事實(shí)為根據(jù)”。同時(shí)，刑法只能將行為認(rèn)定為犯罪，是因?yàn)樾袨楦拍畋旧砑磶в?“能控制” （“能避免”）的含義，這樣與犯罪預(yù)防目的相契合，而不單單是尊重了人的尊嚴(yán)。規(guī)范違反說將維護(hù)規(guī)范的有效性作為懲罰的正當(dāng)性來源，即所謂犯罪是對(duì)法的否定，刑罰是對(duì)犯罪的否定，但是顯然，人不是為了規(guī)范而規(guī)范，是為了更好生活而規(guī)范，這也是為什么規(guī)范違反說得不到大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可的原因。德國學(xué)者羅克辛指出，人們理解的行為刑法概念，是一種法定的規(guī)則。根據(jù)這個(gè)規(guī)則，刑事可罰性是與在行為構(gòu)成方面加以限定的單一行為 （或者可能情況下的多個(gè)行為）相聯(lián)系。同時(shí)，懲罰權(quán)僅表現(xiàn)為對(duì)單個(gè)行為的反映，而不是表現(xiàn)為對(duì)行為人整體生活導(dǎo)向的反映。⑤這樣，堅(jiān)持行為刑法觀，就與行為人刑法觀劃清了界限。

（二）“行為”與“法益”關(guān)系論

法益是指所在國家的憲法構(gòu)成 （應(yīng)該）的社會(huì)內(nèi)，作為該社會(huì)構(gòu)成成員的共同生活的存在必不可少的條件，而且是由純粹規(guī)范所保護(hù) （應(yīng)該）的因果性變更可能的對(duì)象。⑥“法益”的詞源是德語中的法律性財(cái)貨。所謂 “財(cái)貨”，不僅其本身實(shí)際存在，同時(shí)，因?yàn)閷?duì)人有用而被賦予某種價(jià)值。那么，“法益”就是以具有經(jīng)驗(yàn)性把握之可能的實(shí)體、對(duì)人的有用性為理由，而需要法律保護(hù)的對(duì)象。⑦

這些論述都在表明，法益必須依附于具體的人或物的狀態(tài)上。 “對(duì)法益所造成的傷害和所帶來的危險(xiǎn)必須存在著某種從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的損失?！雹喾缸锴趾α朔ㄒ妫阜缸飳?duì)于刑法所保護(hù)的人或物的狀態(tài)進(jìn)行了改變，即行為引發(fā)的結(jié)果侵害了法益。 “如果沒有侵害一項(xiàng)法益也即某種承載價(jià)值的、可以施加改變的、可能因人類行為而受到損害的事實(shí)或法定情形，那就不能認(rèn)為是犯罪。因此，立法者不能單純基于某人 ‘是誰’或者 ‘意圖怎樣’而對(duì)其施加刑罰，而只能處罰損害法益完整性或者置其于危險(xiǎn)的行為。”⑨犯罪作為行為的一種，是體現(xiàn)價(jià)值的事實(shí)，所有的要素都必須表現(xiàn)為事實(shí)。刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或法益不是事實(shí)。受侵害的法益，只能是行為之所以成為犯罪的原因之一，而不可能是犯罪行為的組成部分。犯罪是通過事實(shí)的變化體現(xiàn)出來的價(jià)值觀念的破壞，價(jià)值依附于事實(shí)才得以存在，就此而言，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決杜絕法益精神化、抽象化。

之所以強(qiáng)調(diào)行為概念，是因?yàn)橹挥行袨椴趴赡芨淖冞@一狀態(tài)，才可能侵害到法益。沒有侵害到法益的行為，不是刑法中的行為，也不具備行為無價(jià)值。從古典犯罪論體系那里就開始認(rèn)為，行為是某種內(nèi)容的任意舉止對(duì)結(jié)果的惹起，是一種對(duì)外部世界的改造，不對(duì)外界發(fā)生作用的東西刑法就不應(yīng)該過問。⑩

（三）有“行為”必有其“結(jié)果”

1.統(tǒng)一 “結(jié)果”概念，避免混亂

“概念的界說是最為復(fù)雜的問題。在很多問題上存在不同的觀點(diǎn)和看法，幾乎都是由于概念的不同界定、不同理解而引起的。”不同的人對(duì) “行為”與 “結(jié)果”給出了不同的定義，這造成了無價(jià)值論討論中的混亂局面。日本學(xué)者野村稔區(qū)分了兩種意義上的刑法中的 “結(jié)果”概念——“形式意義上的結(jié)果”、 “實(shí)質(zhì)意義上的結(jié)果”。日本學(xué)者高橋則夫區(qū)分了三種，第一種是對(duì)行為對(duì)象有形改變的事實(shí) （實(shí)害結(jié)果），第二種是引起對(duì)社會(huì)外界的影響這種含義上的外界的變動(dòng)，第三種是法益侵害或侵害的危險(xiǎn)。不過刑法中的 “結(jié)果”雖有多義，結(jié)果無價(jià)值論中的 “結(jié)果”的含義還是相對(duì)明確的，即 “法益侵害或侵害的危險(xiǎn)”。而且，第二種與第三種含義實(shí)際上指涉的是同一對(duì)象，因?yàn)樾谭ㄋ?guī)制的行為必然是侵害法益的行為，刑法所關(guān)注的結(jié)果也只是侵害法益這一結(jié)果而不關(guān)注行為造成的別的什么結(jié)果。與之相關(guān)，德國有學(xué)者認(rèn)為：“任何一種犯罪均以某種結(jié)果為前提，在刑事不法中區(qū)分 ‘結(jié)果犯’和純粹的不以結(jié)果為前提的 ‘行為犯’是不正確的?！惫P者認(rèn)為，行為犯與結(jié)果犯的存在有其意義，不能說堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論就必須否定行為犯概念。

“唯有自由的辯論與不同意見之間相互的競爭，才能使人們辨明何者為真理、何者為人類易錯(cuò)性所導(dǎo)致錯(cuò)誤的觀念，再從其中追求進(jìn)步。”但是，這種辯論是建立在相同的概念界定的基礎(chǔ)之上。目前，結(jié)果概念的多義性結(jié)果演變成每一位學(xué)者各自持有自己的 “結(jié)果”概念，交流最終錯(cuò)亂不堪。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)教授即發(fā)現(xiàn)： “關(guān)于構(gòu)成犯罪所必須具備的不法，經(jīng)常存在所謂的行為不法與結(jié)果不法的區(qū)分。不過對(duì)于所謂行為不法與結(jié)果不法的意義，說詞并不一致?！逼渌扇〉牧鍪牵?“行為人對(duì)于故意 （或過失）行為的著手是所謂的行為不法，而著手之后進(jìn)一步造成不法構(gòu)成要件的完全實(shí)現(xiàn)，是所謂的結(jié)果不法?！?/p>

