張明楷

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

共犯的本質(zhì)
——“共同”的含義

張明楷

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

犯罪共同說與行為共同說是就共同正犯的本質(zhì)展開的爭(zhēng)論，旨在解決結(jié)果歸屬問題，從而為適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則提供依據(jù)。完全犯罪共同說認(rèn)為共犯是數(shù)人共同犯一罪，所以，共犯者相互之間的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)。這一觀點(diǎn)要么違反責(zé)任主義，要么不能妥當(dāng)處理共同正犯案件。部分犯罪共同說試圖既維持罪名的從屬性，又妥當(dāng)處理共同正犯案件，亦即，在邏輯思維的中間階段維持了罪名的同一性，在最終階段又承認(rèn)了罪名的非同一性。其中間階段的要求，不僅沒有實(shí)際意義，而且導(dǎo)致一些案件不能得到妥當(dāng)處理。構(gòu)成要件的行為共同說放棄罪名的從屬性要求，可以正確處理共同正犯案件。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行為共同說的批評(píng)，或多或少建立在誤解的基礎(chǔ)之上。

共犯的本質(zhì)；犯罪共同說；行為共同說

“共犯”一詞有不同含義，“本質(zhì)”雖然是指事物的根本屬性，但根本屬性也可能具有多重性，于是，“共犯的本質(zhì)”一詞就包括了不同的內(nèi)容。例如，團(tuán)藤重光教授的教科書在“共犯的本質(zhì)”一節(jié)下，討論的是“共犯的意義”、“正犯與共犯”、“共犯的從屬性”、“擴(kuò)張的與限制的正犯概念”；然后在“共同正犯”一節(jié)，討論了犯罪共同說與行為共同說。*參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第368頁(yè)以下。再如，大谷實(shí)教授的教科書在“共犯的本質(zhì)”一節(jié)中，討論了“犯罪共同說·行為共同說”、“共犯從屬性說·共犯獨(dú)立性說”。*參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第400-403頁(yè)。山中敬一教授在“共犯的本質(zhì)”標(biāo)題下所討論的是傳統(tǒng)的“犯罪共同說與行為共同說”與“現(xiàn)代的行為共同說”。*參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2015年第3版，第848-850頁(yè)?？梢哉J(rèn)為，關(guān)于正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、共犯的處罰根據(jù)、共犯的從屬性，共同正犯的“共同性”等，都是共犯的本質(zhì)問題。筆者于本文中僅在“犯罪共同說與行為共同說”的意義上討論共犯的本質(zhì)(共同正犯的“共同性”)，并旨在指出行為共同說可以更為妥善地處理共同正犯案件。*犯罪共同說與行為共同說是源于日本刑法理論的爭(zhēng)論，德國(guó)對(duì)此不存在爭(zhēng)論。

一、問題意識(shí)

(一)爭(zhēng)議領(lǐng)域

一般來(lái)說，犯罪共同說與行為共同說所討論的問題是，兩個(gè)以上的正犯在犯罪的哪些方面“共同”，才能認(rèn)定為“共同正犯”。對(duì)此，首先遇到的一個(gè)疑問可能是，教唆犯、幫助犯即廣義的共犯就不存在什么是“共同”的問題嗎？

不可否認(rèn)，在我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論語(yǔ)境下，二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪，廣義的共犯也處于共同犯罪之內(nèi)，因此，所有的共同犯罪都面臨著“共同”的含義以及要求什么“共同”的問題。也正因?yàn)槿绱?，我?guó)的刑法教科書幾乎千篇一律地討論“共同犯罪的成立條件”。其實(shí)，犯罪共同說與行為共同說雖然會(huì)涉及和影響對(duì)教唆犯、幫助犯的理解，但基本上是在共同正犯領(lǐng)域展開討論的。*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，有斐閣2008年第4版，第282頁(yè)。

首先，從共犯的認(rèn)定路徑來(lái)說，不考慮犯罪共同與行為共同，也完全可以妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定教唆犯與幫助犯。例一：乙聲稱盜竊丙的財(cái)物，要求甲提供入戶盜竊所需要的工具；甲將工具提供給乙之后，乙使用該工具侵入丙的住宅實(shí)施搶劫行為，劫取了價(jià)值2萬(wàn)元的財(cái)物。只要以正犯為中心認(rèn)定共犯，就可以采取以下路徑進(jìn)行定罪判斷：乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲的行為在客觀上與乙的搶劫結(jié)果之間具有物理的因果性，因此，乙的搶劫結(jié)果也應(yīng)當(dāng)歸屬于甲提供工具的幫助行為。但是，由于甲沒有搶劫的故意，只有盜竊的故意，所以，對(duì)甲只能按盜竊罪論處。在這一認(rèn)定過程中，不需要提出和回答，甲與乙在哪些方面“共同”的問題。*當(dāng)然，完全犯罪共同說可能認(rèn)為，該案中的甲成立搶劫的幫助犯，但只能科處盜竊的刑罰(詳后)。況且，搶劫罪的正犯行為與搶劫或盜竊的幫助行為，在性質(zhì)上原本就不同。例二：A教唆B對(duì)C實(shí)施傷害行為，B接受教唆后故意殺害了C。在本案處理時(shí)，首先要肯定的是B的行為構(gòu)成故意殺人罪；其次可以肯定A的教唆行為與B導(dǎo)致C死亡的結(jié)果之間具有心理的因果性，因此，C死亡的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于A的教唆行為。但是，由于A沒有殺人故意，不能認(rèn)定為故意殺人罪，只能認(rèn)定為故意傷害(致死)罪。在這一認(rèn)定過程中，也不需要提出和回答A與B在哪些方面“共同”的問題。*完全犯罪共同說可能認(rèn)為，本案中的A成立殺人教唆，但只能科處故意傷害(致死)罪的刑罰。

其次，從共犯從屬性的角度來(lái)說，當(dāng)共同犯罪案件只有一個(gè)正犯時(shí)，只要以正犯為中心，就能順利地認(rèn)定正犯與廣義的共犯。這是因?yàn)?，“正犯是?shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過程中的中心人物或者核心人物”。*C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S. 9.正犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系(包括結(jié)果歸屬)是相對(duì)容易判斷的。正犯的責(zé)任是“一次的責(zé)任”，*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.130；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第307頁(yè)。不需要依賴對(duì)其他人行為的判斷，就能直接認(rèn)定正犯的成立與否。*參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2015年第3期。當(dāng)張三持槍射中被害人心臟導(dǎo)致其死亡時(shí)，我們很容易將該死亡結(jié)果歸屬于張三的射擊行為，在查明了張三對(duì)死亡結(jié)果具有故意與其他責(zé)任要素后，即使沒有查明誰(shuí)唆使張三實(shí)施殺人行為，也沒有查明張三的槍支從何而來(lái)，也可以直接認(rèn)定其行為構(gòu)成故意殺人罪。概言之，當(dāng)共同犯罪案件中只有一個(gè)正犯時(shí)，對(duì)該正犯的認(rèn)定與一個(gè)人犯罪時(shí)的單獨(dú)正犯的認(rèn)定，沒有什么區(qū)別。在此基礎(chǔ)上，只要能夠認(rèn)定李四對(duì)張三實(shí)施了殺人教唆行為，王五明知張三要?dú)⑷藚s仍然將槍支借給張三用于殺人，就可以認(rèn)定李四與王五分別構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯與幫助犯。

然而，教唆犯、幫助犯的責(zé)任是“二次的責(zé)任”。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S.130；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第307頁(yè)。換言之，教唆、幫助是以正犯的存在為前提的從屬性參與形態(tài)(共犯從屬性)。如果沒有證據(jù)證明正犯的存在，無(wú)論如何都不可能認(rèn)定教唆犯與幫助犯。例如，在上述例一中，倘若只是查明甲將盜竊所用的工具提供給了乙，而沒有查明乙實(shí)施了什么行為，就根本不可能認(rèn)定甲的行為是否構(gòu)成幫助犯。倘若以甲明知乙將要盜竊丙的財(cái)物并將盜竊工具借給乙為根據(jù)，認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪，就是典型的主觀主義立場(chǎng)，明顯不當(dāng)。在例二中，如果沒有查明B是否實(shí)施了殺人行為，只要采取共犯從屬性說，也不可能認(rèn)定A的行為構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，之所以處罰教唆犯，是因?yàn)榻趟舴竿ㄟ^使正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。既然如此，就應(yīng)當(dāng)將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰共犯的條件。*在處罰預(yù)備犯的情況下，只有當(dāng)正犯實(shí)施了預(yù)備行為時(shí)，才能處罰教唆犯與幫助犯。正犯的實(shí)行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個(gè)階段，而是從實(shí)質(zhì)上看必須形成了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)；處罰未遂不是因?yàn)樵撔袨槭切袨槿说奈ｋU(xiǎn)性或反道義性的定型的征表，而是因?yàn)樵撔袨榫哂星趾Ψㄒ娴木唧w的、緊迫的危險(xiǎn)。因此，將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰教唆犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險(xiǎn)才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且理所當(dāng)然。*參見[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第347頁(yè)以下。事實(shí)上，當(dāng)教唆者只是說了一句“殺死某人”時(shí)，即使對(duì)方完全默認(rèn)，但僅此還沒有處罰的必要性。因?yàn)樵诒唤趟粽邲]有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即便不處罰教唆者，也可以確保國(guó)民的平穩(wěn)生活。由此看來(lái)，首先查明正犯的行為及其結(jié)果，然后判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，再判斷參與人對(duì)結(jié)果是否具有責(zé)任，就可以妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定所謂復(fù)雜的共同犯罪案件。

