鄭智航

互惠、寬容與法律的生活立場(chǎng)

鄭智航

任何規(guī)范與制度安排都應(yīng)當(dāng)符合生活的邏輯，“互惠的邏輯”與“寬容的邏輯”是現(xiàn)實(shí)生活中的兩套基本邏輯。法律作為一種可能生活，必須以這兩套邏輯為根本。然而，我們現(xiàn)在的法律過(guò)于強(qiáng)調(diào)“互惠的邏輯”而忽視了“寬容的邏輯”，使法律無(wú)法面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的一些現(xiàn)象與問(wèn)題，從而最終背離了人的現(xiàn)實(shí)生活。倘若法律要想回到生活的立場(chǎng)，正義亦要想回到生活的立場(chǎng)，法律與正義就不得不首先正視寬容。

正義;互惠;寬容;生活立場(chǎng)

任何規(guī)范與制度安排都應(yīng)當(dāng)符合生活的邏輯，而不是通過(guò)剪裁生活的現(xiàn)實(shí)而去讓生活符合規(guī)范與制度的邏輯。作為一種正式制度而存在的法律更應(yīng)當(dāng)如此。它必須與現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活為起點(diǎn)，最終又必須回到現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活這一點(diǎn)上來(lái)。因此，法律是以現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活為基本立場(chǎng)的。這種生活立場(chǎng)至少一方面要求法律所調(diào)整的對(duì)象是現(xiàn)實(shí)中切切實(shí)實(shí)已經(jīng)發(fā)生的或者將來(lái)的的確確可能發(fā)生的現(xiàn)象與行為;另一方面要求法律調(diào)整過(guò)程具有可接受性，亦即通過(guò)法律進(jìn)行調(diào)整后，雙方當(dāng)事人乃至于第三方當(dāng)事人都愿意接受這種調(diào)整結(jié)果。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們過(guò)分強(qiáng)調(diào)生活的互惠性正義的面相，強(qiáng)調(diào)法律的“互惠邏輯”，而忽視了生活超越互惠性正義的面相——寬容，這樣一來(lái)，我們就簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要法律的互惠性正義實(shí)現(xiàn)了，法律調(diào)整的結(jié)果自然就會(huì)得到當(dāng)事人相應(yīng)的承認(rèn)與認(rèn)可。在很大程度上也正是由于受制于這種思維邏輯的支配，我國(guó)當(dāng)下法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界片面強(qiáng)調(diào)如何最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的互惠性正義訴求?？墒?，頗具諷刺意味的與其形成鮮明對(duì)比的是我國(guó)的上訴率、申訴率、上訪率居高不下。當(dāng)然，我們不能排除其中由于各種原因存在大量“冤假錯(cuò)案”的可能性。但是，筆者也認(rèn)為這種反差本身就與我們對(duì)于法律的理解存在莫大關(guān)聯(lián)。法律即為互惠性正義的這種簡(jiǎn)單認(rèn)識(shí)在事實(shí)上背離了現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活，因?yàn)樗鲆暳松畹膶捜菝嫦?，從而最終使法律成為了一個(gè)毫無(wú)人情可言的“怪物”。這種法律生活立場(chǎng)的丟失也扭曲了正義，從而使正義背離了現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活。在這種意義上說(shuō)，寬容與正義是“一榮俱榮，一損俱損”。倘若法律要想回到生活的立場(chǎng)，正義要想回到法律的立場(chǎng)，法律與正義就不得不首先正視寬容。

一、作為可能生活的法律生活

按照姚建宗先生的說(shuō)法，人與動(dòng)物的根本性的區(qū)別在于人不僅僅只是“生存”著，而是真實(shí)地“生活”著。這二者的不同在于，“生存”只需要遵循生物的物種所天生具有的自然規(guī)律而延續(xù)其生命，對(duì)于這生命以及延續(xù)這生命的“意義”是不加思考和過(guò)問(wèn)的;而“生活”則不同，它是在“生存”的基礎(chǔ)上對(duì)于這“生存”本身的“意義”與“價(jià)值”，以及這“生存”的“意義”與“價(jià)值”的“最終根據(jù)”和“理由”的“反思”性的審視與創(chuàng)造。因此，“生活”只是屬于人的。①換句話(huà)說(shuō)，“動(dòng)物的生命活動(dòng)就是它的存在，它的生存也就是它的生命活動(dòng)。動(dòng)物以自然所賦予的生命本能去適應(yīng)自然，從而維持自身的生存。這種生存的生命活動(dòng)是純粹的自然存在。人則不僅以生命活動(dòng)的方式存在，而且意識(shí)到自己的生命活動(dòng)，并且根據(jù)自己的意志和意識(shí)進(jìn)行生命活動(dòng)。這樣，人的生命活動(dòng)就變成了實(shí)現(xiàn)人的目的性要求的活動(dòng)，變成了把自己的目的性要求轉(zhuǎn)化成人所希望的現(xiàn)實(shí)的活動(dòng)和讓世界滿(mǎn)足自己的需要的活動(dòng)。正因?yàn)槿绱耍说纳顒?dòng)就不再是純粹適應(yīng)自然以維持自身存在的生存方式，而是改變自然以創(chuàng)造人的世界的生活方式?！边M(jìn)一步說(shuō)，“人的‘生活’活動(dòng)與動(dòng)物的‘生存’活動(dòng)，不僅是人與動(dòng)物的兩種不同的維持‘生命’的活動(dòng)，而且是人與動(dòng)物的兩種不同的延續(xù)‘生命’的活動(dòng)：動(dòng)物的生命活動(dòng)是以‘復(fù)制’的方式來(lái)延續(xù)其種類(lèi)的生命活動(dòng)，因而是一種‘非歷史’的延續(xù)方式;人的生命活動(dòng)則是以創(chuàng)造‘文化’和‘文化’遺傳的方式來(lái)延續(xù)其種類(lèi)的生活活動(dòng)，因而是一種‘歷史’的延續(xù)方式。人的‘生活’活動(dòng)是區(qū)別于一切動(dòng)物‘生存’活動(dòng)的‘歷史’活動(dòng)?！雹谶@種以“文化”和“文化”遺傳方式來(lái)延續(xù)其種類(lèi)的“歷史”活動(dòng)本身也就構(gòu)成人的“關(guān)系世界”，這就是真實(shí)的人的“社會(huì)”。③