日本學(xué)者井田良認(rèn)為： “行為無價(jià)值是違法的基本，如果有行為無價(jià)值就具有處罰的基礎(chǔ)，如果沒有就不能進(jìn)行處罰。作為附加的要素或者為了對(duì)處罰進(jìn)行限定，有時(shí)也要求結(jié)果無價(jià)值?！睆埫骺瑒t認(rèn)為： “結(jié)果無價(jià)值論所稱的結(jié)果，包括具體的危險(xiǎn)，而不是僅指實(shí)害結(jié)果，否則結(jié)果無價(jià)值論不僅不能解釋未遂犯與中止犯的處罰根據(jù)，而且結(jié)果無價(jià)值論本身也沒有存在的余地”。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄認(rèn)為： “法益危害說 （即結(jié)果非價(jià)說），本于客觀說立場，認(rèn)為犯罪評(píng)價(jià)重心在于客觀上所造成的法益侵害或危險(xiǎn)。據(jù)此，違法性的判斷應(yīng)該著重于客觀面，行為人主觀上的認(rèn)識(shí)對(duì)于違法性的判斷并無影響?！钡聡c臺(tái)灣地區(qū)通說對(duì)于違法性的認(rèn)定采取的是折中觀點(diǎn)，行為人的主觀認(rèn)識(shí)與結(jié)果非價(jià)都會(huì)影響違法性的評(píng)價(jià)。 “也就是說，犯罪行為的不法內(nèi)涵乃由兩部分所構(gòu)成：行為非價(jià)與結(jié)果非價(jià)。行為非價(jià)，即法規(guī)范之違反，尤其指行為實(shí)行的方式；結(jié)果非價(jià)，即法益之侵害，指行為對(duì)各該保護(hù)客體所造成的侵害或危險(xiǎn)?！痹诮榻B偶然避難時(shí)，林鈺雄指出， “德國通說與實(shí)務(wù)見解認(rèn)為，由于阻卻違法事由包含主觀與客觀要素，且需兩者一致對(duì)應(yīng)時(shí)才能排除行為的不法性，據(jù)此，行為人應(yīng)該就其構(gòu)成要件該當(dāng)行為負(fù)完全之既遂責(zé)任”。而少數(shù)說認(rèn)為， “此時(shí)應(yīng)比附援引未遂的法則而僅課予行為人未遂之刑責(zé)”。 “行為人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件固然造成了結(jié)果不法 （結(jié)果非價(jià)），但這個(gè)結(jié)果不法已經(jīng)因?yàn)榭陀^上存在阻卻違法的正當(dāng)情境而被‘抵消了’，故其不法性僅止于行為不法 （行為非價(jià)），也就是僅在于行為人違犯法規(guī)范的主觀意思而已，這種情境猶如不能未遂一般?！?/p>

在日本， “二元的行為無價(jià)值的解決方法是：在行為人對(duì)同意并無認(rèn)識(shí)的場合，由于行為缺少社會(huì)相當(dāng)性，應(yīng)肯定具有行為無價(jià)值；同事，由于法益主體已經(jīng)事實(shí)上放棄了法益，應(yīng)否定具有結(jié)果無價(jià)值，因此，僅限于成立未遂犯”。在德國，原先認(rèn)為，只要存在行為無價(jià)值，即便沒有結(jié)果無價(jià)值，也能成立不法，未遂犯即是實(shí)例，反之則不然。但是，晚近又轉(zhuǎn)而認(rèn)為，即使是未遂犯，也存在法益侵害，并且這一侵害表現(xiàn)為實(shí)行行為的著手。筆者以為，這可能是考慮到 “無危害則無犯罪”的原則，因而修正了自己以前的觀點(diǎn)，但這樣間接造成了我國 （包括臺(tái)灣地區(qū)）刑法學(xué)理上行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值概念上的普遍混亂。而德國之前的論述，是因?yàn)榕c一元的行為無價(jià)值論還存在密切的淵源所致，所謂的一元的主觀不法論 (monistish-subjektive unrechtslehre)中，不法僅止步于行為無價(jià)值，結(jié)果無價(jià)值僅僅是客觀處罰條件而已。其代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為無價(jià)值的內(nèi)容，集中于志向無價(jià)值 （Intentionsunwert），只有行為是禁止的對(duì)象，結(jié)果不可能是禁止的對(duì)象，刑法規(guī)范的指向也只能是行為人的行為，結(jié)果發(fā)生與否只是偶然的被客觀所左右，對(duì)不法的成立不具有重要性。

2.符合構(gòu)成要件且具備違法性的行為必定侵害了法益

日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，廣義的行為不僅指身體動(dòng)靜，而且包含由此產(chǎn)生的結(jié)果。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇俊雄表示，通常所謂的 “行為”，廣義上不僅指行為的動(dòng)靜，而且包括了因此發(fā)生的結(jié)果在內(nèi)。至于所謂行為的 “結(jié)果”，實(shí)質(zhì)上包括法益的侵害及法益侵害的危險(xiǎn)兩種樣態(tài)在內(nèi)。狹義的行為雖然可以與結(jié)果可以分開，這在我國刑法典第6條第3款中得到了體現(xiàn)： “犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”。但是顯然，這里的 “犯罪的行為或者結(jié)果”，指的是犯罪行為本身或者犯罪行為所造成的結(jié)果，有行為必有其結(jié)果。而且結(jié)合前文，不難發(fā)現(xiàn)，所謂 “犯罪行為本身”也是 “犯罪行為在客觀方面所表現(xiàn)出來的性質(zhì)”，其與 “犯罪行為所造成的結(jié)果”同屬于 “犯罪是行為”中的行為。同時(shí)，我們也必須明確認(rèn)識(shí)到，有行為必然有結(jié)果， “并育而不相害，并行而不?！?， 行為非價(jià)與結(jié)果非價(jià)本來同源，專門偏重、分成兩股，不到化境，自然相互抵訾，今亦可見。德國學(xué)者羅克辛在論述無價(jià)值論時(shí)清楚表示： “根據(jù)今天的觀點(diǎn)，行為構(gòu)成的滿足毫無例外地應(yīng)當(dāng)以一種行為的無價(jià)值以及一種結(jié)果的無價(jià)值為條件。雖然，根據(jù)在具體案件中要求的形式，行為無價(jià)值的形式能夠分別分成故意和過失的，有行為傾向的和有行為性質(zhì)的，并且，結(jié)果無價(jià)值也會(huì)分別形成既遂的和未遂的,損害的和危險(xiǎn)的……。在所謂的單純的活動(dòng)犯罪以及侵害住宅安寧罪中，本身就存在著一種外在的結(jié)果……?！?/p>