最后，從共犯與正犯的區(qū)別來(lái)說，單一正犯(包括共同犯罪中的單一正犯)的行為必須是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，而教唆、幫助行為并不是符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。不難看出，正犯“與狹義的‘共犯’具有本質(zhì)的差異。因此，認(rèn)為兩種本質(zhì)不同的現(xiàn)象之間存在相同的本質(zhì)，是不合理的”。*[日]木村龜二：《犯罪論的新構(gòu)造(下)》，有斐閣1968年版，第248頁(yè)。換言之，正犯與狹義的共犯原本就是本質(zhì)不同的兩種參與形式，二者之間并不存在什么“共同”的問題。

在我國(guó)，人們習(xí)慣于追問，在上述例一、例二中，甲與乙、A與B構(gòu)成什么罪的共同犯罪。其實(shí)，這一追問沒有任何意義。就例一而言，不管人們認(rèn)為甲與乙是構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪還是搶劫罪的共同犯罪，最終定罪時(shí)只能分別認(rèn)定為盜竊罪與搶劫罪。同樣，就例二而言，不管人們認(rèn)為A與B是構(gòu)成故意傷害罪的共同犯罪還是故意殺人罪的共同犯罪，最終定罪時(shí)也只能分別認(rèn)定為故意傷害(致死)罪與故意殺人罪。既然如此，就沒有必要追問甲與乙、A與B構(gòu)成什么罪的共同犯罪。

然而，共同正犯則不同，由于二人以上均為(共同)正犯，所以，既不可能同時(shí)以二人以上為中心認(rèn)定共同犯罪，也難以甚至不可能以其中某一人為中心認(rèn)定犯罪。例三：甲與乙共謀同時(shí)向丙開槍，其中一發(fā)子彈打中丙的心臟導(dǎo)致丙死亡，但不能查明由誰(shuí)擊中時(shí)，以誰(shuí)為中心認(rèn)定共同犯罪呢？其一，在本案中不存在誰(shuí)從屬于誰(shuí)的問題，不可能按照前述教唆犯、幫助犯的認(rèn)定方法認(rèn)定共同正犯。其二，不可能認(rèn)為甲與乙均只成立故意殺人未遂，因?yàn)檫@樣的認(rèn)定既不符合客觀事實(shí)，也不利于保護(hù)法益。其三，也不可能隨便讓其中的一人承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，恣意地讓另一人承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任，因?yàn)檫@樣的認(rèn)定明顯不公平。其四，妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論只能是，必須讓甲與乙均承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任(適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則)。然而，讓甲與乙均承擔(dān)故意殺人既遂責(zé)任的前提是，甲與乙的行為共同支配了(造成了)結(jié)果的發(fā)生，即甲與乙必須是共同正犯。于是，需要討論的是，二人以上在哪些方面“共同”才成立共同正犯，才能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則。

當(dāng)然，如若將犯罪共同說與行為共同說的不同觀點(diǎn)運(yùn)用于教唆犯、幫助犯，也會(huì)對(duì)教唆犯、幫助犯的認(rèn)定產(chǎn)生影響。例如，完全犯罪共同說會(huì)認(rèn)為，例一中的甲成立搶劫罪的幫助犯(罪名的從屬性要求)，但只能科處盜竊罪的刑罰；例二中的A成立故意殺人罪的教唆犯，但只能科處故意傷害(致死)罪的刑罰。部分犯罪共同說認(rèn)為，例一中的甲與乙在盜竊的范圍內(nèi)成立共犯，但對(duì)甲最終應(yīng)以搶劫罪論處。例二中的A與B在故意傷害(致死)罪的范圍內(nèi)成立共犯，但對(duì)B最終以故意殺人罪論處。*參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論(下)II》，有斐閣2002年版，第1357頁(yè)。行為共同說則不需要回答甲與乙、A與B構(gòu)成什么罪的共犯的問題，只要按本文前述認(rèn)定方法將財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果歸屬于甲與乙的行為、將死亡結(jié)果歸屬于A與B的行為，然后分別認(rèn)定為不同的犯罪即可。

(二)討論旨趣

就共同正犯討論二人以上在哪些方面“共同”的目的何在呢？或者說，認(rèn)定“共同”是為了解決什么問題呢？這實(shí)際上是共同正犯的核心所在。

我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論習(xí)慣于認(rèn)為，認(rèn)定“共同”是為了解決是否成立共同犯罪的問題，但本文要追問的是，認(rèn)定“共同犯罪”究竟是為了解決什么問題？或許有人認(rèn)為，認(rèn)定“共同犯罪”當(dāng)然是為了解決定罪量刑問題。然而，這樣的回答明顯過于抽象。因?yàn)槎ㄗ锷婕皹?gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三個(gè)方面，倘若要求這三個(gè)方面都“共同”，才能按共同犯罪定罪量刑，就必然四處碰壁。

我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論雖然不是按三階層體系展開的，但可以肯定的是，要求構(gòu)成要件與有責(zé)性“共同”才認(rèn)定為共同犯罪。按照我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個(gè)條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第164-166頁(yè)。要求二人以上有共同行為，意味著構(gòu)成要件行為相同；要求二人以上達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力并具有共同故意，意味著責(zé)任相同。然而，這樣的理論難以解決共同犯罪的問題。例四：甲入戶盜竊時(shí)，請(qǐng)乙為其盜竊望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬(wàn)元現(xiàn)金。但事后查明，甲是精神病患者，沒有責(zé)任能力，乙卻不知情。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，由于甲沒有責(zé)任能力，故甲與乙不成立共同犯罪，對(duì)乙不能以共犯論處。但是，這種結(jié)論不能被人接受。倘若乙為具有責(zé)任能力的盜竊犯望風(fēng)，肯定成立盜竊罪的共犯；既然如此，其為沒有責(zé)任能力的人望風(fēng)，更應(yīng)認(rèn)定為犯罪。或許有人認(rèn)為，對(duì)乙的行為可以直接以單個(gè)人犯盜竊罪論處。然而，其一，對(duì)乙不可能以直接正犯論處，因?yàn)橐覜]有直接實(shí)施將丙占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的實(shí)行行為，其望風(fēng)行為根本不符合盜竊罪的直接正犯的條件。其二，對(duì)乙也不可能以間接正犯論處，因?yàn)橹挥凶鳛槟缓笕丝刂苹蛘咧淞藰?gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的人，才是間接正犯。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S.22f；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年第2版，第328頁(yè)。乙應(yīng)邀為甲盜竊望風(fēng)的行為，不可能對(duì)甲的盜竊行為進(jìn)行支配，因而不成立間接正犯。由此可見，傳統(tǒng)理論不利于共犯的認(rèn)定。當(dāng)直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人沒有達(dá)到法定年齡或者不具備違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性等責(zé)任要素時(shí)，也存在完全相同的問題。*其他問題參見前注⑩，張明楷文。

那么，問題出在哪里呢？或者說，為什么傳統(tǒng)刑法理論要求二人以上的行為“共同”、故意“共同”、責(zé)任年齡與責(zé)任能力“共同”才認(rèn)定為共同犯罪呢？在筆者看來(lái)，這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法理論只是從字面含義上理解“共同”犯罪，在單一含義上理解“犯罪”，又沒有明確要求二人以上“共同”的具體目的何在。概言之，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“犯罪”是符合犯罪的所有成立條件的行為，所以，“共同”犯罪，就必須是在犯罪成立條件的所有方面“共同”?；蛘哒f，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪不僅要求不法共同，而且要求責(zé)任共同。

倘若刑法理論認(rèn)識(shí)到共同犯罪或共同正犯的刑法規(guī)定與理論學(xué)說只解決結(jié)果歸屬問題，就會(huì)意識(shí)到共同犯罪或共同正犯只是不法形態(tài)，因此，共同“犯罪”首先是指不法層面的共同犯罪；“共同”與否只能按結(jié)果歸屬的要求設(shè)定條件，或者說只能按部分實(shí)行全部責(zé)任原則的適用前提設(shè)定條件。

從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)(違法性)；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難(有責(zé)性)。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法與有責(zé)。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構(gòu)造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，《中外法學(xué)》2014年第1期；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2015年第6版，第19頁(yè)。然而，刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以，只有符合構(gòu)成要件的違法行為(不法)，才成為犯罪的實(shí)體之一。責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.226.是針對(duì)不法事實(shí)的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提，認(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不可能相反。

對(duì)共同正犯的認(rèn)定也是如此。在不法層面，認(rèn)定共同正犯所要解決的問題是，在什么情況下或者說具備什么條件，可以將結(jié)果歸屬于二人以上的行為。如前述例三，只有一發(fā)子彈打中丙的心臟導(dǎo)致丙死亡，又不能查明由誰(shuí)擊中。在這種情況下，甲、乙二人在什么方面共同時(shí)，就可以將丙的死亡結(jié)果歸屬于甲與乙的行為？例五：A與B同時(shí)向C開槍，只有A打中了C導(dǎo)致C死亡，B并沒有打中C。在本案中，具備什么條件時(shí)，我們才可以將C死亡的結(jié)果歸屬于B的行為，并且讓B承擔(dān)共同正犯的責(zé)任？這便是共同正犯的“共同性”問題。概言之，就教唆犯、幫助犯這種“二次責(zé)任”而言，由于采取共犯從屬性原則，在確定了正犯的不法之后，只需要判斷哪些人的行為與正犯的不法結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，即可解決結(jié)果歸屬問題。但就共同正犯這種“一次責(zé)任”而言，由于不存在從屬性問題，便需要以“共同性”來(lái)解決結(jié)果歸屬問題。