既然人的活動(dòng)是一種生活活動(dòng)，那么調(diào)整生活事實(shí)的制度性規(guī)范，特別是法律規(guī)范就必須得以真實(shí)的生活事實(shí)為基本著眼點(diǎn)，都必須以關(guān)心什么樣的行為方式、生活方式和制度安排最能夠創(chuàng)造幸福生活。④盡管人的這種生活活動(dòng)在一定的社會(huì)中展開(kāi)從而形成的生活事實(shí)總是社會(huì)性的，但是這并不意味著調(diào)整生活事實(shí)的制度性規(guī)范就是以社會(huì)性為基本立場(chǎng)。用趙汀陽(yáng)先生的話(huà)來(lái)說(shuō)就是：“社會(huì)只是生活的必要條件，而生活本身的意義和質(zhì)量才是生活的目的。在社會(huì)機(jī)制中的生活決不意味著為了社會(huì)機(jī)制而生活。如果為了社會(huì)機(jī)制而生活，用各種可計(jì)算的指標(biāo)、所謂‘?dāng)?shù)字上可管理的’標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)體制所假定的偏好以及各種‘政治上正確’去欺騙自己、引導(dǎo)自己和代表自己，生活就會(huì)破碎成無(wú)數(shù)瑣碎細(xì)節(jié)，生活就會(huì)變成別人的生活或者替別人生活，在麻木或虛偽中自我欺騙而失去所有幸福。這樣的生活違背了生活的本意，使生活失去了它本來(lái)的目的(telos)。”⑤從這種意義上講，法律總是被生活“決定著”，而不是生活被法律“決定著”。因此，法律要想具有生命力，要想得到存續(xù)下去的“養(yǎng)分”，就不得不扎根于人的現(xiàn)實(shí)生活?，F(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活才是法律真正的“息壤”與“產(chǎn)床”。

假如我們把現(xiàn)實(shí)生活作為一個(gè)知識(shí)論的研究對(duì)象來(lái)看，現(xiàn)實(shí)生活體現(xiàn)出了兩套邏輯。第一套邏輯強(qiáng)調(diào)人與人之間的相互性，強(qiáng)調(diào)生活事實(shí)之間的因果律。彼得·斯特勞森(Peter Strawson)認(rèn)為，人無(wú)法長(zhǎng)期避免人際交往而喪失人性，但是只要與人交往，人們就會(huì)產(chǎn)生一種反應(yīng)性態(tài)度(reactive attitudes)。⑥此人與彼人之所以發(fā)生生活上的關(guān)聯(lián)的原因在于彼人能夠在一定程度上滿(mǎn)足此人生活要求，此人對(duì)彼人的所作所為能夠得到彼人的回應(yīng)，并且這種回應(yīng)在大多數(shù)情況下與此人的付出是等值的。在這一套邏輯中，人與人之間確實(shí)進(jìn)行著相互算計(jì)。這套邏輯可以稱(chēng)作為互惠的邏輯。第二套邏輯則強(qiáng)調(diào)我們?cè)诳吹阶约旱耐瑫r(shí)，也要看到他人，“同時(shí)看到有優(yōu)點(diǎn)的人的弱點(diǎn)，但卻要強(qiáng)調(diào)自己的弱點(diǎn)，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)于責(zé)己”。⑦換句話(huà)說(shuō)，它強(qiáng)調(diào)是由喬治·H·米德提出的每個(gè)人應(yīng)當(dāng)秉持的那種“泛化的他人(the generalized other)態(tài)度”。這種態(tài)度最為核心的思想就在于現(xiàn)實(shí)生活中的人應(yīng)當(dāng)相互理解，這種理解既支配著他們的共同生活，又支配他們彼此之間的關(guān)系。人們期待社會(huì)所有成員將一些基本信念和概念內(nèi)在化并提供一種界限，根據(jù)這一界限來(lái)控制自己的行為并解釋他人的行為。⑧因此，人的現(xiàn)實(shí)生活體現(xiàn)出了人的“側(cè)隱”之心、“仁愛(ài)”之心以及“憐憫”之心。我們把這套邏輯稱(chēng)為寬容的邏輯。