行為與結(jié)果有先后之別，但結(jié)果不可能固定到最后一刻，甚至進(jìn)行所謂的 “事后判斷”，因此，可以粗略地說， “行為與結(jié)果同在”， 也就因此，結(jié)果無價(jià)值被賦予了全新的意義。以往的不少結(jié)果無價(jià)值，可以稱之為 “效果無價(jià)值”，而不是真正的結(jié)果無價(jià)值。結(jié)果過于限縮，表面上縮小了犯罪圈，然而實(shí)際上缺戕害了人權(quán)，刑罰出現(xiàn)了缺位。

刑法只可以把在客觀上侵害或者威脅了法益的行為認(rèn)定為違法。既然犯罪是行為，必然具有行為無價(jià)值 （結(jié)果無價(jià)值論者并不否認(rèn)這一點(diǎn)），只是說在不法領(lǐng)域是否就要考慮進(jìn)去，這就產(chǎn)生了兩種無價(jià)值論。但是， “將所有的客觀性要素對(duì)應(yīng)于違法，所有的主觀性要素對(duì)應(yīng)于責(zé)任，那么，在外界產(chǎn)生的外部性現(xiàn)象即法益的侵害或危險(xiǎn)就都成為了違法。那么即使是對(duì)老鼠啃倉庫也不得不承認(rèn)違法的結(jié)論了”。不是所有侵害了法益的行為都具有結(jié)果無價(jià)，只有對(duì)通過構(gòu)成要件類型化的法益的侵害才談得上結(jié)果無價(jià)?？紤]到 “是否將故意 （尤其是既遂犯的故意）作為違法要素納入構(gòu)成要件，是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分水嶺”，我們就不難發(fā)現(xiàn)其偏頗之處。

但是，有學(xué)者認(rèn)為，結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論只是代表不同的法益保護(hù)模式，前者認(rèn)為法益侵害結(jié)果的發(fā)生，僅作為刑事司法介入某一特定社會(huì)事件的前提，刑罰的效力也只能對(duì)過去造成現(xiàn)實(shí)法益侵害的行為進(jìn)行回應(yīng)性的處罰；后者則主張必須以禁止具有法益侵害可能性的行為為中心，以預(yù)防任何足以致生法益危險(xiǎn)性并欠缺社會(huì)容許性的舉止，才能有效地保護(hù)法益。很明顯，行為無價(jià)值論者已經(jīng)從對(duì) “法益”概念進(jìn)行過泛的理解進(jìn)展到虛化無視的階段了。這一觀點(diǎn)，將會(huì)導(dǎo)致法益概念，不僅沒有起到限制國家犯罪化的權(quán)力的功能，還反過來服務(wù)于國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張。

3.消除一些為爭論而故意制造的概念

為了學(xué)派之爭，可以在某些問題上故意制造名詞，博人眼球，這不足取。這里僅以 “作為行為的危險(xiǎn)”與 “作為結(jié)果的危險(xiǎn)”為例簡單說明。

如果存在結(jié)果的危險(xiǎn)，其前提是存在一個(gè)結(jié)果，但是既然評(píng)價(jià)客體都不存在，對(duì)于客體的評(píng)價(jià)就無從談起。如果結(jié)果的危險(xiǎn)，是指發(fā)生結(jié)果的可能性或蓋然性的話，那么，行為人的行為已經(jīng)蘊(yùn)含了這種屬性，否則，我們憑什么追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)這兩類學(xué)理上制造出來的危險(xiǎn)概念，李海東教授認(rèn)為：在實(shí)害已經(jīng)發(fā)生的情況下，不存在危險(xiǎn)作為實(shí)害屬性的問題，這是毋庸置疑的。當(dāng)危險(xiǎn)本身作為犯罪結(jié)果時(shí)，如果把危險(xiǎn)作為這一結(jié)果的屬性，就等于 “危險(xiǎn)是危險(xiǎn) （結(jié)果）的危險(xiǎn)”這種沒有意義的同義反復(fù)。如果危險(xiǎn)不是結(jié)果，那么，這種狀態(tài)也不會(huì)是結(jié)果的危險(xiǎn)，因?yàn)檫@時(shí)結(jié)果本身并不存在。張明楷教授認(rèn)為，將危險(xiǎn)作上述分類在理論上是成立的，但在實(shí)踐上卻沒有特別的意義……既然如此，將這種沒有普遍適用價(jià)值的分類納入刑法理論，進(jìn)而要求危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)時(shí)行為的危險(xiǎn)，或是作為結(jié)果的危險(xiǎn)，不僅沒有現(xiàn)實(shí)意義，而且在許多情況下會(huì)造成認(rèn)定犯罪的混亂。在通常情況下可將危險(xiǎn)理解為行為的危險(xiǎn)，即行為本身所具有的對(duì)法益造成侵害的可能性與蓋然性。

遺憾的是，現(xiàn)行的討論依然是如此。

（四）行為的性質(zhì)直接歸結(jié)為其所造成的結(jié)果

1.不知行為造成了何種結(jié)果，就不知行為為何種行為

勞東燕教授在探討因果關(guān)系與刑事歸責(zé)時(shí)指出： “很顯然，如果某一行為本身并不具有引起結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)，或者說并不蘊(yùn)含導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，則根本無需討論是否應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于該行為的問題。”遺憾的是，她止步于此，而且這段話也似是而非。

我國刑法學(xué)界晚近以來浸淫其中的行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論——我們可以感覺到一個(gè)擁擠的刑法世界，以及有些學(xué)者為了合理解釋刑事不法的類型，苦心孤詣地提出的三種并列的模式——結(jié)果導(dǎo)向的不法模式、行為導(dǎo)向的不法模式 （如未遂犯）、主觀導(dǎo)向的不法模式 （如過失犯），都存在一些迷誤。 “止沸者須抽其薪”，于前者而言，誠然，行為與結(jié)果在一定程度上可以區(qū)分，但是有行為必然有結(jié)果，行為必然會(huì)改變外在存在的人或物的狀態(tài)，這是結(jié)構(gòu)主義的必然推論，高橋則夫即指出，在 “犯罪是行為”這一場合的行為里包含著狹義的行為和廣義的行為，必須注意后者也包含著結(jié)果的概念。如果不考慮結(jié)果，就不能理解行為的社會(huì)意義。也就是在這個(gè)意義上， “人的不法理論曾正確地強(qiáng)調(diào)，與其說刑法中不法的本質(zhì)存在于已經(jīng)出現(xiàn)的法益損害，即結(jié)果無價(jià)值之中，不如說它實(shí)際上存在于行為無價(jià)值或者行動(dòng)無價(jià)值之中”。