那么，“共同性”應(yīng)否、能否解決有責(zé)性方面的問題呢？例六：A向B提議“收拾C”，B同意并與A共同對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致C死亡。事后查明，A具有殺人故意，B僅具有傷害故意，二者的故意內(nèi)容并不相同。倘若認(rèn)為故意是責(zé)任要素，那么，要求A與B的故意相同，才能認(rèn)定為共同正犯，就無(wú)法得出C的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰(shuí)的行為的結(jié)論。傳統(tǒng)觀點(diǎn)指出：“如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使先后或同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理。”*王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年第4版，第138頁(yè)?？墒牵热舨粚⒈景刚J(rèn)定為共同正犯，又不能查明誰(shuí)的行為直接造成了被害人的死亡時(shí)，就只能認(rèn)定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結(jié)論并不妥當(dāng)，也不符合共同犯罪的立法宗旨。如果既否認(rèn)共同正犯，又強(qiáng)行讓A、B均對(duì)死亡負(fù)責(zé)，則違反存疑時(shí)有利于被告的原則。*因?yàn)榉裾J(rèn)共同正犯，就意味著作為同時(shí)犯處罰；倘若認(rèn)定為同時(shí)犯，那么，每個(gè)人只能對(duì)自己行為造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，而不可能適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則。在不能查明結(jié)果由誰(shuí)的行為造成的情況下，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，對(duì)每個(gè)人只能認(rèn)定為未遂犯。反過來(lái)說，只有將A、B 認(rèn)定為共同正犯，才能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，從而使案件得到妥當(dāng)處理。換言之，只要承認(rèn)在例六中應(yīng)當(dāng)將C死亡的結(jié)果歸屬于A 與B，且A與B均需對(duì)C的死亡承擔(dān)正犯負(fù)責(zé)——分別認(rèn)定為故意殺人(既遂)罪的共同正犯與故意傷害(致死)罪的共同正犯，那么，共同正犯的成立就不要求二人以上的故意內(nèi)容完全相同。

倘若否認(rèn)故意是責(zé)任要素，只有責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性是責(zé)任要素，進(jìn)而要求這三種責(zé)任要素“共同”才成立共同正犯，就存在更大的疑問。例七：無(wú)責(zé)任能力的甲與有責(zé)任能力的乙共同以暴力壓制丙女的反抗后，輪流奸淫了丙。在本案中，所要解決的問題是，對(duì)乙能否適用輪奸的法定刑？在此，首先需要明確的是，刑法對(duì)輪奸加重刑罰的根據(jù)是什么？如果認(rèn)為加重刑罰的根據(jù)是使婦女連續(xù)遭受奸淫，那么，當(dāng)A強(qiáng)奸婦女離開現(xiàn)場(chǎng)后，與A沒有通謀的B立即強(qiáng)行奸淫該婦女的，也屬于輪奸。但是，在這種情形下，不可能認(rèn)定B的行為屬于輪奸。既然如此，B一個(gè)人的行為就明顯不屬于刑法所規(guī)定的“二人以上輪奸”。而且，如果將這種觀點(diǎn)徹底化，一個(gè)人連續(xù)奸淫婦女的也屬于輪奸，這顯然不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法之所以對(duì)輪奸加重法定刑，不僅因?yàn)楸缓θ诉B續(xù)遭受了強(qiáng)奸，而且還因?yàn)楣餐喖榈男袨槿?，既要?duì)自己的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也要對(duì)他人的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。所以，應(yīng)當(dāng)將輪奸限定為共同正犯類型的強(qiáng)奸(上述B的行為不屬于輪奸)。但是，要將例七中的甲的奸淫結(jié)果同時(shí)歸屬于乙的行為，就必須肯定乙與甲構(gòu)成共同正犯。而要認(rèn)定乙與甲構(gòu)成共同正犯，就不能要求二人的責(zé)任能力“共同”。反過來(lái)說，只有將責(zé)任要素排除在“共同性”之外，才能肯定乙與甲成立共同正犯，進(jìn)而肯定對(duì)乙適用輪奸的法定刑。

總之，犯罪共同說與行為共同說，只是為了解決共同正犯的不法問題，為適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則提供依據(jù)。該原則中的“責(zé)任”顯然是指客觀歸屬意義上的責(zé)任，*即使認(rèn)為該原則中的“責(zé)任”是指罪責(zé)或者刑事責(zé)任，“該原則也只是意味著，僅僅對(duì)于與自己的參與存在因果性的法益侵害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)；反過來(lái)說，對(duì)于那些與自己的參與不存在因果性的法益侵害結(jié)果，則根本不可能承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)”。[日]橋爪隆：《共謀的意義》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2016年第3期，第113頁(yè)。然而，要對(duì)與自己的參與存在因果性的法益侵害結(jié)果承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，就要求參與者具有責(zé)任。因此，即使行為人在物理上或客觀上只實(shí)施了部分行為，但由于共同實(shí)行犯罪，使得其部分實(shí)行與不法結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，因而要將全部結(jié)果歸屬于其行為。該原則中的“部分實(shí)行”既包括只實(shí)施了部分實(shí)行行為的情形，也包括實(shí)施了全部行為但沒有直接造成結(jié)果的情形。前者如，A與B共謀搶劫C，由A對(duì)C實(shí)施暴力，由B劫取C的財(cái)物。在這種情況下，每個(gè)正犯者都只實(shí)施了搶劫行為的一部分，但每個(gè)人的行為都與搶劫結(jié)果之間具有物理的因果性。后者如，在甲、乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力造成丙死亡的案件中，若查明甲的行為直接造成了死亡結(jié)果，則可以肯定乙的行為與死亡結(jié)果之間具有心理的因果性；反之亦然。如果查明是二人行為的共同作用導(dǎo)致丙死亡(如丙因?yàn)閮蓚€(gè)傷口同時(shí)流血才導(dǎo)致失血過多而死亡)，則二人的行為均與死亡結(jié)果之間具有物理的因果性。在上述情況下，死亡結(jié)果都必須同時(shí)歸屬于甲、乙二人的行為。因此，“違法是連帶的”。*當(dāng)然也有例外，即當(dāng)甲與乙的行為共同對(duì)乙的法益造成侵害時(shí)，雖然甲的行為是不法的，但乙對(duì)造成自己的法益侵害并不違法。參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期。

然而，責(zé)任是個(gè)別的，不可能連帶，只能分別判斷。既然是分別判斷，就不存在“共同性”的問題。倘若參與人只具備部分責(zé)任要素，就不可能構(gòu)成犯罪，更不可能承擔(dān)所謂全部責(zé)任。例如，如果甲與乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力致丙死亡，但乙沒有責(zé)任能力，乙就不可能在責(zé)任層面承擔(dān)全部責(zé)任(但不法結(jié)果仍然應(yīng)當(dāng)歸屬于乙的行為)。再如，如若甲與乙共同傳播淫穢物品，甲具有牟利目的，乙并無(wú)此目的，也不知道甲有此目的，則乙不可能在責(zé)任層面承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的全部責(zé)任。所以，“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一適用于共同正犯的原則，僅僅解決客觀歸責(zé)這一不法問題。犯罪共同說與行為共同說也只能是為解決這一問題提供理論根據(jù)的學(xué)說。

二、犯罪共同說

(一)完全犯罪共同說

一般來(lái)說，犯罪共同說包括完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。完全犯罪共同說認(rèn)為，共犯是數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪(一個(gè)犯罪)，因此，各共犯人成立的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)?；谶@樣的要求，共同正犯的成立，除了要求二人以上就實(shí)現(xiàn)特定的犯罪具有共同行為之外，還要求數(shù)人就實(shí)施特定的犯罪具有意思聯(lián)絡(luò)，即二人以上必須相互認(rèn)識(shí)到犯罪事實(shí)，或者說必須具有共同的故意；而過失犯罪時(shí)不可能具有意思聯(lián)絡(luò)，因而不可能成立共同正犯；*不過，也有主張部分犯罪共同說的學(xué)者承認(rèn)過失的共同正犯?；谕瑯拥睦碛桑室夥概c過失犯也不可能成立共同正犯。*參見[日]小野清一郎：《新訂刑法講義總論》，有斐閣1950年版，第198頁(yè)；[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，有斐閣1947年版，第229頁(yè)。可以肯定的是，完全犯罪共同說已經(jīng)衰退，因?yàn)檫@種學(xué)說存在明顯的缺陷。

其一，完全犯罪共同說不符合責(zé)任主義與罪刑關(guān)系的基本原理。例如，在上述例六這樣的A以殺人故意、B以傷害故意共同導(dǎo)致C死亡的案件中，完全犯罪共同說“要么認(rèn)為，在與死亡結(jié)果的關(guān)系上，不產(chǎn)生共同正犯的罪責(zé)(不能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的法理)，要么認(rèn)為，A、B二人成立故意殺人罪的共同正犯(即使沒有殺人故意的B，也成立故意殺人罪的共同正犯，但在故意傷害致死罪的刑罰的限定內(nèi)處斷)”。*[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第465-466頁(yè)?？墒牵谝?，如上所述，否認(rèn)A與B成立共同正犯，而不適用部分實(shí)行全部責(zé)任的法理，就會(huì)導(dǎo)致A僅成立故意殺人未遂，B僅成立普通的故意傷害罪(不得認(rèn)定為故意傷害致死)，這顯然不妥當(dāng)。第二，既然B沒有殺人故意，卻認(rèn)定其成立故意殺人罪的共同正犯，明顯違反責(zé)任主義。第三，雖然B的罪名是故意殺人，但又只能科處故意傷害致死的法定刑，這便導(dǎo)致罪名與刑罰的脫節(jié)。