所以，在進(jìn)行法律生活的制度安排、法律生活的價(jià)值改造和法律生活的理想型塑時(shí)，我們首先要做的就是要回歸到生活的立場(chǎng)上去，必須以現(xiàn)實(shí)中切切實(shí)實(shí)已經(jīng)發(fā)生的或者將來(lái)的的確確可能發(fā)生的現(xiàn)象與行為為邏輯起點(diǎn)，同時(shí)我們又揭示這種現(xiàn)象與行為賴(lài)于為憑的根基與理由以及背后的邏輯理路。自然而然地，現(xiàn)實(shí)生活的互惠邏輯與寬容邏輯也就成了作為可能生活的法律生活的內(nèi)在邏輯：一方面，我們要依據(jù)人的生活的真正目的而對(duì)人的法律生活的根據(jù)和理由的“互惠”的真實(shí)內(nèi)涵及其所體現(xiàn)出來(lái)的基本原則進(jìn)行具體的建構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上以其所建構(gòu)的“具體”的“互惠正義”及其基本原則為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，批判性地反思“法律真理”——對(duì)其進(jìn)行“價(jià)值改造”，從而獲得型塑人的理想的法律生活的基本法律原則⑨;另一方面，我們必須認(rèn)識(shí)到以“惻隱”之心、“仁愛(ài)”之心以及“憐憫”之心為核心的寬容在現(xiàn)實(shí)生活中是如何發(fā)生作用的，同時(shí)洞見(jiàn)到這種“惻隱”之心、“仁愛(ài)”之心以及“憐憫”之心是如何影響到現(xiàn)實(shí)的人對(duì)于法律運(yùn)作帶來(lái)的結(jié)果以致于對(duì)法律本身的認(rèn)同，并在此基礎(chǔ)上，反思、批判和修正以“互惠正義”為核心所型塑的理想的法律生活。

二、互惠的正義邏輯及其缺陷

前已敘及，人是真實(shí)地“生活”著的，但是這種“生活”必須以人作為一種生命有機(jī)物的“生存”為前提。這種“生存”也就決定了人必須遵循自然界的最基本的規(guī)律，必須在獲得充分維持生命延續(xù)的物質(zhì)的基礎(chǔ)上才有可能不斷豐富和完善自己的人性要素。然而，資源相對(duì)于人的需求來(lái)說(shuō)，是極其有限的，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。稀缺的東西，是人們最想占有的東西，這是人的本性的深層次的回應(yīng)。這就在一定程度上造成了需求與資源之間緊張與矛盾。正是由于存在利益或資源的這種稀缺性，每個(gè)人只有經(jīng)過(guò)艱苦的努力，才有可能獲得資源或利益，也正是由于存在著這種稀缺性，人即使獲得了一定的利益和資源，也不一定就能絕對(duì)安全地享有，正因如此，確定利益或資源屬于你的、我的才成為必要。這是權(quán)利制度與規(guī)則生成的基礎(chǔ)。⑩另一方面，這種需求與資源之間的緊張與矛盾最為直接的體現(xiàn)就是人與人之間基于資源的占有、使用、收益和分配而發(fā)生的一系列的矛盾與糾紛。這客觀上要求法律的出現(xiàn)。換言之，法律首次是以維持社會(huì)秩序的角色出場(chǎng)的。

然而，秩序所側(cè)重的是社會(huì)制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，它所關(guān)注是的一個(gè)群體或政治社會(huì)對(duì)某些組織規(guī)則和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問(wèn)題。這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的目的就是要給予為數(shù)眾多卻又混亂不堪的人類(lèi)活動(dòng)以某些模式和結(jié)構(gòu)，從而避免發(fā)生失控的動(dòng)亂。由此可見(jiàn)，一個(gè)有秩序的社會(huì)并不一定是一種良好的生活狀態(tài)，并不一定能夠創(chuàng)造出一個(gè)令人滿(mǎn)意的社會(huì)生活樣式。因此，人們不得不去關(guān)注于社會(huì)制度和法律制度的具體內(nèi)容，這些內(nèi)容對(duì)人類(lèi)的影響以及它們?cè)谠鲞M(jìn)人類(lèi)幸福與文明建設(shè)方面的價(jià)值。?或者說(shuō)，人們不得不思考什么樣的社會(huì)秩序帶給人的生活是一種“真正”的“生活”或一種“善”的“生活”。這也就是有關(guān)法律正義的思考。

在思想上和法學(xué)史上，亞里士多德對(duì)正義的分析是最為經(jīng)典的。他將正義分為分配正義和矯正正義。所謂分配正義，是指榮譽(yù)、錢(qián)物或其他可析分的共同財(cái)富按照一定比例，適度進(jìn)行分配;所謂矯正正義，是指受害人的權(quán)利、榮譽(yù)和權(quán)利的恢復(fù)與補(bǔ)償要與其受到的損害成比例，或者說(shuō)得與失之間要適度。?自此以后，亞里士多德的正義思想對(duì)各個(gè)時(shí)代的思想家和政治理論學(xué)思考正義問(wèn)題產(chǎn)生了重要的影響。從古羅馬的西塞羅、中世紀(jì)的托馬斯·阿奎那，到近代的休謨、康德、馬克思等人，再到當(dāng)代的羅爾斯、諾齊克等人，都是在亞里士多德所確立的分析框架中進(jìn)行的，盡管他們的表達(dá)可能不同，內(nèi)容上可能存在一定的差異。

