王全興+王甜甜

摘要：

我國政府優(yōu)先購買權(quán)制度實效缺失的主要原因在于其功能定位有偏差。其核心功能本應(yīng)是“輔助規(guī)劃實施、實現(xiàn)公共利益、重置土地發(fā)展權(quán)以及公平分配土地增值收益”，但現(xiàn)行立法以“明顯低于市場價格”作為其要件，極大地限制了其作用空間。為充分發(fā)揮政府優(yōu)先購買權(quán)特有的制度功能，應(yīng)當(dāng)在制度上轉(zhuǎn)型和重構(gòu)：建立特定規(guī)劃發(fā)展區(qū)域的政府優(yōu)先購買權(quán)；將政府優(yōu)先購買權(quán)的客體由土地擴展至不動產(chǎn)；放寬政府優(yōu)先購買不動產(chǎn)的價格限定；優(yōu)化政府優(yōu)先購買權(quán)的實施機制；強化對政府優(yōu)先購買權(quán)的自由裁量約束和外部監(jiān)督。在此基礎(chǔ)上，實現(xiàn)政府優(yōu)先購買權(quán)與不動產(chǎn)征收、土地收回、土地收購等制度的功能互補，進一步健全我國土地利用管制制度體系。

關(guān)鍵詞：政府優(yōu)先購買權(quán)；低價轉(zhuǎn)讓；規(guī)劃管制；制度重構(gòu)

中圖分類號：

DF45

文獻標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.07

一、問題提出

政府優(yōu)先購買權(quán)制度作為國有土地資源配置中市場與政府互動的一個交集點，與十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》所提出的“優(yōu)化土地增值收益分配、完善土地二級市場”等土地制度改革要點本應(yīng)密切相關(guān)，然而，實踐中其制度功能從未有效發(fā)揮，且對該制度的立法回應(yīng)缺失、理論檢討不足。

我國政府土地優(yōu)先購買權(quán)始于1990年，基本依據(jù)為《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第26條，即“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場價格的，市、縣人民政府有優(yōu)先購買權(quán)”。其后，國務(wù)院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）、國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）以及《土地儲備管理辦法》（國土資發(fā)[2007]277號）陸續(xù)對政府土地優(yōu)先購買權(quán)作出了原則性規(guī)定。該制度建立至今已逾26年，實踐中卻鮮見政府優(yōu)先購買土地的案例，尤其是尚未檢索到土地轉(zhuǎn)讓過程中政府主動行使優(yōu)先購買權(quán)的實例，個別與優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)的案件主要發(fā)生在法院司法拍賣環(huán)節(jié)。2000年，湖南省高級人民法院就一宗土地委托拍賣，因拍賣成交價格低于該宗地的保留價，長沙市土地管理部門以拍賣成交價格明顯低于市場價格為由行使了政府優(yōu)先購買權(quán)。由于該案違反了《拍賣法》關(guān)于“拍賣最高應(yīng)價未達(dá)到保留價，應(yīng)價不發(fā)生效力，應(yīng)當(dāng)停止拍賣”的規(guī)定，引發(fā)了學(xué)者對于政府優(yōu)先購買權(quán)制度的批判[1]28-33。2013年，廣東省某市中級人民法院就一宗工業(yè)用地進行司法拍賣，拍賣底價為4.68億元，該市土地管理部門以16.16億元競得了該宗土地。盡管競買價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了該宗土地作為工業(yè)用地的市場評估價，但由于該區(qū)域的城市規(guī)劃即將依法變更，該宗土地按照調(diào)整后的規(guī)劃可提高容積率并按商住用地出讓，政府仍存有土地增值的空間。在該案中，土地主管部門其實并沒有以其他競買人最高應(yīng)價的同等價格行使優(yōu)先購買權(quán)，而是依據(jù)拍賣規(guī)則，以高于其他所有應(yīng)價的更高價格競得了土地。這是因為，政府土地優(yōu)先購買權(quán)有低價限制，在類似該案的土地司法拍賣中，政府難以通過優(yōu)先購買權(quán)取得土地，只能付出更高的競買成本。以上兩個案例，前者因套用了政府土地優(yōu)先購買權(quán)而違背了《拍賣法》；后者遵循了拍賣規(guī)則卻難以適用政府優(yōu)先購買權(quán)，這凸顯出政府優(yōu)先購買權(quán)制度在現(xiàn)實中的空乏和尷尬。