其二，完全犯罪共同說導(dǎo)致不當(dāng)否認(rèn)片面的共同正犯。例八：甲得知乙將要強(qiáng)奸丙女，便提前給丙投放了安眠藥，并暗中觀察乙的奸淫行為，但乙并不知情。在乙離開現(xiàn)場(chǎng)后，甲又奸淫了丙。完全犯罪共同說認(rèn)為，由于乙沒有輪奸的故意，二者的犯罪并不完全相同，因而不成立片面的共同正犯。但是，如果否認(rèn)片面的共同正犯，就意味著甲對(duì)乙的行為結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任或者僅承擔(dān)強(qiáng)奸罪幫助犯的責(zé)任，這明顯不當(dāng)。但是，要讓甲對(duì)乙的行為結(jié)果承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，即對(duì)甲應(yīng)適用輪奸的法定刑，就必須否認(rèn)完全犯罪共同說。

其三，完全犯罪共同說否認(rèn)過失犯的共同正犯，也會(huì)導(dǎo)致結(jié)論的不合理性。例九：甲、乙商量比試槍法，二人使用同一支槍輪流向目的物射擊，但其中一槍致行人丙死亡，卻不能查明丙的死亡由誰(shuí)的射擊引起。完全犯罪共同說認(rèn)為，過失犯罪時(shí)不可能對(duì)特定犯罪具有意思聯(lián)絡(luò)，因而不能成立共同正犯。但是，如果否認(rèn)甲、乙成立過失共同正犯，要么認(rèn)為甲與乙均不成立過失致人死亡罪，要么認(rèn)為二人分別獨(dú)立地構(gòu)成過失致人死亡罪(同時(shí)犯)，即各人不僅要注意不使自己的行為發(fā)生致人死亡的結(jié)果，而且要注意(監(jiān)督)不讓他人行為產(chǎn)生致人死亡的結(jié)果，由于各人均違反注意義務(wù)，故成立同時(shí)犯。可是，即使肯定各人均違反注意義務(wù)，但倘若沒有他人直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的行為，僅違反監(jiān)督他人的注意義務(wù)是不可能成立過失犯的。但是，在例九中雖然可以肯定甲、乙都違反注意義務(wù)，可是，誰(shuí)是直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的人呢？換言之，在這種場(chǎng)合，肯定甲、乙成立過失致人死亡罪的同時(shí)犯，實(shí)際上不僅認(rèn)為二人均負(fù)有防止他人的行為不造成死亡結(jié)果的義務(wù)，而且認(rèn)為二人均直接造成他人死亡結(jié)果。這顯然不符合客觀事實(shí)。顯然，只有將甲、乙認(rèn)定為共同正犯，才能妥當(dāng)?shù)靥幚砩鲜霭讣?/p>

然而，責(zé)任共犯論明顯不當(dāng)。責(zé)任共犯論認(rèn)為，由于共犯者將正犯者引誘至責(zé)任與刑罰中，所以共犯者也應(yīng)受處罰。其經(jīng)典表述是：“正犯實(shí)行了殺人行為，教唆犯制造了殺人犯。”根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提(極端從屬性說)。可見，責(zé)任共犯論實(shí)際上認(rèn)為共同犯罪是不法且有責(zé)的形態(tài)。但是，根據(jù)責(zé)任共犯論，甲唆使乙重傷甲的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點(diǎn)不能被人接受。此外，根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害主要在于使被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實(shí)施何種犯罪，教唆犯侵害的是被教唆者的自由、名譽(yù)、社會(huì)地位等綜合性的利益。然而，如果說教唆犯是一種“墮落罪”，那么，刑法就應(yīng)當(dāng)對(duì)其規(guī)定獨(dú)立的法定刑?？墒?，一方面，教唆犯侵害的法益與正犯侵害的法益相同，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣，都是被害人的身體健康。另一方面，各國(guó)刑法并沒有對(duì)教唆犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑。*參見[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013年版，第368頁(yè)。正因?yàn)槿绱耍?zé)任共犯論只具有學(xué)說史的意義。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.133.顯然，責(zé)任共犯論之所以衰退，就是因?yàn)樗鼪]有將共同犯罪視為不法形態(tài)，而是將不法與責(zé)任結(jié)合在一起混合性地認(rèn)定共同犯罪。責(zé)任共犯論的缺陷及其衰退，正好映證了共同犯罪是不法形態(tài)。與此相聯(lián)系，極端從屬性說也不妥當(dāng)，而且采取犯罪共同說的學(xué)者不會(huì)采取極端從屬性說。這表明，完全犯罪共同說缺乏邏輯的一致性。

(二)部分犯罪共同說

在上述A以殺人故意、B以傷害故意共同導(dǎo)致C死亡的例六中，部分犯罪共同說所遇到的第一個(gè)問題是，A與B是在普通故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同正犯，還是在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯？我國(guó)持部分犯罪共同說的學(xué)者一般認(rèn)為，A與B成立故意傷害罪的共同正犯。但由于故意傷害罪包括了故意輕傷、故意重傷以及故意傷害致死三種形態(tài)，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般沒有給予明顯回答。也有學(xué)者明確指出，上述A與B在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯。*參見陸詩(shī)忠：《我國(guó)〈刑法〉中的“共同犯罪”：“犯罪共同說”抑或“行為共同說”》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。

倘若認(rèn)為共同正犯只限于故意犯罪，就只能認(rèn)為例六中的A與B成立普通故意傷害罪的共同正犯。因?yàn)楣室鈧?致死)罪中的“致死”部分屬于過失犯罪，而非故意犯罪。但是，倘若認(rèn)為A、B僅在普通故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同正犯，就意味著應(yīng)當(dāng)將傷害結(jié)果歸屬于A、B二人的行為，在傷害的范圍內(nèi)適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，而不能就死亡結(jié)果適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則。在不能查明死亡結(jié)果由誰(shuí)的行為造成時(shí)，即使查明A有殺人故意，也不能認(rèn)定A成立故意殺人既遂，只能認(rèn)定為故意殺人未遂。同樣，由于不能證明死亡結(jié)果由B造成，故不能認(rèn)定B成立故意傷害致死，只能認(rèn)定B成立普通故意傷害罪。這樣的結(jié)論與將A、B當(dāng)作同時(shí)犯處理幾乎沒有什么區(qū)別，因而明顯不當(dāng)。換言之，認(rèn)定A與B成立普通故意傷害罪的共同正犯，不僅沒有任何實(shí)際意義，而且不能得出妥當(dāng)結(jié)論。

如果堅(jiān)持前一問題的回答結(jié)論，即過剩部分獨(dú)立構(gòu)成故意殺人罪，就意味著甲成立兩個(gè)犯罪：前一部分成立故意傷害(致死)罪，后一過剩部分成立故意殺人罪。這顯然有缺陷。其一，可能存在主觀歸罪的嫌疑。既然前一部分已經(jīng)屬于故意傷害(致死)罪，那么，所謂的過剩部分就只有主觀上的殺人故意，客觀上并不存在過剩部分。既然如此，過剩部分就不可能獨(dú)立構(gòu)成故意殺人罪，否則就有主觀歸罪的嫌疑。其二，對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。亦即，盡管對(duì)故意傷害(致死)罪與故意殺人罪不可能實(shí)行數(shù)罪并罰，不可能在量刑的意義上實(shí)行重復(fù)評(píng)價(jià)，但認(rèn)定A成立兩個(gè)罪本身就是不妥當(dāng)?shù)摹＿@是因?yàn)?，認(rèn)定前一部分成立故意傷害(致死)罪的共同正犯，后一部分成立故意殺人罪，最終僅以一個(gè)故意殺人罪論處，就如同將一個(gè)故意搶劫致人死亡的案件認(rèn)定為故意殺人罪與搶劫(致人死亡)罪，最終僅以一個(gè)搶劫(致人死亡)罪定罪量刑一樣，明顯不合適。這樣的定罪方法，實(shí)際上將死亡進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)，既將死亡作為故意殺人罪的根據(jù)，又將死亡作為搶劫(致人死亡)罪的根據(jù)。其三，對(duì)同一主觀內(nèi)容分別進(jìn)行了不同評(píng)價(jià)。因?yàn)樵谇懊嫠J(rèn)定的故意傷害(致死)罪的共同正犯中，評(píng)價(jià)A對(duì)死亡是過失，而在后面所認(rèn)定的故意殺人罪中，評(píng)價(jià)A對(duì)死亡是故意的。這不僅自相矛盾，也不符合案件事實(shí)。誠(chéng)然，過失與故意不是對(duì)立關(guān)系，而是位階關(guān)系。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第281-282頁(yè)。但這只是意味著故意可以被評(píng)價(jià)為過失，而不是說，一個(gè)人對(duì)同一死亡結(jié)果同時(shí)存在故意與過失兩種責(zé)任形式。但部分犯罪共同說的上述結(jié)論，導(dǎo)致A對(duì)被害人的死亡同時(shí)存在故意與過失，這是存在疑問的。