通過(guò)檢審西方思想史中的正義觀，我們不難發(fā)現(xiàn)，這種正義觀最為核心的內(nèi)容就在于強(qiáng)調(diào)正義是一種“反應(yīng)性的行為”，強(qiáng)調(diào)社會(huì)上某個(gè)人對(duì)另一個(gè)造成了傷害，受害人就會(huì)對(duì)此產(chǎn)生憤恨(resentment)，其他社會(huì)成員會(huì)對(duì)此產(chǎn)生義憤(indignation)，加害人則會(huì)由此產(chǎn)生負(fù)罪感(guilt)。斯特勞森將這些憤恨、義憤和負(fù)罪感稱(chēng)為“反應(yīng)性態(tài)度”?。在此基礎(chǔ)上斯特勞森認(rèn)為，只有通過(guò)對(duì)這些態(tài)度加以研究，人們才能從其所體驗(yàn)到的事實(shí)中體悟到人們用道德言辭論及的應(yīng)得、責(zé)任、負(fù)罪感、譴責(zé)以及正義究竟為何。?具體而言，受害人主要是基于以下兩點(diǎn)來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否是正義的行為并在基礎(chǔ)上采取行動(dòng)的：其一，該行為侵犯了受害人的行為應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的利益;其二，受害人并沒(méi)有侵犯人應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的利益。當(dāng)這樣一個(gè)侵犯行為發(fā)生后，受害人就會(huì)產(chǎn)生憤恨、其他社會(huì)成員就會(huì)產(chǎn)生義憤，在此基礎(chǔ)上，受害人和其他社會(huì)成員就會(huì)產(chǎn)生泄憤的要求。因此，憤恨以及泄憤的要求是一種符合正義的行為。

既然正義的邏輯強(qiáng)調(diào)的是一種“反應(yīng)性的行為”，那么具有正義愿望的人能否實(shí)際遵守正義規(guī)范則取決于其他人是否也這樣做。換言之，每個(gè)人都是理性的、關(guān)心自我利益的，并且這種自我利益是通過(guò)“等利害交換的方式”來(lái)滿(mǎn)足的。?正如尼采所說(shuō)：“交換是正義的原初特征”，“正義顯然源于開(kāi)明的自我保存動(dòng)機(jī)，因此源于利己主義?！痹谶@種正義觀的支配下，人與人之間的合作取決于各自利益的“互惠性”(reciprocity)的程度，因此，個(gè)人取得的報(bào)酬也是由各個(gè)人對(duì)這種社會(huì)合作結(jié)果的實(shí)際或潛在的貢獻(xiàn)來(lái)決定。在矯正正義中，這種邏輯仍然成立。根據(jù)報(bào)應(yīng)性的懲罰理論，正義要求一個(gè)人應(yīng)當(dāng)受到磨難，并且與之成比例的是他道德上的過(guò)錯(cuò)。?究其原因，當(dāng)某人侵犯一個(gè)人的利益時(shí)，他也就在事實(shí)上違背了獲得資源的“等利害交換的方式”，從而脫離了以“互惠性”為基礎(chǔ)的正義感的要求。我們對(duì)侵害人加以懲罰自然也是出于恢復(fù)這種“互惠性”的需要。

法律是調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活的一套規(guī)則系統(tǒng)，這套規(guī)則系統(tǒng)直接以外在的糾紛為規(guī)制對(duì)象，所以，糾紛雙方的責(zé)任承擔(dān)就成了法律的一個(gè)“落腳點(diǎn)”。我們也可以這樣說(shuō)，法律的制度建構(gòu)是圍繞責(zé)任來(lái)展開(kāi)的。因此，這種互惠性的正義觀要求圍繞因果關(guān)系來(lái)建構(gòu)法律。一如邱聰智先生所言：“在法律規(guī)范原理上使遭受損害之權(quán)益，與促使損害發(fā)出原因者結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價(jià)值判斷因素，即為‘歸責(zé)’意義之核心?！?另一方面，這種“等利害交換的方式”的“互惠性”正義觀在解決社會(huì)沖突的過(guò)程中，更多地是立基于既有的損害而向過(guò)去進(jìn)行“發(fā)問(wèn)”，弄清問(wèn)題的來(lái)龍去脈，劃清責(zé)任界限。也正因?yàn)槿绱?，這種正義觀具有一定的封閉性。

但是這種主要立基于互惠性正義邏輯的法律在一定程度上背離了現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，這種互惠性正義邏輯要求法律生活追求一種零和博弈的結(jié)果，而忽視了法律生活的非零和性的一面。所謂“零和博弈”，是指一方的損失也就是另一方的所得。?互惠性正義邏輯首先承認(rèn)人類(lèi)賴(lài)以生存的物質(zhì)資源、利益的有效性，并在此基礎(chǔ)上確定個(gè)人活動(dòng)的疆界。法律更多強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的資源、利益的增長(zhǎng)取決于個(gè)人的努力，他人與政府在更多情形下負(fù)有消極不作為的意義。法律解決沖突的規(guī)則是：“你贏我輸，或我輸你贏，兩者之和為零。個(gè)人采取的路徑就是絕對(duì)競(jìng)爭(zhēng)：絕不妥協(xié)，絕不合作，而且在每一個(gè)問(wèn)題上都試圖全贏”。?在這種邏輯的支配下，法律確保個(gè)人所有權(quán)與使用權(quán)的高度統(tǒng)一，所有權(quán)與使用權(quán)的分離程度不高，因此，法律更為側(cè)重保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)的“靜的安全”。然而，財(cái)產(chǎn)的“靜的安全”并不能給社會(huì)財(cái)富帶來(lái)整體性的增值，這種過(guò)增值只有在社會(huì)流通過(guò)程中實(shí)現(xiàn)。就財(cái)產(chǎn)流通過(guò)程而言，其更多的是不同群體基于對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)而形成的一種以實(shí)現(xiàn)共贏為目的的相互妥協(xié)、讓步，從而最終達(dá)成共識(shí)與合作的過(guò)程。當(dāng)且僅當(dāng)，雙方或多方主體實(shí)現(xiàn)共贏目的之時(shí)，社會(huì)財(cái)富才能得到整體性增長(zhǎng)。