而且，行為的性質(zhì)不是由行為人腦袋里想什么然后簡單配上一定的身體動(dòng)作所決定的。行為的性質(zhì)從直接上來說是由其引發(fā)的結(jié)果的性質(zhì)決定的，從最終負(fù)責(zé)的角度來說是由主觀罪責(zé)決定的。行為的性質(zhì)首先是由其結(jié)果體現(xiàn)出來的，如果 “殺人”的行為絕對(duì)不可能導(dǎo)致一個(gè)人死亡，那么行為也不是殺人的行為。簡言之，殺人的行為必然有致人死亡的可能性，行為與結(jié)果的無價(jià)值性要么一起被肯定，要么一起被否定。結(jié)合刑法機(jī)能性思考，人力以外事物造成的 “社會(huì)危害”或 “法益侵害”，也不能稱其為 “社會(huì)危害”或 “法益侵害”。不法必然是與行為人相關(guān)聯(lián)的人的行為的不法，刑法之所以只可能將人所能夠控制的范圍內(nèi)的事項(xiàng)歸責(zé)于他，正是考慮了避免可能性，懲罰他能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪。并且，前述不法模式論述除了重復(fù)既往的錯(cuò)誤外，還有一個(gè)更為明顯的破綻——不法的標(biāo)準(zhǔn)只能有一個(gè)，多重標(biāo)準(zhǔn)劃分概念的外延時(shí)難免混亂。

地點(diǎn)、時(shí)間等都是行為的構(gòu)成要素，這是因?yàn)椋魏涡袨椴皇且粋€(gè)孤立的存在，必然是在一定的人在一定時(shí)空下所為的?？赡苡腥藭?huì)問，既然時(shí)空都是行為的構(gòu)成要素，為什么對(duì)于成立有的犯罪它不重要呢？本文的回答是，因?yàn)樗趦r(jià)值評(píng)判上沒有影響到罪與非罪，出于思維的便捷，就直接沒有考慮了。行為本身不能評(píng)價(jià)自己的性質(zhì)，在哲學(xué)上，其是由其所造成的結(jié)果所決定的。然而，事物是客觀世界中的事物，事物處于普遍聯(lián)系之中。犯罪行為必定是主體在特定時(shí)空環(huán)境下而為的，因此結(jié)果的樣態(tài)也必須結(jié)合事發(fā)時(shí)的時(shí)空環(huán)境乃至行為人身份等認(rèn)定，這也是為什么三階層與四要件在承認(rèn) “犯罪是行為”的前提下，又在各自的犯罪論體系之中還探討地點(diǎn)、時(shí)間等的原因。例如，只有在禁漁期時(shí)在禁漁區(qū)捕撈才可能是犯罪行為，顯然，同樣的捕撈行為其造成的結(jié)果不盡相同。又如，同樣都是開拆信件，對(duì)于國家工作人員就構(gòu)成重罪，刑罰嚴(yán)苛，這是因?yàn)樾袨槿说纳矸莶煌Y(jié)果嚴(yán)重程度不同。所以， “犯罪是行為”意義上的行為是包括最狹義的行為、時(shí)間、地點(diǎn)、身份、主觀狀態(tài)等要素 （當(dāng)它們是要素時(shí)）的范疇。從而，結(jié)果也只是行為的一個(gè)組成部分，結(jié)合犯罪行為各要素之間的辯證關(guān)系，結(jié)果的樣態(tài)表明了行為的性質(zhì)。刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是為構(gòu)成該罪所必不可少的行為特征，而不是犯罪行為本身。

2.“法益”不可能是犯罪的內(nèi)容

犯罪是行為，行為侵害法益，由此必然可以推論出： “法益”不可能是犯罪的內(nèi)容?，F(xiàn)有的三階層體系中，違法性判斷是消極判斷，是將不構(gòu)成犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等事實(shí)排除出去，因?yàn)檫@些行為沒有侵害法益，顯然我們是以刑法總則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以符合了構(gòu)成要件的行為為對(duì)象做出的判斷結(jié)論。所謂是否 “侵害了法益”，實(shí)質(zhì)上等同于是否 “違反了刑法總則” （需要在本國法律體系中理解刑法總則）。所謂侵害了法益，是行為違反了刑法分則也違反了刑法總則之后得出的必然結(jié)論。并且，違反了刑法分則的行為的大多數(shù)都違反了刑法總則的行為，所以才有所謂 “認(rèn)識(shí)根據(jù)論”。在意大利就有一些學(xué)者指出，違法性這種價(jià)值判斷只能是對(duì)犯罪整體的判斷，犯罪只能由事實(shí)構(gòu)成，即只能由作為犯罪客觀要件和主觀要件的事實(shí)構(gòu)成。違法性只能是對(duì)作為整體的這些事實(shí)的價(jià)值判斷，因而不可能是一個(gè)獨(dú)立的犯罪成立要件。

二、無價(jià)值論爭的背后與積極刑法立法觀的檢討

只要承認(rèn)犯罪必須是侵害法益的行為 （危害性原則、法益保護(hù)原則），那么，任何行為無價(jià)值論者都必須承認(rèn)不法行為必須具有結(jié)果無價(jià)值。只要承認(rèn)犯罪是行為，行為概念本身至少要求行為人具有過失，違法性是對(duì)符合構(gòu)成要件的行為的性質(zhì)的判斷，那么任何結(jié)果無價(jià)值論者都必須承認(rèn)不法行為必須具有行為無價(jià)值 （承認(rèn)主觀不法要素）。因此，目前的無價(jià)值論爭對(duì)內(nèi)應(yīng)當(dāng)淳化，對(duì)外應(yīng)當(dāng)避免 “樹敵過多”， “侵犯人權(quán)”等大詞的攻擊話語不屬于刑法學(xué)的本色，不法要素的判斷過程也不是如目前兩派異口同聲的那樣。順此而下，下文將指明真正對(duì)于 “行為人”有意義的法益范圍的劃定，并批評(píng)個(gè)別學(xué)者的積極刑法立法觀，并呼吁學(xué)界應(yīng)當(dāng)警惕行為無價(jià)值論者的裂變與可能的 “反動(dòng)”，從而背離了客觀主義各種學(xué)派之爭的 “共同的底線”，淪為心情刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法。