部分犯罪共同說不能解決具有重罪故意的行為人沒有直接造成重罪結(jié)果的案件。例十：A以殺人故意、B以傷害故意共同對(duì)C開槍射擊，但A射偏，B射擊的子彈導(dǎo)致C死亡。按照部分犯罪共同說的觀點(diǎn)，A、B首先就故意傷害(致死)罪成立共同正犯。問題在于A的責(zé)任如何認(rèn)定?！皬牟糠址缸锕餐f的立場(chǎng)來(lái)看，不能認(rèn)定A成立殺人罪的共同正犯，而且，A也不能成立殺人罪的單獨(dú)犯，因此，只能認(rèn)定A成立殺人未遂罪?！?同前注⑨，山口厚書，第316頁(yè)。概言之，從結(jié)論上說，部分犯罪共同說導(dǎo)致具有殺人故意的A僅成立殺人未遂，而沒有殺人故意的B則成立故意傷害(致死)罪，在故意殺人罪的基本法定刑與故意傷害(致死)罪的法定刑相同的情況下，對(duì)A的處罰反而可以輕于對(duì)B的處罰，這明顯不當(dāng)。

持部分犯罪共同說的學(xué)者認(rèn)為，在例十中，仍然可以認(rèn)定A的行為成立故意殺人既遂?！俺姓J(rèn)共同正犯的本質(zhì)意義在于肯定部分實(shí)行全部責(zé)任法理的適用。既然在傷害致死的限定內(nèi)成立共同正犯，甲也要作為正犯對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，而且由于甲有殺人故意(由于因果關(guān)系的錯(cuò)誤導(dǎo)致對(duì)結(jié)果阻卻故意的情形則是另一回事)，故能認(rèn)定殺人既遂罪(單獨(dú)正犯)的成立(同時(shí)成立的傷害致死罪[的共同正犯]被吸收)。”*同前注⑨，井田良書，第466-467頁(yè)。但是，如前所述，既然已經(jīng)肯定了A與B在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，A在客觀上就沒有過剩部分，只有主觀上有過剩部分，但僅根據(jù)主觀上的過剩部分認(rèn)定為故意殺人既遂的單獨(dú)正犯，顯然存在疑問。

部分犯罪共同說不能妥當(dāng)處理故意犯與過失犯共同造成侵害結(jié)果的案件。例十一：被害人丙傍晚在公園練習(xí)拳擊，與丙有仇的甲對(duì)乙說“我們趕快收拾那個(gè)惡人”，乙誤以為丙在進(jìn)行不法侵害，與甲共同對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡，但不能查明死亡結(jié)果由誰(shuí)造成。根據(jù)部分犯罪共同說，由于甲是故意、乙是過失，不存在對(duì)部分犯罪的共同故意，因而不可能構(gòu)成共同正犯。于是，不得適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，結(jié)局是，在甲具有殺人故意的情況下，只能認(rèn)定為故意殺人未遂，對(duì)乙只能宣告無(wú)罪。這一結(jié)論恐怕不能得到國(guó)民的認(rèn)同。

部分犯罪共同說也不能解決部分行為并不獨(dú)立構(gòu)成犯罪的情形。例十二：A以使B強(qiáng)奸C女的意思對(duì)C實(shí)施脅迫行為，B則利用該脅迫劫取了C的財(cái)物。在日本，根據(jù)部分犯罪共同說的觀點(diǎn)，A與B“成立脅迫罪的共同正犯，B負(fù)搶劫罪的罪責(zé)，A負(fù)強(qiáng)奸未遂罪的罪責(zé)”。*同前注②，大谷實(shí)書，第411頁(yè)。然而，我國(guó)沒有脅迫罪，根據(jù)部分犯罪共同說就不能認(rèn)定為共同正犯；不能認(rèn)定為共同正犯就不能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，B因?yàn)闆]有實(shí)施脅迫行為就不能成立搶劫罪，只能成立盜竊罪或者搶奪罪。這一結(jié)論顯然不妥當(dāng)。例十三：甲以使乙搶劫丙女的意思與乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力行為，但乙在丙喪失反抗能力后對(duì)其實(shí)施奸淫行為；丙因甲、乙的暴力行為而死亡，但甲與乙對(duì)死亡均只有過失。在日本，根據(jù)部分犯罪共同說，甲與乙構(gòu)成暴行罪的共同正犯，乙負(fù)強(qiáng)奸致人死亡的罪責(zé)(既遂的結(jié)果加重犯)，甲負(fù)搶劫致人死亡的罪責(zé)(未遂的結(jié)果加重犯)。然而，我國(guó)沒有暴行罪，根據(jù)部分犯罪共同說就不能認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同正犯，不能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，只能認(rèn)定甲成立搶劫未遂，乙成立普通強(qiáng)奸既遂，這一結(jié)論恐怕不合適。如所周知，暴力、脅迫是許多犯罪的手段行為，倘若堅(jiān)持部分犯罪共同說，在二人以上共同實(shí)施暴力、脅迫的手段行為(不管是否造成傷亡結(jié)果)，故意內(nèi)容又不相同的情況下，均不能認(rèn)定為共同正犯，這就難以妥當(dāng)?shù)靥幚磉@類案件。

部分犯罪共同說實(shí)際上也不可能將共同的犯罪故意或者對(duì)特定犯罪的意思聯(lián)絡(luò)這樣的要求貫徹到底。例如，在A向B提議“收拾C”，B同意并與A共同對(duì)丙實(shí)施暴力，但各自的主觀故意內(nèi)容不同的例六中，事實(shí)上不能肯定A與B就故意傷害(致死)罪存在意思聯(lián)絡(luò)。一方面，倘若認(rèn)為二人對(duì)故意傷害本身有意思聯(lián)絡(luò)，就只能認(rèn)定為普通故意傷害罪的共同正犯，不可能成立故意傷害(致死)的共同正犯，因而不能解決死亡結(jié)果的歸屬問題。另一方面，如若認(rèn)為二人對(duì)故意傷害(致死)存在意思聯(lián)絡(luò)，則明顯不符合部分犯罪共同說的基本觀點(diǎn)。換言之，部分犯罪共同說認(rèn)為A與B構(gòu)成故意傷害(致死)罪的共同正犯，只不過是為了維護(hù)自己的立場(chǎng)和結(jié)論，并不能說明持殺人故意的A如何可能與對(duì)死亡僅有過失的B就特定的犯罪進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)。

部分犯罪共同說的理論根據(jù)不一定明確。如果認(rèn)為共同正犯是不法且有責(zé)的形態(tài)，那么，如前所述，部分犯罪共同說從理論根基上說就存在疑問。如果認(rèn)為共同正犯是不法形態(tài)，但故意是主觀的違法要素，或許是順理成章的。也正因?yàn)槿绱?，日本的行為無(wú)價(jià)值論者或者二元論者大多采取部分犯罪共同說。

不過，即使承認(rèn)故意是主觀的違法要素，故意也是不可能連帶的，部分犯罪共同說本身就否認(rèn)了故意這一主觀不法可以連帶。在例六中，倘若故意是可以連帶的，對(duì)于B也可以認(rèn)定為故意殺人既遂。正因?yàn)檫@一結(jié)論不妥當(dāng)，所以，部分犯罪共同說認(rèn)為B與A只是在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯。既然故意這一主觀不法內(nèi)容并不連帶，要求共同正犯具有共同故意，就喪失了實(shí)際意義。

完全犯罪共同說認(rèn)為共犯是數(shù)人共同犯一罪，所以，共犯者相互之間的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)，這成為共犯成立的絕對(duì)要件。由于故意內(nèi)容不同，罪名就不同，于是，犯罪共同說要求共犯者存在作為共通的犯罪意志的故意。部分犯罪共同說也是如此。但如上所述，在共犯人的故意內(nèi)容不同的情況下，最終定罪時(shí)，共犯人之間的罪名又不完全相同，于是，部分犯罪共同說在定罪的中間階段，實(shí)際上是在邏輯思維的中間階段維持了罪名的同一性(罪名的從屬性)。如A與B在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，但最終仍然是認(rèn)定A成立故意殺人既遂，B成立故意傷害致死。由此看來(lái)，部分犯罪共同說顯得十分尷尬：一方面主張共犯是數(shù)人共同犯一罪，因而堅(jiān)持罪名的同一性，另一方面又不能完全實(shí)現(xiàn)這一要求；于是，在定罪的邏輯思維的中間階段維持罪名的同一性(從屬性)，在最終階段又實(shí)現(xiàn)了罪名的非同一性(獨(dú)立性)。換言之，倘若部分犯罪共同說要堅(jiān)持罪名同一性的立場(chǎng)，就不可能解決現(xiàn)實(shí)中的共同正犯案件；倘若要合理解決現(xiàn)實(shí)中的共同正犯案件，就必須放棄罪名同一性的要求。部分犯罪共同說試圖同時(shí)滿足這兩方面的要求，但實(shí)際上又不可能做到。

三、行為共同說

(一)基本觀點(diǎn)的說明

行為共同說的基本立場(chǎng)是，共犯通過共同實(shí)施“行為”來(lái)實(shí)施各自的犯罪；共犯也是對(duì)自己的犯罪“行為”承擔(dān)罪責(zé)，所以，共犯者相互之間的罪名不必具有同一性(罪名從屬性的否認(rèn))，也不要求共犯人之間存在作為共通的犯罪意思的故意。在行為共同說看來(lái)，共犯的處罰并不是借用他人的可罰性，因而不要求與他人有共同的責(zé)任。之所以處罰共犯，是因?yàn)楦魅藶榱藢?shí)現(xiàn)自己的犯罪，通過利用他人擴(kuò)張了自己的因果影響力的范圍。顯然，從共犯的處罰根據(jù)上來(lái)說，行為共同說與因果共犯論緊密聯(lián)系。正如松宮孝明教授所言：“關(guān)于部分實(shí)行全部責(zé)任的根據(jù)，行為共同說并非從這種共同實(shí)行的意思中探求，而是不僅謀取于自己的行為，而且謀求于通過他人的心理來(lái)對(duì)行為產(chǎn)生影響，并據(jù)此對(duì)結(jié)果形成因果關(guān)系。包括心理要素在內(nèi)，因果性是全部責(zé)任的根據(jù)?！?[日]松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補(bǔ)正版)，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第201頁(yè)。既然刑法理論對(duì)共犯的處罰根據(jù)采取因果共犯論，就應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。