第二，互惠性法律正義對(duì)于當(dāng)事人未來(lái)關(guān)系的良性發(fā)展關(guān)注不夠?；セ菪苑烧x觀強(qiáng)調(diào)糾紛解決機(jī)制主要承擔(dān)著既有秩序的恢復(fù)、權(quán)利的保障以及權(quán)威的維系三個(gè)方面的基本任務(wù)。就這三個(gè)方面的基本任務(wù)來(lái)看，互惠性法律正義強(qiáng)調(diào)的是“一種用過(guò)去已經(jīng)確立的法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)過(guò)去已經(jīng)發(fā)生的行為進(jìn)行邏輯推演適用的思維。此時(shí)法律思維的過(guò)去性從思維對(duì)象的過(guò)去性，進(jìn)一步發(fā)展為思維標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)去性以及由此而產(chǎn)生的幾乎完全脫離于現(xiàn)實(shí)的邏輯推演性”。?換言之，主體性法律觀中的糾紛解決主要關(guān)注的是過(guò)去——人們過(guò)去做了些什么，而對(duì)于未來(lái)——人們將來(lái)應(yīng)該做什么——?jiǎng)t關(guān)注不夠。?在這種解決糾紛的過(guò)程中，當(dāng)事人之間的關(guān)系往往也就隨之破裂。誠(chéng)如美國(guó)法學(xué)家安·格倫頓所說(shuō)：“每一處發(fā)生摩擦的關(guān)系都加速著其他沖突的產(chǎn)生。每一關(guān)系鏈條的破裂，例如對(duì)一個(gè)穩(wěn)定社區(qū)的依托關(guān)系的斷裂，都會(huì)使其他關(guān)系承受壓力?！?既有按互惠正義邏輯運(yùn)作的法律強(qiáng)調(diào)的那種以“互惠性”為前提的“反應(yīng)性行為”要求對(duì)非法侵害人加予懲罰，這也就體現(xiàn)了在與別人發(fā)生關(guān)系的過(guò)程中每個(gè)人都不能“吃虧”，從而也就在根本上強(qiáng)調(diào)了人與人之間的一種斗爭(zhēng)性。

第三，這種互惠性法律正義觀無(wú)法解釋當(dāng)事人運(yùn)用一些非正式的規(guī)范去解決他們當(dāng)中出現(xiàn)的大多數(shù)爭(zhēng)議這一現(xiàn)象。筆者在前面已經(jīng)提到，人們對(duì)于正義的思考起源于人們開(kāi)始思考什么樣的社會(huì)秩序帶給人的生活是一種“真正”的“生活”或一種“善”的“生活”，因此，在歷史的進(jìn)程中，自生自發(fā)的秩序逐步讓位于以“正義”為核心的科層化的組織的秩序，那么非正式的不符合這種“正義”的秩序日趨式微。法律的建制過(guò)程也就圍繞“互惠正義的邏輯”展開(kāi)。但是，現(xiàn)實(shí)生活中的的確確發(fā)生大量的在現(xiàn)代“互惠正義邏輯”看來(lái)“不正義”的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象法律不得不加以面對(duì)。對(duì)此，羅伯特·C·埃里克森教授說(shuō)：“法律制定者如果對(duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”?

第四，以這種互惠正義觀為核心的法律無(wú)法有力地回答風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中法律責(zé)任的承擔(dān)與分配的問(wèn)題。?隨著后工業(yè)社會(huì)的來(lái)臨，各種高科技在促進(jìn)生產(chǎn)力迅猛發(fā)展的同時(shí)也給人們的生活帶來(lái)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，增加了生活的不確定性，從而使個(gè)人預(yù)期其行為將要帶來(lái)結(jié)果的難度增大?；セ菪苑烧x觀強(qiáng)調(diào)責(zé)任存在必須具有以下三個(gè)基本前提：其一，行為人在從事一定行為之前，必須具有充分認(rèn)識(shí)該行為可能造成的一系列后果的理性能力;其二，在進(jìn)行具體的責(zé)任設(shè)置和進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，能夠在具體的結(jié)果與諸多的相關(guān)原因行為之間確立一種最近因關(guān)系;其三，在損害結(jié)果與賠償數(shù)額、犯罪與懲罰之間確立精準(zhǔn)的數(shù)量對(duì)等關(guān)系。但是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下這三個(gè)基本前提難以滿(mǎn)足。因此，考夫曼說(shuō)：“在高度復(fù)雜的社會(huì)中，沒(méi)有人可以負(fù)責(zé)任地行事，而又不會(huì)遭遇錯(cuò)估行動(dòng)情況的危險(xiǎn)”。?