那么，我國政府優(yōu)先購買權(quán)實效缺失的原因是什么？該制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮怎樣的功能？如何對現(xiàn)行制度進行修正和完善？為了探尋以上問題的答案，我們對政府優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)加以論析，并在比較法研究的基礎(chǔ)上，審視我國政府優(yōu)先購買權(quán)的制度功能，以期借《土地管理法》修訂之契機提出制度重構(gòu)的可行方案。

二、政府優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)辨析

優(yōu)先購買權(quán)本屬于私法概念，是指依照法律規(guī)定或合同約定，在出賣人出賣不動產(chǎn)或動產(chǎn)給第三人時，特定人享有的在同等條件下優(yōu)于第三人購買的權(quán)利。關(guān)于其性質(zhì)，有“債權(quán)效力說”[2]、“物權(quán)取得權(quán)說”[3]、“期待權(quán)說”[4]、“訂立買賣合同的請求權(quán)說”[5]、“附有條件的形成權(quán)說”[6]等學(xué)說。目前德國、祖國大陸和我國臺灣地區(qū)

多數(shù)學(xué)者將“附有條件的形成權(quán)說”作為通說，認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)，“優(yōu)先購買權(quán)人得以其單方意思表示而形成以出賣人與第三人之同等條件為內(nèi)容的合同，無須出賣人的承諾”[7]。私法上的優(yōu)先購買權(quán)種類較多，如共有人、承租人、股東及合伙人的優(yōu)先購買權(quán)等。法律之所以賦予這些特定的民事主體以優(yōu)先購買權(quán)，目的在于簡化法律關(guān)系，保護既有權(quán)利人的利益以及實現(xiàn)物盡其用等。例如，共有人的優(yōu)先購買權(quán)是為了簡化共有關(guān)系；承租人的優(yōu)先購買權(quán)在于維持租賃物的使用狀態(tài)；股東、合伙人的優(yōu)先購買權(quán)則基于維護組織的人合性。概言之，其制度功能無外乎維護私法秩序的穩(wěn)定性，便于發(fā)揮物的利用效率。

政府優(yōu)先購買權(quán)，實質(zhì)上是私法優(yōu)先購買權(quán)在公共領(lǐng)域的制度嫁接，兩者在運行機理上具有相通性：均賦予特定主體優(yōu)先性的購買權(quán)利；均以簽訂買賣合同為生效要件。但兩者有顯著差別：在權(quán)利主體方面，政府優(yōu)先購買權(quán)以政府為權(quán)利主體，政府可授權(quán)或委托公共機構(gòu)、公共團體、公營公司等具體實施優(yōu)先購買行為；在標(biāo)的物方面，為了避免公權(quán)力對私法自治的過度干預(yù)，政府優(yōu)先購買權(quán)的標(biāo)的物范圍受到法律更為嚴(yán)格的限制，必須是與公共利益相關(guān)，具有一定公共屬性的不動產(chǎn)或動產(chǎn)。目前各國的政府優(yōu)先購買權(quán)主要集中在土地及房屋等不動產(chǎn)交易領(lǐng)域。我國除土地以外還規(guī)定了珍貴文物的政府優(yōu)先購買權(quán)

參見：《國務(wù)院關(guān)于加強和改善文物工作的通知》（國發(fā)[1997]13號）。，個別地方還設(shè)立了工業(yè)樓宇的政府優(yōu)先購買權(quán)

參見：《深圳市工業(yè)樓宇轉(zhuǎn)讓管理辦法》（深府[2013]3號）。。

關(guān)于政府優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)，一種觀點認(rèn)為：“政府優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利來源是基于土地所有人的身份，收購價格為原轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商的價格，亦是尊重了土地轉(zhuǎn)讓方的自由意志，因此具有民事權(quán)利的性質(zhì)?！盵8]另一種觀點認(rèn)為：“國家的優(yōu)先購買權(quán)具有行政行為的性質(zhì)，是國家行使監(jiān)督管理職能的體現(xiàn)。”[9]有觀點甚至認(rèn)為，政府優(yōu)先購買權(quán)理應(yīng)屬于行政法的調(diào)整范圍[10]。