具體到共同正犯來(lái)說，“行為共同說將共同正犯理解為，各人通過共同的行為實(shí)現(xiàn)各人的犯罪，因此，在能夠肯定共同引起的法益侵害范圍內(nèi)，即使與共同者各自的故意相對(duì)應(yīng)的犯罪(罪名)不同，也能成立共同正犯”。*同前注⑨，山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第317頁(yè)。在上述例十二中，雖然A持強(qiáng)奸故意、B持搶劫故意，但共同實(shí)施了構(gòu)成要件的脅迫行為，即使罪名不同，也成立共同正犯。

對(duì)行為共同說的主要具體觀點(diǎn)，可歸納如下。其一，二人以上可以就不同的犯罪成立共同正犯。例十四：甲以搶劫的意思、乙以強(qiáng)奸的意思，共同對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙身受重傷。根據(jù)行為共同說，甲成立搶劫(致人重傷)罪的共同正犯(不管是否取得財(cái)物)，乙成立強(qiáng)奸(致人重傷)罪的共同正犯(不管是否奸淫既遂)。*參見[日]曾根威彥：《刑法原論》，成文堂2016年版，第552頁(yè)。其二，成立共同正犯不要求罪名相同，即不承認(rèn)罪名的從屬性。上例即可說明這一點(diǎn)。其三，不僅承認(rèn)片面的教唆犯與幫助犯，而且承認(rèn)片面的共同正犯。前述例八可以證明這一點(diǎn)。其四，既承認(rèn)過失犯的共同正犯，也承認(rèn)過失犯與故意犯的共同正犯。例十五：根據(jù)行為共同說，“甲、乙因不注意，共同從屋頂上扔下物品導(dǎo)致行人死亡時(shí)，成立過失犯的共同正犯；如果在該例中，乙注意到有行人，則甲、乙成立故意犯與過失犯的共同正犯”。*[日]江口三角：《犯罪共同說と行為共同說》，載[日]藤木英雄編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣1984年增補(bǔ)版，第116頁(yè)。根據(jù)行為共同說，前述例十一中的甲成立故意殺人(既遂)罪的共同正犯，乙成立過失致人死亡罪的共同正犯。

行為共同說并不是指自然意義的行為共同，而是構(gòu)成要件的行為共同?！俺闪⒐餐鸽m然以共同者之間具有意思聯(lián)絡(luò)為必要條件，但并不以故意的共同為必要?！?同前注⑨，山口厚書，第317頁(yè)。這是因?yàn)?，共同正犯行為與結(jié)果之間的因果性完全可能只有心理的因果性，但心理的因果性并不以故意的共同為必要?！袄?，X與Y共謀殺害A，各自向A開槍射擊，但X射擊的子彈沒有打中，Y射擊的子彈打中了A，造成A死亡……X 的行為與A的死亡結(jié)果之間沒有物理的因果性。盡管如此，也不存在否認(rèn)X成立共同正犯的見解。既然如此，就必須承認(rèn)只要存在基于意思聯(lián)絡(luò)的心理的因果關(guān)系，就能成立共同正犯。”*[日]佐伯仁志：《刑法總論の考え方·樂しみ方》，有斐閣2013年版，第282-383頁(yè)。誠(chéng)然，在本例中，X與Y有共同的故意，但是，倘若略作修改，就可以得出共同正犯不需要共同故意的結(jié)論。例十六：X與Y共謀對(duì)A實(shí)施暴力，均用木棒打擊A，但X 的打擊只是造成A的輕傷，Y的打擊造成了致命傷，導(dǎo)致A死亡。事后查明，X具有殺人故意，Y僅具有傷害故意?？梢钥隙?，X的行為與A的死亡之間沒有物理的因果性，但X因?yàn)榕cY共謀并且客觀上對(duì)A實(shí)施暴力行為，因而與A的死亡結(jié)果之間具有心理的因果性。雖然二人的故意內(nèi)容不同，但依然成立共同正犯。不僅如此，由于意思聯(lián)絡(luò)是為心理的因果性提供根據(jù)的要件，所以，即使是過失的共同正犯，也會(huì)存在心理的因果性，因而存在意思聯(lián)絡(luò)卻無(wú)故意。在前述例九中，甲、乙商量比試槍法，二人使用同一支槍輪流向目的物開槍，就是基于意思聯(lián)絡(luò)所實(shí)施的行為，但二人僅有過失。由于存在意思聯(lián)絡(luò)并且有共同行為，所以，即使不能查明由誰(shuí)的行為導(dǎo)致丙死亡，也能夠肯定各自的行為與死亡結(jié)果之間具有心理的因果性，二人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失致人死亡罪的共同正犯的責(zé)任。如若查明甲的行為致丙死亡，由于乙與甲存在意思聯(lián)絡(luò)和共同行為，乙同樣成立過失致人死亡罪的共同正犯。概言之，“應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，意思聯(lián)絡(luò)所成立的范圍與各人的故意所認(rèn)可的范圍不一致的案件，是存在的”。*[日]照沼亮介：《共同正犯の理論的基礎(chǔ)と成立要件》，載[日]巖瀨徹、中森喜彥、西田典之編：《刑事法·醫(yī)事法の新たな展開》(上卷)，信山社2015年版，第256頁(yè)。意思聯(lián)絡(luò)不能等同于犯罪故意。但是，意思聯(lián)絡(luò)能夠?qū)⑴c人各自獨(dú)立的行為連接成為一個(gè)整體，或者說可以將數(shù)個(gè)參與人的不同部分的犯罪連接起來(lái)，*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第311頁(yè)。因此，意思聯(lián)絡(luò)就使得行為與結(jié)果之間具有心理的因果性。在具有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，即使故意內(nèi)容不同，也應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于行為人基于意思聯(lián)絡(luò)所實(shí)施的行為。

德國(guó)雖然沒有犯罪共同說與行為共同說之爭(zhēng)，但在筆者看來(lái)，其刑法理論與判例實(shí)際上采取的是行為共同說，至少可以說德國(guó)刑法理論就具體案件的結(jié)論與行為共同說完全相同。首先，從共同正犯的成立條件來(lái)說，德國(guó)刑法理論沒有要求二人以上有共同故意，只是要求有共同的行為計(jì)劃(Der gemeinsame Tatplan)*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.78ff.，或者共同的行為決意(Der gemeinsame Tatenschluβ)*H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.678ff.。共同的行為計(jì)劃或者共同的行為決意，是指“所有行為人都意識(shí)到且希望共同行動(dòng)(GR 8,42[44];BGH 6,248[249])”。*H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.678.但這里的行為決意或行為計(jì)劃不同于犯罪故意(Vorsatz)。其次，就具體案件的認(rèn)定而言，德國(guó)刑法理論與判例實(shí)際上采取了行為共同說的立場(chǎng)。例如，C.Roxin教授指出：“A與B共同實(shí)施強(qiáng)制行為，但只有A利用該強(qiáng)制實(shí)施了搶劫時(shí)，可以將B作為第240條(即強(qiáng)制罪——引者注)的共同正犯處罰，將A作為第249條(即搶劫罪——引者注)的正犯處罰(BGH GA 1986,121)。相同情形是，在按照第249條處罰的A采用了搶劫手段，而B對(duì)此并不知情時(shí)，B是盜竊罪的共同正犯者(RGSt 12,10)。同樣，某人在作為傷害的共同正犯承擔(dān)責(zé)任時(shí)，他的共犯者可能成立更重的故意殺人罪(RGSt 44,323)?！?C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.95.在上述幾例中，C.Roxin教授并沒有分別說A與B構(gòu)成強(qiáng)制罪的共同正犯、盜竊罪的共同正犯、故意傷害罪的共同正犯，因而并沒有采取(部分)犯罪共同說。這是因?yàn)?，只要二人以上有共同的行為決意，并且有實(shí)現(xiàn)決意的共同行為，就足以將結(jié)果歸屬于行為人，因而應(yīng)當(dāng)以共同正犯論處。再如，在德國(guó)，“現(xiàn)在學(xué)界中越來(lái)越多的學(xué)者肯定過失的共同正犯的可能性。實(shí)際上，能夠肯定過失的共同正犯。反對(duì)觀點(diǎn)(缺乏對(duì)實(shí)現(xiàn)共同的構(gòu)成要件的決定以及以此為目的的實(shí)行分工)，是以過失的場(chǎng)合不可能存在的故意的共同正犯的基準(zhǔn)為依據(jù)的，因而是不能令人信服的。法律在第25條第2款中只要求共同實(shí)行，并沒有要求共同實(shí)行的故意性。如果考慮到面臨過失時(shí)的歸屬構(gòu)造，那么，‘?dāng)?shù)人共同制造的不被允許的危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果時(shí)’，就存在過失的共同正犯”。*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.97.這一方面說明，德國(guó)通說關(guān)于共同正犯成立條件的共同的行為計(jì)劃或者共同的行為決意，并不是指共同的犯罪故意；另一方說明，德國(guó)的刑法學(xué)界越來(lái)越多的學(xué)者實(shí)際上主張行為共同說。