三、寬容的凸顯與作為可能生活的法律生活

既然法律存在的諸多問(wèn)題是與將法律簡(jiǎn)單地視為遵從互惠正義的邏輯從而在根本上丟失了現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活存在一定的關(guān)聯(lián)性，那么要想使法律具有生命力，要想使法律能夠接近我們的日常生活，就不得不回歸到現(xiàn)實(shí)人的生活立場(chǎng)，就不得不認(rèn)真審視現(xiàn)實(shí)生活的另一套邏輯，即“寬容的邏輯”。

寬容來(lái)自于拉丁語(yǔ)“tolerare”，是指允許別人有判斷和行動(dòng)的自由，耐心、不帶任何偏見(jiàn)地寬忍那些有別于自己或被普遍接受的觀點(diǎn)、行為的人。?但是對(duì)于寬容問(wèn)題進(jìn)行學(xué)術(shù)討論則是晚近時(shí)期的事。在希臘與羅馬理性時(shí)代，大多數(shù)哲學(xué)家信奉的都是唯物論，他們認(rèn)為并無(wú)神圣權(quán)威所構(gòu)成的天地創(chuàng)造故事來(lái)妨礙自由地進(jìn)地思考，相應(yīng)地也就沒(méi)有有關(guān)神的圣書(shū)的存在。另一方面，廟宇的僧侶從未成為有勢(shì)力的階級(jí)，也就不可能存在僧侶制度。因此，這個(gè)時(shí)代是一個(gè)自由的時(shí)代，這也就沒(méi)有談?wù)搶捜莸谋匾浴５搅瞬死锕苤窝诺鋾r(shí)期，他的朋友阿那克薩哥拉對(duì)于普通的神是一個(gè)徹底的懷疑者。伯利克里的政敵借攻擊阿那克薩哥之機(jī)來(lái)推翻他。他們提出了一種瀆神律(Blasphemy Law)，并在雅典推行，結(jié)果，凡是不信神者和宣傳關(guān)于神界的學(xué)說(shuō)者都要受鞫詢(xún)。?自此以后，不容寬在西方世界的統(tǒng)治地位一直持續(xù)到16世紀(jì)。?1598年法國(guó)的享利四世頒布了著名的南特法令，該法令承認(rèn)了雨格諾教徒是法國(guó)公民，盡管他們是二等公民。他們只有在特定的地方和時(shí)間享有宗教活動(dòng)的自由。因此，加爾文教中的少數(shù)人受到了認(rèn)同并為法律所保護(hù)，但是，與此同時(shí)該法律把他們僅僅定位為被寬容，其依賴(lài)于權(quán)威者的良好意志，他們處于日常生活中的次要位置。這種認(rèn)同或?qū)捜菹啾扔谙惹暗那樾问且粋€(gè)巨大的進(jìn)步。?17世紀(jì)是一個(gè)宗教沖突的世紀(jì)，這也就催生了大量有關(guān)寬容的理論，其間具代表性的人物是：荷蘭的斯賓諾莎，法國(guó)的Pierre Bayle和英國(guó)的盧梭。?他們提供自由與理性的思想。在這種思想的指引下，歐洲國(guó)家中曾產(chǎn)生了零星的宗教寬容的法規(guī)。這也就為后來(lái)的美國(guó)宗教寬容的憲政化埋下了伏筆。然而，到了現(xiàn)代社會(huì)這樣一個(gè)理性多元社會(huì)，宗教的救贖之善無(wú)法成為所有公民的共同善，因而諸如自由和平等之類(lèi)的政治觀念取代了宗教救贖之善。?換言之，現(xiàn)代社會(huì)的寬容更多的是一種世俗性的寬容。這種寬容體現(xiàn)的是人與人之間和平相處。正如吉蘭·瓦特洛所說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)的寬容是“在自由的名義下和大家所承認(rèn)的原則下，別人按照我們所沒(méi)有的或我們并不同意的原則和行動(dòng)。換言之，寬容是自由的必然結(jié)果”。?這種寬容認(rèn)為某種行為或某種生活方式是不道德的，同時(shí)又認(rèn)為國(guó)家的權(quán)力不應(yīng)被用來(lái)禁止這種行為?，亦即國(guó)家權(quán)力配置并不是圍繞道德進(jìn)行的，它只能服務(wù)于現(xiàn)實(shí)人的現(xiàn)實(shí)生活，因?yàn)榈赖卤旧硪仓皇遣⑶乙仓荒苁乾F(xiàn)實(shí)生活的一部分，超超道德的行為和生活方式在現(xiàn)實(shí)生活中隨處可見(jiàn)。

通過(guò)對(duì)寬容進(jìn)行的一種歷史的把握，筆者認(rèn)為，寬容是源自于我們所信奉的觀念發(fā)生了沖突，亦即源自于各種生話(huà)方式之間的沖突。但是用寬容來(lái)解決這種沖突與用互惠正義來(lái)解決這種沖突最大的差別在于寬容是要求個(gè)人超越“小我”，以愛(ài)和同情的方式來(lái)代替復(fù)仇和懲罰的欲望。?因此，寬容信奉的并不是一種“等利害交換”的邏輯。阿倫特認(rèn)為，寬恕(forgive)是唯一意外方式的發(fā)生的反應(yīng)，它雖然是一種反應(yīng)，但是卻在一定程度上保留了主動(dòng)行為的特征。?這也就意味著寬容“拒絕讓一個(gè)已經(jīng)發(fā)生的行為產(chǎn)生任何后果、任何反應(yīng)、任何惡性循環(huán)的可能性，從而把一個(gè)本不該發(fā)生的行為從人際關(guān)系的因果鍵上摘除，這新的行為和人際關(guān)系的良性循環(huán)提供了可能性”。?另一方面，寬容強(qiáng)調(diào)的是一種關(guān)系的未來(lái)性，體現(xiàn)了寬容本身的開(kāi)放性。?就寬容的歷史發(fā)展來(lái)看，它主要受到了懷疑主義的影響，即認(rèn)為真理不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，并且受制于理性的有限性，真理不可能掌握在某個(gè)人的手中，因此，這就要求我們?cè)谂c外界發(fā)生關(guān)系時(shí)必須警惕。當(dāng)沖突發(fā)生后，個(gè)人更多是從自身尋找原因，并在自己可以承擔(dān)的前提上自行承擔(dān)。只要對(duì)方是一個(gè)具有正常良知的人，他就更加能夠在這種被寬待的場(chǎng)景中獲得對(duì)自己真實(shí)的認(rèn)知，從而在內(nèi)心認(rèn)同對(duì)方的價(jià)值與利益。這樣一個(gè)認(rèn)同過(guò)程也就是一個(gè)“互為主體化而非個(gè)性化的過(guò)程”。