我們認(rèn)為，政府優(yōu)先購買權(quán)實為公權(quán)力對民事交易行為的干預(yù)。政府借以行使優(yōu)先購買權(quán)的合同是在排除了第三人的平等交易機會、剝奪了出讓人選擇自由的前提下訂立的，很大程度上排斥了意思自治和契約自由。并且，政府介入交易顯然不是為了簡化民事法律關(guān)系或維護私法秩序的穩(wěn)定性，而是作為合同一方的“公法人掌握著一些與至高無上的共同利益相聯(lián)系的特權(quán)，使之在法律地位上優(yōu)于共同簽約人”[11]。故民法的法理基礎(chǔ)不能為政府優(yōu)先購買權(quán)制度提供支撐。至于將政府優(yōu)先購買權(quán)歸入行政法調(diào)整的觀點，也有失偏頗。雖然政府優(yōu)先購買權(quán)屬于行政管理職能，但僅憑此點便將其單一地定性為行政行為尚不全面。行政法作為“行政國家”的產(chǎn)物，首先是約束行政權(quán)力的法[12]，是關(guān)于國家行政權(quán)如何配置和行使以及如何救濟的法，它所要回答的問題是行政機關(guān)可以被賦予什么權(quán)力，這些權(quán)力有什么限度，用什么方法將行政機關(guān)限制在這個限度之內(nèi)[13]。雖然政府優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)置條件、行使程序、權(quán)力限制及救濟機制均屬于控權(quán)制度，但政府優(yōu)先購買權(quán)作為國家干預(yù)經(jīng)濟的行為，其干預(yù)的目標(biāo)、追求的價值、應(yīng)發(fā)揮的功能等實質(zhì)性內(nèi)容，卻不能從控權(quán)制度本身得到回答，也超出了行政法的立法宗旨。

事實上，政府優(yōu)先購買權(quán)的價值初衷在于克服土地資源配置的市場失靈。市場是資源配置的有效機制，但也存在公共產(chǎn)品供給失效、信息不對稱、壟斷、外部性等市場失靈問題。由于土地兼具經(jīng)濟、社會和生態(tài)屬性，土地資源配置的市場失靈問題尤為突出。一方面，土地所承載的公共性用途無法通過以獲取私利為目的之市場交易來實現(xiàn)；另一方面，基于土地的非標(biāo)準(zhǔn)化和異質(zhì)化特征，土地交易中存在嚴(yán)重的信息不對稱，進而為投機行為創(chuàng)造了條件。這些因素導(dǎo)致了市場機制難以實現(xiàn)土地作為公共設(shè)施和城市發(fā)展空間載體的正外部效應(yīng)；同時還可能誘發(fā)價格操縱、惡意避稅、壟斷性囤地等具有負(fù)外部效應(yīng)的投機行為，最終對土地功能的宏觀布局、土地市場交易秩序以及社會財富分配帶來不利的影響。從域外關(guān)于政府優(yōu)先購買權(quán)的立法及實踐來看，政府干預(yù)土地交易，其動因在于對土地利用進行重新規(guī)劃、提供公共產(chǎn)品，抑或阻卻避稅及土地投機行為；其目標(biāo)主要是克服土地市場失靈，實現(xiàn)土地利用的整體效益和社會財富的公平分配，歸根到底是為了維護社會公共利益。

綜上，從立法的目標(biāo)、價值和功能來判斷，政府優(yōu)先購買權(quán)實質(zhì)上與經(jīng)濟法更為吻合，因為經(jīng)濟法正是“關(guān)于政府和非政府公共組織或機構(gòu)在市場調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)上干預(yù)經(jīng)濟的法律”[14]。公共干預(yù)所追求的根本利益目標(biāo)，在于社會公共利益。據(jù)此，對政府優(yōu)先購買權(quán)的制度解讀既不能單純局限于私法秩序，又不能片面歸結(jié)為行政行為，而應(yīng)深入到政府與市場的互動關(guān)系，從提高土地利用效益、維護土地市場秩序和實現(xiàn)社會公共利益的角度加以審視。