（一）兩種無價(jià)值論的背后

分析行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值，我們不能只孤立地就傳統(tǒng)刑法思想的發(fā)展去看，必須跳出名詞范疇的藩籬，把問題的癥結(jié)放在整個(gè)犯罪行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu)去看，才能窺其全豹，而抉其底蘊(yùn)。闡揚(yáng)行為與結(jié)果之關(guān)系，是為了更為清醒、系統(tǒng)地看待犯罪論體系與刑罰觀念，而這正是現(xiàn)代刑法學(xué)人所當(dāng)努力的方向。筆者不否認(rèn)兩種無價(jià)值論爭對(duì)于犯罪論與刑罰論的諸多問題深化頗有作用，但是如果作為旁觀者更為關(guān)心的應(yīng)當(dāng)是哪一種犯罪圈合適的問題——不是越小越好。

周光權(quán)教授在介紹其立場的一書的序言中這樣寫到： “對(duì)刑法客觀主義的未來發(fā)展方向作出大致勾勒，提出本人的行為無價(jià)值立場 （犯罪是違反行為規(guī)范，進(jìn)而侵害法益的行為），從而大幅度修正第一版認(rèn)為犯罪是對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反及造成法益損害的主張，使得行為無價(jià)值二元論的理論邊界更為清晰，刑法基本立場更為貼近客觀主義 （著重號(hào)為引者所加）。”這說明其現(xiàn)在還不是客觀主義，但是我們要問一問為什么您不決然地采取客觀主義，而止步于 “向客觀主義傾斜”？其可能底氣不足，畢竟結(jié)果無價(jià)值論者劃定的犯罪圈一般小于自己所主張的。

1.行為無價(jià)值論者誤解了行為規(guī)范

我們經(jīng)常可以看到這樣的話：從實(shí)際面來看，法規(guī)范所能禁止或是影響的，永遠(yuǎn)只是行為人的“行為”，至于緊接于行為之后所發(fā)生的因果流程與結(jié)果，則是受到自然法則的支配，而不再是法律規(guī)范所能禁止或影響的……當(dāng)結(jié)果已經(jīng)在客觀上發(fā)生時(shí)，刑罰的使用就特別顯得可以正當(dāng)化，因?yàn)榉ê推奖粍?dòng)搖的程度以及行為所引起的公憤與不安定，相當(dāng)程度上是取決于行為的后果。

其實(shí)，人們遵守行為規(guī)范，不在于要求人們按照立法者去行事，而是要求人們根據(jù)自己日常生活習(xí)得的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)按照常識(shí)、常理、常情行事，活而不亂，管而不死。刑事立法活動(dòng)也只能將人們所普遍反對(duì)的行為規(guī)定為犯罪。創(chuàng)設(shè) “不得殺人”的行為規(guī)范，是為了保護(hù)公民的生命權(quán)，如果某一行為人自以為在 “殺人”，但是絕對(duì)不可能殺死人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他沒有違反行為規(guī)范。因?yàn)樾袨槿俗砸詾?“明知”， 其實(shí) “不明知”， 不具備犯罪故意。否則是 “動(dòng)機(jī)論”，得出 “迷信犯也違反了行為規(guī)范”的荒謬結(jié)論。法律是行為規(guī)范而不是思想規(guī)范。 “人不能因不好的想法而受到處罰，而應(yīng)該因其所做的危險(xiǎn)行為而受到處罰。更確切地說，被告人實(shí)際造成社會(huì)危害或者至少為這一危害的發(fā)生造成直接危險(xiǎn)，通常被視為承擔(dān)刑事責(zé)任的條件 （法益侵害原則）?！蓖瑯?，刑法根本就不能也不可能去要求，一行為人永遠(yuǎn)保持良好的行為動(dòng)機(jī)。

從事實(shí)上說，威爾澤爾根本是從早期的客觀不法論所使用的 “歸責(zé)能力”這一概念中，汲取出“意志內(nèi)涵”概念，從而轉(zhuǎn)置到行為的構(gòu)成元素與不法的主觀構(gòu)成要件之中。不法的作用因而同時(shí)涵蓋對(duì)犯行的評(píng)價(jià)與對(duì)個(gè)人合規(guī)范行動(dòng)的驅(qū)使功能，而具有行為規(guī)范的功能。后來考夫曼從此發(fā)展出所謂的一元論，完全是誤區(qū)，確實(shí)刑法規(guī)范要起到預(yù)防犯罪的作用，就必須透過影響人的意志以引導(dǎo)其行為，人也只能操縱自己的行為本身，而無法決定行為后事態(tài)的發(fā)展與方向，但是這并不推導(dǎo)出“刑法規(guī)范的考察對(duì)象只有主觀意思與其附隨的行為”，因?yàn)橹挥星趾α?“法益”的行為才可能是犯罪行為。所謂的 “違反了行為規(guī)范，但是例外地沒有侵害法益”的情況是不存在的。在本文的這種觀點(diǎn)下，違反行為規(guī)范的行為一定會(huì)侵害法益，那么也意味著行為具備了行為無價(jià)值的同時(shí)也具備了結(jié)果無價(jià)值，二者根本就是等同的。裁判規(guī)范本來就是保障行為規(guī)范的效力的。行為規(guī)范與裁判規(guī)范本身是合一的，行為規(guī)范判斷行為不法，裁判規(guī)范判斷結(jié)果不法，但是結(jié)果概念本身是廣義上的行為概念的組成部分，裁判規(guī)范也是行為規(guī)范的組成部分。

有學(xué)者指出：字面的法律，以規(guī)范的形式指導(dǎo)人們參與社會(huì)生活，以裁判的可接受性為背景，不同的個(gè)體因社會(huì)角色不同，對(duì)法律規(guī)范的理解和遵守殊異。裁判者和社會(huì)大眾、裁判受眾，對(duì) “同一行為規(guī)范”因角色差異在理解和遵守上出現(xiàn)區(qū)別，社會(huì)大眾和裁判受眾以其為行為規(guī)范，指導(dǎo)自己的行為；作為裁判者的法院和法官以其為裁判規(guī)范，指導(dǎo)裁判，此即規(guī)范分離。規(guī)范分離現(xiàn)象構(gòu)成了司法裁判可接受性理論的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和解釋原因。規(guī)范分離現(xiàn)象在司法實(shí)踐中因?yàn)榉ü俚倪x擇性傳輸而成為現(xiàn)實(shí)，同一規(guī)則在作為裁判規(guī)則時(shí)因附加了法官意志，出現(xiàn)與大眾遵守的行為規(guī)則的實(shí)質(zhì)差異。