前已敘及，寬容這種“非等利害關(guān)系”或“非互惠性”的邏輯，是源自于現(xiàn)實(shí)的生活，那么，作為可能生活的法律生活也就不得不認(rèn)真對(duì)待這種邏輯，并用這種“寬容的邏輯”來(lái)審視“互惠邏輯”支配下的法律的可能生活存在的不足，從而使法律的可能生活真實(shí)地貼近于人的現(xiàn)實(shí)生活。具體而言，這種審視要求“互惠邏輯”支配下的法律不得不至少在以下幾個(gè)方面進(jìn)行相應(yīng)地調(diào)整：

首先，生活的寬容邏輯要求法律道德化的祛魅?！胺傻赖禄彪m然并不是一個(gè)較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?，但是它至少表達(dá)出了這樣一個(gè)意思：法律對(duì)某個(gè)行為加予禁止，也就意味著法律對(duì)該行為進(jìn)行了某種道德上的否定。一方面，就道德的本質(zhì)而言，它只是現(xiàn)實(shí)生活中的某一種“善”，體現(xiàn)的是某一種人或某一類(lèi)人的價(jià)值。然而，“在自由民主社會(huì)里，多元價(jià)值并存與互動(dòng)的現(xiàn)象，受到了高度肯定與正視”。假如把違反法律的加予禁止的行為認(rèn)為是該行為在道德上應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的話(huà)，這也就意味著現(xiàn)實(shí)生活中的某一種“善”在公共生活占據(jù)著支配地位，這顯然背離了多元價(jià)值并存這一現(xiàn)實(shí)生活。因此，“許多不同甚至互斥的價(jià)值，得以兼容并蓄，實(shí)有賴(lài)寬容理念之闡揚(yáng)與落實(shí)，無(wú)形中，寬容似乎已成為尊重集體多元(包括文化、宗教、政治……)及個(gè)人自決權(quán)(人格、言論)的具體正面表徵與修為”?。另一方面，正如本文第二部分所提到的，現(xiàn)實(shí)生活確實(shí)存在一些違反法律但是合乎通行道德的行為和現(xiàn)象，對(duì)這些行為和現(xiàn)象法律最終并未給予追究。這并不意味著法律在道德面前并不具有“自主性”，而是法律放棄了正義的那種“互惠性”邏輯，選擇了生活中“寬容的邏輯”。

其次，生活的寬容邏輯要求法律生活的主體實(shí)現(xiàn)從“他者態(tài)度”到“非他者態(tài)度”的轉(zhuǎn)變。在互惠性法律正義觀中，責(zé)任雙方對(duì)對(duì)方采取的是一種“他者”態(tài)度，他們都過(guò)于強(qiáng)調(diào)己方對(duì)于對(duì)方的支配性地位，強(qiáng)調(diào)各自對(duì)于侵害行為、損害結(jié)果以及這兩者之間的直接因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)，具有客觀的真理意義，從而忽視了這種認(rèn)識(shí)的真理意義并不具有自明性，亦即這種因果關(guān)系最終是通過(guò)責(zé)任雙方不斷地進(jìn)行溝通與合作、妥協(xié)與讓步而逐步確立起來(lái)的。因此，在互惠性法律責(zé)任觀中，責(zé)任雙方當(dāng)事人之間表面上具有平等性，但是，實(shí)際上是并不平等的，因?yàn)殡p方當(dāng)事人之間缺乏哈貝馬斯意義上的寬容、溝通與合作，從而對(duì)損害行為與損害結(jié)果之間最終形成一種具有共識(shí)意義的因果關(guān)系。而生活的寬容邏輯所強(qiáng)調(diào)的并不是責(zé)任雙方具有那種簡(jiǎn)單的追究與被追究的關(guān)系。其實(shí)，在這種寬容邏輯中，對(duì)方不是作為主體的一個(gè)“客體”而存在，而是作為主體之外的另一個(gè)“主體”而存在。主體與主體之間的這種關(guān)系要求責(zé)任雙方盡自己最大努力去認(rèn)真反思自己的行為、慎重看待他人行為、洞悉他人造成損害行為或犯罪的內(nèi)心想法與客觀的現(xiàn)實(shí)境遇，并在此基礎(chǔ)上，在尊重的原則的前提下，對(duì)自己的權(quán)利做出有限放棄。從這種意義上講，法律主體雙方始終都是保持著一種合作的心態(tài)，他們始終強(qiáng)調(diào)在盡可能的范圍內(nèi)切斷前一行為與后一行為之間因果鏈條以及這二者之間的數(shù)量等值關(guān)系。