由于行為共同說要求二人以上的構(gòu)成要件行為相同，當(dāng)行為人對(duì)構(gòu)成要件行為具有故意時(shí)，因?yàn)闃?gòu)成要件的行為共同而成立共同正犯的范圍，與部分犯罪共同說所承認(rèn)的共同正犯的范圍幾乎沒有區(qū)別。但是，就過失的共同正犯、過失犯與故意犯的共同正犯而言，行為共同說與部分犯罪共同說的結(jié)論還是存在差異的。此外，在構(gòu)成要件的部分行為并不獨(dú)立構(gòu)成犯罪時(shí)，行為共同說與部分犯罪共同說的結(jié)論也不相同。

(二)反對(duì)觀點(diǎn)的回應(yīng)

1.日本反對(duì)行為共同說的觀點(diǎn)

日本刑法理論長(zhǎng)期以來(lái)存在犯罪共同說與行為共同說之爭(zhēng)。一方面，現(xiàn)在幾乎沒有學(xué)者采取完全犯罪共同說。另一方面，不少學(xué)者只是在教科書中表明其采取部分犯罪共同說的立場(chǎng)，但沒有對(duì)行為共同說展開批判。*參見[日]日高博義：《刑法總論》，成文堂2015年版，第469-470頁(yè)；[日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第405-407頁(yè)。只有部分持行為無(wú)價(jià)值論或二元論的學(xué)者明確反對(duì)行為共同說，并提出了一些理由。

大谷實(shí)教授指出：“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯的實(shí)行行為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，引起法益侵害、危險(xiǎn)的結(jié)果，因此，所謂共犯，就要求有共同實(shí)現(xiàn)特定的構(gòu)成要件的事實(shí)。因此，不以共同實(shí)現(xiàn)特定構(gòu)成要件為必要的行為共同說，不能獲得支持?！?同前注②，大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第401頁(yè)。不難看出，在共犯的處罰根據(jù)問題上，大谷實(shí)教授采取了因果的共犯論，大谷實(shí)教授也明確指出“混合惹起說最妥當(dāng)”。*參見前注②，大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第399-400頁(yè)。但是，只要不采取責(zé)任共犯論與違法共犯論，就沒有理由認(rèn)為二人以上只能就相同犯罪成立共同正犯。*參見同前注⑨，山口厚書，第317頁(yè)。換言之，只要采取因果共犯論，就應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。*參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論(下)II》，有斐閣2002年版，第1362頁(yè)。正因?yàn)槿绱耍蠊葘?shí)教授關(guān)于共同正犯的成立條件的論述，與行為共同說沒有區(qū)別；就具體案件所得出的結(jié)論，也與行為共同說完全相同。*參見前注②，大谷實(shí)書，第411頁(yè)以下。這是因?yàn)?，只要采取因果共犯論，就意味著教唆犯、幫助犯是通過正犯行為間接引起法益侵害的行為類型，而共同正犯則是共同引起法益侵害的行為類型。既然共同引起了法益侵害，又不存在從屬性的問題，就只需要根據(jù)各自的責(zé)任確定最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的罪責(zé)。

團(tuán)藤重光教授主張部分犯罪共同說，但他所批判的行為共同說是牧野英一教授所主張的前構(gòu)成要件的或者前法律的、自然意義的行為共同說，而沒有針對(duì)基于客觀主義和因果共犯論的行為共同說展開評(píng)論。*參見前注①，團(tuán)藤重光書，第390-391頁(yè)。

小野清一郎教授指出：“數(shù)人一罪的觀點(diǎn)是和刑法中的個(gè)人責(zé)任原理相矛盾的。”“今天的刑法中不應(yīng)當(dāng)有數(shù)人一罪的觀念。刑法上的責(zé)任，是道義的責(zé)任，故原則上必須是個(gè)人的責(zé)任……各人對(duì)各自的行為負(fù)責(zé)，這是道義責(zé)任的基本要求。在此意義上說，否認(rèn)犯罪共同說、主張行為共同說的牧野博士的見解是正確的。但在這種場(chǎng)合，必須反思‘犯罪’是什么含義。必須區(qū)分作為個(gè)人的刑事責(zé)任的犯罪本身與犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)。雖然在原理上不允許由單一的犯罪產(chǎn)生數(shù)人的責(zé)任，但對(duì)與一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)具有關(guān)系，對(duì)其實(shí)現(xiàn)進(jìn)行加工的數(shù)人的行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，作為各自的犯罪予以處罰，至少是不悖常理的。正是這種數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件的事實(shí)，才形成了刑法總則上的共犯概念。換言之，共犯是在由數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件的場(chǎng)合，對(duì)參與加工數(shù)人的行為進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，將各自的行為作為犯罪使其承擔(dān)責(zé)任的情形。”*[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件の理論》，有斐閣1953年版，第103-104頁(yè)。由此看來(lái)，小野清一郎教授雖然承認(rèn)行為共同說的妥當(dāng)性，但同時(shí)也在為犯罪共同說辯護(hù)。另外，小野清一郎教授所反對(duì)的行為共同說，依然是牧野英一教授主張的前構(gòu)成要件的行為共同說或者事實(shí)共同說?？墒?，既然主張對(duì)參與構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的數(shù)人行為進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，要將各自的行為作為犯罪使其承擔(dān)責(zé)任，就沒有必要將“實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件的事實(shí)”作為前提。這是因?yàn)?，即使?shù)人行為實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件并不相同，只要各人實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性，就完全可以對(duì)數(shù)人行為進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，從而將各自的行為作為犯罪使其承擔(dān)責(zé)任。換言之，只要承認(rèn)對(duì)數(shù)人行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，就沒有理由要求數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)的是同一個(gè)構(gòu)成要件的事實(shí)。在筆者看來(lái)，小野清一郎教授實(shí)際上是為了反對(duì)前構(gòu)成要件的行為共同說，才要求數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件的事實(shí)?？墒牵缃竦男袨楣餐f，都是構(gòu)成要件的行為共同說，這一學(xué)說依然要求各行為人實(shí)施了構(gòu)成要件行為，只是不要求各人實(shí)施同一構(gòu)成要件行為。事實(shí)上，小野清一郎教授的上述基本觀點(diǎn)，與構(gòu)成要件的行為共同說，并沒有什么區(qū)別。

2.國(guó)內(nèi)反對(duì)行為共同說的觀點(diǎn)

有人認(rèn)為，行為共同說難以實(shí)現(xiàn)刑法的公平、正義，所舉之例與說明如下：“例如：張大娃、張二娃都對(duì)三娃心存敵意，一日趁三娃樹下乘涼打盹之際二人分別以搶劫、殺人故意同時(shí)對(duì)三娃拳打腳踢，致三娃不幸身亡?！薄吧侠腥薜乃劳鼋Y(jié)果倘若分不清是誰(shuí)的實(shí)行行為導(dǎo)致，適用客觀行為說(指客觀主義的行為共同說——引者注)固然有優(yōu)越性和現(xiàn)實(shí)適用性；但是若能查明是大娃的行為致三娃死亡，根據(jù)個(gè)人責(zé)任原則，那么大娃以搶劫致死的加重情節(jié)處罰，二娃承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任，于是沒有任何人對(duì)一個(gè)性質(zhì)惡劣的殺人行為承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，這顯然難以實(shí)現(xiàn)法律的公平、正義。”*劉倫歡：《客觀主義的行為共同說——對(duì)我國(guó)共同犯罪本質(zhì)的深層次探討》，《赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)(漢文哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第7期。

這顯然是對(duì)行為共同說的重大誤解。在上述場(chǎng)合，行為共同說會(huì)認(rèn)為，張大娃、張二娃成立共同正犯，由于對(duì)他們適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，又由于張大娃具有搶劫故意，而張二娃僅有殺人的故意，所以，張大娃成立搶劫(致人死亡)罪的共同正犯，張二娃成立故意殺人(既遂)罪的共同正犯。既然如此，就不存在沒有人對(duì)殺人行為承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任的現(xiàn)象，因而不存在難以實(shí)現(xiàn)法律的公平、正義的問題。

有人指出：“犯罪共同說與行為共同說的共同缺陷在于，都有意無(wú)意地忽略了共同犯罪與共犯或共同正犯其實(shí)是兩個(gè)具有很大區(qū)別的概念，都試圖在解決共同犯罪的成立范圍問題的同時(shí)，一并解決對(duì)各行為人的定罪問題……既然不必要也不可能給共同犯罪本身定罪，既然認(rèn)定共同犯罪成立與否的目的在于確定各行為人能否適用‘部分實(shí)行全部責(zé)任’原則，則還共同犯罪本質(zhì)以本來(lái)面目，將共同犯罪的認(rèn)定當(dāng)作一種事實(shí)認(rèn)定，就是科學(xué)合理的……既然是‘共同’實(shí)施犯罪，當(dāng)然得要求各行為人主觀上具有共同實(shí)施犯罪的故意與意思聯(lián)絡(luò)，缺乏故意和意思聯(lián)絡(luò)是談不上‘共同’的；既然是事實(shí)認(rèn)定意義上的犯罪而不是定罪意義中的犯罪，則這里的‘犯罪’就不需要是完全符合犯罪構(gòu)成的犯罪，只需要是社會(huì)通常觀念上的犯罪即可。”*周銘川：《共同犯罪本質(zhì)新論》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。