筆者不否認(rèn)確實(shí)存在 “法律人思維”，不否認(rèn)法律人與平常人思維上存在諸多不同這一現(xiàn)實(shí)，但是司法官員首先應(yīng)當(dāng)體察民意，成為一個(gè)人，才能成為一個(gè)法律人，過分強(qiáng)調(diào) “法律人思維”，只會(huì)造成司法與民眾漸行漸遠(yuǎn)。法治是法律主治，不是法律人主治。司法權(quán)是政治權(quán)力中的一種，所謂的“司法獨(dú)立”主要是強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，脫離了民眾認(rèn)同的司法最終也獨(dú)立不起來，也失去了其存在的意義。

依據(jù)刑法規(guī)范運(yùn)作的邏輯，人們通過立法使得以往社會(huì)生活中已經(jīng)定型的行為方式通過法律固定下來。法治具有深入社會(huì)實(shí)踐的品德，法律規(guī)則在本質(zhì)上也依賴于社會(huì)場合的再現(xiàn)與人類行為的重復(fù)。在我國的裁判者也不可能是不具有刑事責(zé)任能力的人，裁判者也不是完全獨(dú)立于社會(huì)民眾的特殊人。只要承認(rèn)，任何一個(gè)社會(huì)之中犯罪人都只可能是少數(shù)，那么刑法事實(shí)上就發(fā)揮了行為規(guī)范的效力。而裁判規(guī)范則是行為規(guī)范的反射效力，如果不對(duì)違反行為規(guī)范的行為予以制裁，少數(shù)人在犯罪利益的驅(qū)動(dòng)下，只會(huì)傷天害理，行為規(guī)范也不可能發(fā)揮效力。 “法律規(guī)范并不服務(wù)于對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，而是服務(wù)于對(duì)行為的調(diào)整。也就是說，法的最終目標(biāo)是提供實(shí)踐性的準(zhǔn)則，即行為規(guī)范?！睉土P的正當(dāng)性必須建立在每一個(gè)人在運(yùn)用自己的能力違反刑法規(guī)范，侵害法益的基礎(chǔ)之上， “能者多勞，不能者少勞”。其中，透露出來的一般預(yù)防是這樣的含義：“你不能像他一樣運(yùn)用你自己的能力去侵害法益”。刑法中的人的形象從來就不能是一般人，判斷時(shí)也只能設(shè)身處地地想象： “我是他在那樣的情況下是怎樣的”。 “人具有設(shè)身處地的能力，所以我們才能相互理解，從而構(gòu)建一個(gè)關(guān)系復(fù)雜的社會(huì)，即人同此心，心同此理?！?/p>

2.行為無價(jià)值論者傾向于將法益抽象化

法律概念通常都有一個(gè)意義空間，從正當(dāng)性來講，我們需要在待選擇的擊中解釋可能之間，選擇那一種能夠?qū)е聦?duì)問題最為公正解決的解釋。雖然也有不少結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的場合存在法益侵害的危險(xiǎn)性，應(yīng)成立未遂犯，而非不能犯，從而與不少行為無價(jià)值論者得出的結(jié)論一致，但是總體而言結(jié)果無價(jià)值論者認(rèn)定的犯罪圈小于行為無價(jià)值論者，這一點(diǎn)也得到了不少行為無價(jià)值論者的承認(rèn)。雖然德國學(xué)者也承認(rèn)不法 “絕對(duì)不可能僅僅存在有因果作用的法益侵害 （存在結(jié)果非價(jià)）之中，而是基于刑法旨在影響人的舉止的目的,始終以一個(gè) ‘行為非價(jià)’ （為法所不容許的行為的目的性）為前提”，但是即使是在侵害法益的危險(xiǎn)這一結(jié)果上，行為無價(jià)值論者與結(jié)果無價(jià)值論者的理解也是不一樣的。因此，這樣一段話顯得特別珍貴：法益保護(hù)主義，一方面是通過防止侵害法益這一刑罰制度的目的，將刑罰予以正當(dāng)化。這無外乎是來自國家方面的正當(dāng)化。另一方面，要將針對(duì)個(gè)人的處罰予以正當(dāng)化，就必須是該個(gè)人實(shí)際以自己的行為引起了法益的侵害或危險(xiǎn)。

但是我們也不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，作為違法性評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的侵害或者威脅法益的 “客觀事實(shí)”一定帶有價(jià)值色彩，這意味著，它在外觀上是客觀的，但在價(jià)值分辨上絕非客觀的。當(dāng)極端的結(jié)果無價(jià)值論者將偶然防衛(wèi)、販賣假毒品等行為作為合法行為評(píng)判，主張將它們均不認(rèn)定為違法而作無罪處理時(shí)，就完全看不到違法性所充當(dāng)?shù)膬r(jià)值評(píng)判色彩；看到的，只是一種價(jià)值無涉的、只考慮純自然意義上的所謂 “客觀事實(shí)”的違法性……它將會(huì)使法益和違法性理論流失其規(guī)范刑法學(xué)的基本內(nèi)涵，而成為純事實(shí)性概念。

從根子上， “從刑法預(yù)防犯罪目的的角度，為使刑法更好地承擔(dān)起保護(hù)社會(huì)的任務(wù)，便要盡可能地?cái)U(kuò)張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地滿足入罪的門檻，不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰無法正當(dāng)化的質(zhì)疑”。但是 “原因的原因”，不是“結(jié)果的原因”。拉長了法益關(guān)聯(lián)性，使得法益逐漸抽象化。行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之論爭，在根本上是作為本體論上的 “法益”的范圍之爭，而不是重視 “行為”還是重視 “結(jié)果”的表象。結(jié)果無價(jià)值論者一般認(rèn)為，二元行為無價(jià)值更為親近主觀主義刑法；但是行為無價(jià)值論者又一般認(rèn)為，兩派關(guān)于無價(jià)值的討論還是在客觀主義內(nèi)部。不過，筆者認(rèn)為這種現(xiàn)象并不矛盾，關(guān)鍵在于 “危害有無”如何判斷。所謂司法的公眾認(rèn)同，就是這個(gè) “危害有無”的判斷能否得到大多數(shù)人的支持，二元論者不能自詡自己所持的不法觀就是民意的代表。

（二）積極立法觀的檢討

人非圣賢，孰能無過？但是晚近立法過分?jǐn)U大了危險(xiǎn)犯——尤其是過失危險(xiǎn)犯的犯罪化進(jìn)程。更為根本的應(yīng)該是有效查明原因，防止再次發(fā)生。危險(xiǎn)是從因果關(guān)系上看最接近結(jié)果的因素，而風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)的是一種發(fā)生結(jié)果的概率，僅具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義。風(fēng)險(xiǎn)行為不一定都具有刑事可罰性，而危險(xiǎn)則不是如此的 （“被容許的危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)修正為 “被容許的風(fēng)險(xiǎn)”）。任何一種方便都隱含著危機(jī)。我們既然需要種種隱含風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，就不能苛責(zé)凡是這類風(fēng)險(xiǎn)所引發(fā)的結(jié)果，都由行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。在刑法立法觀上，周光權(quán)教授與劉艷紅教授形成了尖銳的對(duì)立，哪一種觀點(diǎn)更為可采，顯然本文的觀點(diǎn)十分清晰。這是學(xué)者的一種 “軟骨病”，需要好好調(diào)理。