再次，生活的寬容邏輯要求法律在某些場(chǎng)合切斷把握事物的因果方式。這種因果律所把握事物的方式強(qiáng)調(diào)法律上原因行為與結(jié)果行為之間存在因果關(guān)系，行為人對(duì)這種關(guān)系在事先就能夠進(jìn)行把握，即行為人對(duì)行為結(jié)果應(yīng)當(dāng)有一定合理的預(yù)見(jiàn)。并且，這種因果律必須通過(guò)一定的外在客體加予“對(duì)象化”。然而由于人的理性有限性，加之風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的預(yù)期難于把握之特點(diǎn)，這種因果律在某些場(chǎng)合并不具有解釋力。法律就不得不“放縱”某些違背正義的行為。即使在因果關(guān)系明確的情形下，但是為了使多元的“善”的生活成為一種可能，生活中“寬容的邏輯”也就不得不要求放棄生活中“互惠的邏輯”，從而要求法律切斷這種因果關(guān)系。

最后，生活的寬容邏輯要求法律生活追求一種非零和博弈的結(jié)果。在寬容邏輯看來(lái)，糾紛解決并非尋求的是法律上一時(shí)的得失，而是尋找的一種長(zhǎng)久互利的交往關(guān)系。倘若糾紛解決所達(dá)到的最大限度地實(shí)現(xiàn)自身利益這一目標(biāo)以未來(lái)繼續(xù)某種交往關(guān)系的可能性為代價(jià)，那么，這種當(dāng)事人就會(huì)放棄這種眼前的利益。因此，生活的寬容邏輯要求把糾紛解決所具有的未來(lái)時(shí)間指向性引進(jìn)到糾紛解決過(guò)程中。

注釋?zhuān)?/p>

①③⑨姚建宗：《法律生活的哲學(xué)觀照：法哲學(xué)的智慧》，《北方法學(xué)》2007年2期。

②孫正聿：《超越意識(shí)》，吉林教育出版社2001年版，第2—4頁(yè)。

④⑤趙汀陽(yáng)：《論可能生活》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第8、9頁(yè)。

⑥?Peter Strawson,Freedom and Resentment,London:Methuen,1974,p.24,p.23.

⑦何懷宏：《良心論》，生活·讀書(shū)·新知上海三聯(lián)書(shū)店1994年版，第179頁(yè)。

⑧參見(jiàn)［美］喬治·H·米德：《心靈、自我與社會(huì)》，趙月瑟譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第120—129頁(yè)。

⑩參見(jiàn)李擁軍：《論權(quán)利的生成》，《學(xué)術(shù)研究》2005年第8期。

?參見(jiàn)E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，第251—252頁(yè)。

?［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第134-140頁(yè)。

?斯特勞森的“反應(yīng)性態(tài)度”理論在西方學(xué)術(shù)界獲得了共識(shí)，參見(jiàn)慈繼偉：《正義的兩面》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，第12頁(yè)。

??參見(jiàn)慈繼偉：《正義的兩面》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，第2、2頁(yè)。

?J.W.Harris,Legal Philosophies,London:Butterworths Co.,1980,p.53.

?轉(zhuǎn)引自張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第133頁(yè)。

?［美］羅伯特·阿克塞爾羅德：《合作的進(jìn)化》，吳堅(jiān)忠譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2007年版，第53頁(yè)。

?［美］羅伯特·A·達(dá)爾：《多頭政體———參與和反對(duì)》，譚君久等譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第168頁(yè)。

?張利春：《現(xiàn)代法律思維時(shí)間面向的轉(zhuǎn)換》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第2期。

?Braithwaite從刑事司法的角度論述了這一問(wèn)題。他認(rèn)為修復(fù)性司法關(guān)注于未來(lái)，而傳統(tǒng)的刑事司法則關(guān)注未來(lái)。參見(jiàn)陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。其實(shí)Braithwaite的這一看法不只是適用于刑事司法領(lǐng)域，它也適用于其他的司法領(lǐng)域。

?［美］安·格倫頓：《權(quán)利話(huà)語(yǔ)：窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第173頁(yè)。

?［美］羅伯特·C·埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁(yè)。

??［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第472、470頁(yè)。

?［美］亨德里克·威廉·房龍：《寬容》，秦立彥、馮士新譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第4頁(yè)。

?參見(jiàn)J·B·伯里：《思想自由史》，宋桂煌譯，吉林人民出版社1999年版，第10-12頁(yè)。

?Jean Imbert,Toleration and Law:Histotical Aspects,Ratto Juris,1997,(1).

??Rainer Forst,Toleration and Democracy,Sawyer Law and Politics,Program Occasional Lecture March 3, 2006.

?［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬(wàn)俊人譯，譯林出版社2000年版，第27頁(yè)。

?吉蘭·瓦特洛：《人權(quán)與寬容的命運(yùn)》，新慰譯，《第歐根尼》，1998年第2期。

?T.M.Nagel,Equality and Partiality,Oxford University Press,1991,p.156.

?賀來(lái)：《寬容意識(shí)》，吉林教育出版社2001年版，第8頁(yè)。

?“寬恕”與“寬容”是有區(qū)別的，但是都強(qiáng)調(diào)一種不利結(jié)果的接受，因此，我認(rèn)為阿倫特在這里對(duì)于“寬恕”的論述也適用于“寬容”，請(qǐng)見(jiàn)Hannah Arendt,The Human Condition,Chicago:University of Chicago Press, 1958,p.241.

?李擁軍、鄭智航：《從斗爭(zhēng)到合作：權(quán)利實(shí)現(xiàn)的理念更新與方式轉(zhuǎn)換》，《社會(huì)科學(xué)》2008年第10期。

?劉幸義主編：《多元價(jià)值、寬容與法律》，五南圖書(shū)出版公司2004年版，第425頁(yè)。

(責(zé)任編輯李濤)

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(2017)06-0009-07

鄭智航，山東大學(xué)法學(xué)院教授，山東濟(jì)南，250100。