上述觀點(diǎn)既有誤解，也有內(nèi)在矛盾。第一，行為共同說從來(lái)就沒有在解決共同正犯的成立范圍的同時(shí)解決定罪或罪名問題。如所周知，當(dāng)甲以殺人故意、乙以傷害故意共同對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡時(shí)。行為共同說首先在不法層面肯定甲、乙成立共同正犯，目的旨在將死亡結(jié)果同時(shí)歸屬于甲、乙的行為。在責(zé)任階段，才確定甲是故意殺人罪的共同正犯，乙是故意傷害(致死)罪的共同正犯。何況，在日本刑法理論中，原本就沒有“共同犯罪”的概念(德國(guó)也是如此)，源于日本的行為共同說，怎么可能混淆共同犯罪與共同正犯的概念呢？第二，倘若說“將共同犯罪的認(rèn)定當(dāng)作一種事實(shí)認(rèn)定”，即將共同犯罪作為一種不法事實(shí)予以認(rèn)定，恰恰是行為共同說的立場(chǎng)。第三，在“將共同犯罪的認(rèn)定當(dāng)作一種事實(shí)認(rèn)定”的同時(shí)，又要求二人以上具有共同的故意，則明顯存在自相矛盾之嫌。因?yàn)椤皩⒐餐缸锏恼J(rèn)定當(dāng)作一種事實(shí)認(rèn)定”，意味著共同犯罪的認(rèn)定只是為了適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，但適用該原則只是意味著即使行為人沒有直接造成結(jié)果，也要將結(jié)果歸屬于行為人的行為。至于責(zé)任則只能個(gè)別判斷，如前所述，即使將故意作為違法要素，但由于故意不能連帶，所以，要求共同故意是沒有意義的。而且，該論者也認(rèn)為：“不同的行為人完全可能共同實(shí)現(xiàn)幾個(gè)不同的構(gòu)成要件事實(shí)，人為地將共同犯罪局限于共同實(shí)施同一個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)的情形，不僅與實(shí)際不符，而且沒有充分根據(jù)?！?同上注，周銘川文。既然如此，就完全可以采取行為共同說。

有人指出：“客觀主義行為共同說的提出，充分說明為了追求某種目的、某種政策或某種價(jià)值觀念等方面的共犯本質(zhì)理論方面是不確定的，這種知識(shí)無(wú)法自圓其說，存在漏洞，為了保持邏輯基點(diǎn)的一貫性和彌補(bǔ)漏洞，不惜任意剪裁共同犯罪的事實(shí)?！?許富仁：《重建共犯本質(zhì)論的邏輯基點(diǎn)——關(guān)于德日共犯本質(zhì)論邏輯基點(diǎn)的否定》，《法律科學(xué)》2007年第 5 期。

這一批判似乎只是在簡(jiǎn)單地“扣帽子”。任何學(xué)說都必須追求某種目的，關(guān)于共犯本質(zhì)的學(xué)說也不例外。我們不可能認(rèn)為，部分犯罪共同說因?yàn)椴蛔非竽撤N目的，所以是正確的；行為共同說因?yàn)樽非竽撤N目的就不正當(dāng)。行為共同說的目的及其具體內(nèi)容也沒有不確定之處：目的在于確定法益侵害結(jié)果由哪些人的行為引起，或者說結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪些人的行為，從而為部分實(shí)行全部責(zé)任原則的適用提供依據(jù)。至于其具體內(nèi)容，則相當(dāng)明了。認(rèn)為行為共同說無(wú)法自圓其說，或許只是批評(píng)者基于誤解而形成的觀點(diǎn)。如前所述，行為共同說能夠處理所有的共同正犯現(xiàn)象，恰恰可以彌補(bǔ)犯罪共同說的缺陷與漏洞(如例十一、例十二等)。同樣，認(rèn)為行為共同說“不惜任意剪裁共同犯罪的事實(shí)”也是批評(píng)者的主觀判斷。行為共同說從不法到責(zé)任認(rèn)定共同正犯，從事實(shí)評(píng)價(jià)到規(guī)范評(píng)價(jià)，沒有任何不當(dāng)之處。從前面的論述可以看出，恰恰是行為共同說尊重了共同正犯的案件事實(shí)，倒是部分犯罪共同說為了保持邏輯基點(diǎn)的一貫性和彌補(bǔ)漏洞，不惜在邏輯思維的中間階段添加所謂部分犯罪共同的中間結(jié)論。*參見閻二鵬：《共犯本質(zhì)論芻議》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第7期。

有人指出：“所謂客觀主義立場(chǎng)的行為共同說，將行為共同說中的共同之行為理解為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之外在客觀事實(shí)限度內(nèi)之實(shí)行行為，那么，這樣的行為難道不就是犯罪共同說所說的實(shí)施構(gòu)成要件的共同行為嗎？很顯然，這樣的行為共同說其實(shí)質(zhì)是犯罪共同說；而且，既然是行為共同，何來(lái)和各自所實(shí)施的犯罪構(gòu)成行為具有本質(zhì)上的重合之要求？這豈非就是犯罪共同說的體現(xiàn)嗎？而且，這樣的行為共同說完全松懈了共犯的意義：既然只是客觀事實(shí)相同，如何與同時(shí)犯相區(qū)分？將數(shù)人數(shù)罪作為共犯的精髓，又如何能說他們是共同犯罪？”*劉艷紅: 《實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。

這一反駁也不無(wú)疑問。首先，行為共同說所稱的構(gòu)成要件的行為共同與部分犯罪共同說所要求的構(gòu)成要件的行為共同，當(dāng)然可能是相同的。但是，部分犯罪共同說還要求有相同的故意，即至少對(duì)構(gòu)成要件行為相同的部分具有故意，而行為共同說并不要求二人以上具有共同的故意。即使認(rèn)為行為共同說與部分犯罪共同說得出的結(jié)論基本相同，也不能認(rèn)為行為共同說與部分犯罪共同說是相同的學(xué)說。其次，行為共同說并沒有松懈共犯的意義。一方面，如前所述，并不是任何事實(shí)相同都成立共同正犯，而是只有構(gòu)成要件的行為共同時(shí)，才可能成立共同正犯。另一方面，成立共同正犯并不是只要求構(gòu)成要件的行為相同，而是構(gòu)成要件的行為“共同”。因此，成立共同正犯還要求意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)不僅使得共同正犯行為與結(jié)果之間具有心理的因果性，而且完全可以使共同正犯與同時(shí)犯相區(qū)別。例十七：乙正在舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情況下，與乙同時(shí)開槍射擊。丙中彈身亡，但不能查明丙被誰(shuí)擊中。由于不能查明甲的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性，又由于乙并不知情，不能肯定甲的行為強(qiáng)化了乙的殺人心理，因而不能肯定甲的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯(只是同時(shí)犯)，不應(yīng)對(duì)其適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，只能認(rèn)定甲成立故意殺人未遂，乙同樣僅負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。最后，“將數(shù)人數(shù)罪作為共犯的精髓，又如何能說他們是共同犯罪”這一反問，沒有現(xiàn)實(shí)意義。認(rèn)定共同正犯也好，認(rèn)定狹義的共犯也罷，都是旨在解決結(jié)果歸屬問題。將共同正犯理解為數(shù)人數(shù)罪，并不是說數(shù)人實(shí)施了數(shù)個(gè)互不相干的犯罪，而是數(shù)人通過共同支配結(jié)果的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)各自的犯罪。這當(dāng)然也是共同犯罪。批評(píng)者認(rèn)為根據(jù)行為共同說所認(rèn)定的共同正犯不是共同犯罪，顯然是以批評(píng)者自己設(shè)定的共同犯罪為標(biāo)準(zhǔn)的，因而缺乏說服力。

不能不認(rèn)為，這一批判也源于對(duì)行為共同說的重大誤解。首先，行為共同說并沒有將所謂共同犯罪當(dāng)作單純犯罪。例十八：A和B等人共謀對(duì)X實(shí)施暴力、傷害，但A以殺人故意刺殺了X。根據(jù)部分犯罪共同說，A與B等人在故意殺人罪與故意傷害(致死)罪的構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi)成立故意傷害(致死)罪的共同正犯，但是，最終對(duì)A要以故意殺人罪論處?！皟H就B的罪責(zé)而言，不管是基于部分犯罪共同說的立場(chǎng)，還是基于行為共同說的立場(chǎng)，都可以得出具有說服力的結(jié)論。兩說的區(qū)別只是在于，A是成立故意殺人罪的單獨(dú)正犯，還是成立共同正犯?！?同前注⑨，山口厚書，第318頁(yè)。換言之，部分犯罪共同說認(rèn)為A是故意殺人罪的單獨(dú)正犯，而行為共同說認(rèn)為A是故意殺人罪的共同正犯。既然如此，就不能認(rèn)為行為共同說的實(shí)質(zhì)是將共同犯罪認(rèn)定為單獨(dú)犯罪。況且，從“共同犯罪是一種違法形態(tài)”的前提中，也不可能推導(dǎo)出行為共同說主張共同犯罪是單獨(dú)犯罪。其次，如前所述，不管是對(duì)教唆犯、幫助犯的認(rèn)定過程的說明，還是對(duì)共同正犯的認(rèn)定過程的說明，的確沒有必要提出和回答“誰(shuí)和誰(shuí)成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”的問題。對(duì)此不必贅述。最后，各國(guó)刑法皆有共同犯罪的規(guī)定，但是，各國(guó)刑法并沒有都使用“共同犯罪”這一概念。眾所周知，在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家刑法中，只有正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯的概念，而沒有“共同犯罪”的概念。行為共同說基本上只是就共同正犯展開的爭(zhēng)論，當(dāng)然可以解釋共同正犯的立法規(guī)定，倒是“共同犯罪”的概念給共同正犯、教唆犯、幫助犯的認(rèn)定徒增了諸多麻煩。

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

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