從傳統(tǒng)自由主義的觀點(diǎn)看，行為之所以應(yīng)受處罰，是因?yàn)槠渚唧w侵害了某些人的法益，而不是因?yàn)槠淇赡芷茐哪撤N抽象的機(jī)制、某些想象出來的利益?！氨Ｗo(hù)普遍法益，其最終目的也還是在于保護(hù)人自身的生活利益。換言之，即使是所謂的普遍利益，其內(nèi)容最終也還是要限定于與人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)、自由地保護(hù)有關(guān)的領(lǐng)域?！痹谥芄鈾?quán)教授的觀念中，法益論對(duì)構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)機(jī)能的強(qiáng)調(diào)，凸顯的是法已不再具有超脫于實(shí)證法的性質(zhì)的事實(shí)。這樣，法益論喪失了對(duì)立法犯罪化的獨(dú)立批判精神，反而為恣意立法張本背書。其背后隱含著這樣一種刑法威權(quán)主義： “承認(rèn)刑法作為行為規(guī)范的特征，公眾就能夠通過刑法的指引遵守規(guī)范?！比缜八觯@誤解了行為規(guī)范，社會(huì)的中的真正的法，只能是人們經(jīng)由自己的理性為自己的行為所立的法，立法者不說是述說這一 “活法”的工具而已，不能樹立一個(gè)不遵從人民意志的 “立法者” （哲人王）。 “人們服從法律之所以是自由的，是因?yàn)榉刹贿^是我們意志的記錄。因此，唯有服從人們自己為自己所規(guī)定的法律，才是自由?！?/p>

行為無價(jià)值論 “強(qiáng)調(diào)刑罰適用的積極性、主動(dòng)性，主張積極活用刑法的一般預(yù)防作用，以確保人們的法律確信和守法意識(shí)，肯定對(duì)普遍的、抽象的法益的保護(hù)，擴(kuò)大未遂犯、預(yù)備犯的處罰范圍”，利用刑法創(chuàng)制并且強(qiáng)力推行 “新的規(guī)范意識(shí)”，保障社會(huì)安全等系列觀點(diǎn)，實(shí)不可取。實(shí)行憲政民主， 必須堅(jiān)持 “有限政府” 原則， 抵制 “全能政治” （total politics） 與 “極權(quán)主義” （totalitarianism）推行的可能?！靶谭ㄗ饔玫陌l(fā)揮，只限于危險(xiǎn)能夠被具體、正當(dāng)歸屬的場合。以預(yù)防為借口，肆意擴(kuò)展國家刑罰權(quán)，使得侵害刑法淪落為危險(xiǎn)刑法并最終淪落為意思刑法的情形，在現(xiàn)代社會(huì)，并不鮮見，對(duì)此，我們不能掉以輕心?！?/p>

有學(xué)者認(rèn)為，法益存在于兩個(gè)維度之中，一個(gè)是作為犯罪本質(zhì)的法益，一個(gè)是作為刑法目的的法益，前者與刑罰的正當(dāng)根據(jù)問題相關(guān)聯(lián)，關(guān)注已然之罪，后者涉及需罰與否，關(guān)注未然之罪。因此，二者存在一定的緊張關(guān)系，前者要求法益的概念明確化、具象化，后者要求法益模糊化、抽象化。周光權(quán)教授主張： “要重建中國人的規(guī)范意識(shí)，刑罰的運(yùn)用要適度提前，不要等到法益實(shí)害的事實(shí)發(fā)生以后才動(dòng)用刑法，要用刑法 ‘強(qiáng)迫’國民形成規(guī)范意識(shí)，遵守規(guī)范！”但是只要承認(rèn)法益保護(hù)原則、危害性原則，就不應(yīng)當(dāng)采取模糊、抽象的法益概念，否則犯罪化缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù)、難言妥當(dāng)，并不可取。原來 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中所言的 “風(fēng)險(xiǎn)”，限于科技與金融發(fā)展所導(dǎo)致的復(fù)雜性與脆弱性的風(fēng)險(xiǎn)。但是現(xiàn)在 “風(fēng)險(xiǎn)”一詞已經(jīng)徹底浮濫了。從 “權(quán)利侵害說”到 “法益侵害說”，已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)立法者的寬容了，如果進(jìn)一步引入風(fēng)險(xiǎn)概念，甚至于將所有的風(fēng)險(xiǎn)都試圖納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，此時(shí)刑法難以承受，也不只要是為了保護(hù)法益了。

對(duì)于 “法益侵害說”可能存在的問題，即 “盡管法益侵害說曾得到較多學(xué)者的贊同，但該說也仍然沒有解釋清楚為什么某種法益侵害被規(guī)定為犯罪，而另一種法益侵害卻不規(guī)定為犯罪”，德國學(xué)者羅克辛在其教科書中，不止一次地指出， “犯罪行為和違反秩序行為是不能根據(jù)是否存在或者缺乏法益的損害來加以區(qū)分的，因?yàn)閮烧叨紦p害了法益”。筆者以為，根本的解決之道，應(yīng)當(dāng)是重申刑法所保護(hù)的法益不同于其他部門法所保護(hù)的法益：代表人民意志，用國家刑罰權(quán)力為后盾的刑法規(guī)范捍衛(wèi)的是憲法所保障的每一個(gè)公民的基本權(quán)。刑罰的正當(dāng)性只有從是否危及公民基本人權(quán)和根本法律秩序，并且是否達(dá)到了 “不得已而為之”的地步，才能給予科學(xué)的說明。由此，刑法的調(diào)整對(duì)象與其他部門法也不同?！胺ㄖ尾皇腔趯?duì)行為控制的有效性的要求，而是基于傳統(tǒng)自由主義的特定的政治觀點(diǎn)?！睆慕?jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，如果刑法規(guī)制范圍過寬，國家機(jī)器必然難以承受其重，最終，對(duì)公民不少 “犯罪行為”視而不見。

目前，刑事立法活性化的主要表現(xiàn)有犯罪化、處罰的早期化、處罰的重刑化，這主要是因?yàn)楸缓θ思捌浼覍俚挠绊懥?、國民的不安感?qiáng)烈、刑事立法的政治化。在這種情況下，日本二元論者井田良教授力主事前預(yù)防，并認(rèn)為 “這是社會(huì)成員為抑制犯罪所必須付出的自我犧牲”。積極刑法立法觀迷信的是這樣一種觀點(diǎn)： “法律明文規(guī)定犯罪應(yīng)受的刑罰，有如公布了犯罪的價(jià)目表，可以使意欲犯罪的人受到物理強(qiáng)制而生恐懼，不敢犯罪。”以前攻擊主觀主義濫用刑罰最為激烈的學(xué)者，已經(jīng)改頭換面藏在主觀主義陣營中，放棄刑法保障法地位，強(qiáng)力主張用刑罰訓(xùn)導(dǎo)人民、治理社會(huì)，這時(shí)可怕的理論動(dòng)向，一味的迎合了狂飆式的犯罪化立法進(jìn)程。刑法的基本任務(wù)是 “保護(hù)公民的自由，而不是消除人們的不安感”。

這樣，使得法益概念本應(yīng)具有的批判立法的機(jī)能消失殆盡，滿足的是一種公眾的報(bào)復(fù)的感情，呈現(xiàn)出露骨的威嚇?biāo)枷耄?“以法治的名義借助法律的強(qiáng)制力和規(guī)范力來推行新的政策措施，改變既有的規(guī)則和秩序”。其對(duì)于法律最終是否抑制犯罪的實(shí)際效果基本不關(guān)心，而僅僅是通過立法來消除國民的不安感，宣揚(yáng)的是規(guī)范束縛人的物文主義。法治不是實(shí)現(xiàn)其他任何社會(huì)目標(biāo)的手段，不能簡單視為“社會(huì)控制”和 “社會(huì)控制”項(xiàng)目中的一種 “操作技術(shù)”?！暗乐哉?，齊之以刑，民免而無恥。道之以德， 齊之以禮， 有恥且格?！?（《論語·為政》）“風(fēng)險(xiǎn)刑法一個(gè)最重要的理由就是，以刑法創(chuàng)制和形成新的規(guī)范意識(shí)，讓大家相信和忠誠于法律，從而達(dá)到社會(huì)安全的效果?！钡?，這不一定要通過刑法手段加以實(shí)現(xiàn)。而且，如前所述，所謂 “規(guī)范意識(shí)”根本不是 “刑法創(chuàng)制和形成”出來的。

對(duì)于轉(zhuǎn)型時(shí)期犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)的對(duì)策而言，重刑化不是最好的出路。德國學(xué)者曾經(jīng)總結(jié)了四種刑罰用于預(yù)防犯罪時(shí)通常通過四種犯罪控制方式展示出來，即： （1） 通過加強(qiáng)公眾對(duì)犯罪的譴責(zé)、 提高公眾對(duì)刑法和刑事司法的接受度來控制犯罪； （2）通過罪犯康復(fù)措施控制犯罪； （3）通過威懾控制犯罪； （4）通過剝奪能力控制犯罪。而積極刑法立法觀顯然不在其中。應(yīng)當(dāng)看到：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之所以出現(xiàn)本來就是由于人類的快速發(fā)展所致，對(duì)此不必過分憂慮，提倡風(fēng)險(xiǎn)刑法，反而可能扼殺社會(huì)進(jìn)步的生機(jī)與活力。很顯然的道理是， “一切都是現(xiàn)代化惹的禍”，停止進(jìn)步就可以回歸到田園牧歌，陶醉于茂林修竹，但這不現(xiàn)實(shí)。其實(shí)風(fēng)險(xiǎn)之中 “也蘊(yùn)含著自由發(fā)展的可能性，具有開辟更多選擇自由可能性的效果”?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法。刑法的預(yù)防走向?qū)鹘y(tǒng)的自由主義與形式法治構(gòu)成重大威脅。有必要在正視預(yù)防的前提之下，從現(xiàn)有的體系中發(fā)展出合適的控制標(biāo)準(zhǔn)，包括強(qiáng)化刑法內(nèi)部的保障機(jī)制與憲法上基本權(quán)利的制約作用?！边@不禁促使我們?nèi)シ此迹鹤杂尚谭ㄊ欠駜H僅是歐洲歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過，今天再也回不去 （甚至根本不存在也不可能實(shí)現(xiàn)）的一個(gè)夢(mèng)？

最后，我且用周光權(quán)教授的一段話作結(jié)：將刑法的調(diào)整重心傾向于社會(huì)保護(hù)，就可能對(duì)刑事法領(lǐng)域國家觀念的形成產(chǎn)生誤導(dǎo)，在刑法學(xué)上如果過分強(qiáng)調(diào)通過刑法實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，這種國家觀念極易被推向極致……個(gè)人權(quán)利被侵害的可能性事實(shí)上就在增大，刑法專制、武斷的危險(xiǎn)也就不得不防止。

可惜他原來早已注意到的問題，兩年以后已經(jīng)被徹底遺忘了。

（本文的寫作過程中，得到了陳忠林老師的指點(diǎn)，甚為感謝。）

注釋：

① ［德］福利許： 《歐洲國家刑法的哲學(xué)基礎(chǔ)——從神權(quán)刑法到世俗刑法》，樊文譯，載陳澤憲主編： 《刑事法前沿》第5卷，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第98頁。

② 付子堂主編： 《法理學(xué)初階》，法律出版社2013年版，第101頁。

③ 柯耀程： 《通識(shí)刑法——基礎(chǔ)入門十六講》，元照出版有限公司2007年版，第24頁。

④ 參見 ［德］埃里克·希爾根多夫： 《刑法的體系構(gòu)成》，黃笑巖譯，載梁根林、 ［德］埃里克·希爾根多夫主編： 《刑法體系與客觀歸責(zé)： 中德刑法學(xué)者的對(duì)話（二）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第32頁。

⑥ ［日］ 伊東研祐： 《法益概念史研究》， 秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第348頁。

⑧ ［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾： 《安全刑法：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法危險(xiǎn)》，劉國良編譯， 《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。

⑨ 參見 ［意］艾米利奧·多爾契尼： 《意大利法律制度中犯罪的概念及其體系論》，吳沈括譯，載趙秉志主編：《走向科學(xué)的刑事法學(xué)——刑科院建院10周年國際合作伙伴祝賀文集》，法律出版社2015年版，第198頁。

? 黃榮堅(jiān)： 《基礎(chǔ)刑法學(xué) （上）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第115—116頁。

（責(zé)任編輯 李 濤）

D924.11

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（2017）05－0056－10

李瑞杰，西南政法大學(xué)司法與人權(quán)研究中心研究助理，重慶，400031。