三、域外政府優(yōu)先購買權(quán)的功能考察

我國在20世紀(jì)90年代才確立政府優(yōu)先購買權(quán)制度，而域外一些國家或地區(qū)早已建立了類似制度，法國甚至出現(xiàn)過“優(yōu)先購買權(quán)癖”[15]。經(jīng)過對法國、德國、日本、荷蘭等國家的相關(guān)制度進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)：政府優(yōu)先購買權(quán)存在不同的類型，其中，普遍采用的類型是特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的政府優(yōu)先購買權(quán)，適用于不動產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓的政府優(yōu)先購買權(quán)十分少見。政府優(yōu)先購買權(quán)的不同類型實質(zhì)上是由其差別化的制度功能所決定的。

（一）域外政府優(yōu)先購買權(quán)的制度功能

目前，很多域外國家通過立法就政府優(yōu)先購買權(quán)進行詳細(xì)規(guī)定，并構(gòu)建了系統(tǒng)的制度體系。盡管不同國家在政府優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍、制度設(shè)計等方面有所差別，但其核心的價值功能卻有很多共性，主要體現(xiàn)在以下方面：

1.保障規(guī)劃實施，落實城市發(fā)展的空間和功能布局

域外國家普遍將政府優(yōu)先購買權(quán)作為規(guī)劃實施的一項配套制度。例如，荷蘭將政府優(yōu)先購買權(quán)與建設(shè)許可共同作為規(guī)劃管制的重要措施[16]。在城市規(guī)劃即將對特定區(qū)域內(nèi)的土地由農(nóng)業(yè)用途轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用途的情況下，不動產(chǎn)權(quán)利人為了獲得更高的補償價格，往往傾向于在規(guī)劃實施前將其不動產(chǎn)出售給開發(fā)商，再由開發(fā)商實施城市規(guī)劃，進而避免因政府實施規(guī)劃而進行不動產(chǎn)征收。一旦不動產(chǎn)避開征收而直接轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，政府便無法取得規(guī)劃實施帶來的溢價，進而無法將其在建設(shè)城市公共設(shè)施上投入的成本轉(zhuǎn)移給因該投入最終受益的開發(fā)商。為避免該后果，荷蘭于1981年頒布《優(yōu)先購買權(quán)法》（Wet voorkeursrecht gemeenten），明確規(guī)定在實施城市更新的區(qū)域，不動產(chǎn)權(quán)利人要出售其不動產(chǎn)，必須將其先轉(zhuǎn)讓給政府，這樣便可以在盡可能避免對私人利益帶來損害的前提下，協(xié)助政府實施城市規(guī)劃。1996年，荷蘭修改《優(yōu)先購買權(quán)法》，將其適用范圍從城市更新地區(qū)拓展至根據(jù)國家或省的空間規(guī)劃需要發(fā)展的市鎮(zhèn)區(qū)域；其后又于2004年再度修法拓寬其適用空間，使每個市鎮(zhèn)政府都可以行使這一權(quán)利[17]。2006年，荷蘭68%的市鎮(zhèn)政府都在行使優(yōu)先購買權(quán)[18]。

再如，法國自1958年起先后通過立法劃定不同性質(zhì)的規(guī)劃區(qū)域，并授權(quán)政府在這些區(qū)域內(nèi)行使不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)。特定規(guī)劃區(qū)域包括：1958年設(shè)立的優(yōu)先城市化區(qū)、1959年設(shè)立的敏感性地區(qū)（沿海環(huán)境地區(qū)）、1962年以后的延期發(fā)展區(qū)以及1975年以后的土地干預(yù)區(qū)（城市中心保護區(qū)域）。1985年，法國修改《城市規(guī)劃法典》（Code de lurbanisme），將延期發(fā)展區(qū)和土地干預(yù)區(qū)合并，并統(tǒng)一了政府優(yōu)先購買權(quán)的實施程序[19] 。通過行使政府優(yōu)先購買權(quán)，法國政府對不同規(guī)劃區(qū)域內(nèi)所發(fā)生的土地交易進行引導(dǎo)和干預(yù)，并且區(qū)分規(guī)劃確定的優(yōu)先發(fā)展區(qū)和控制發(fā)展區(qū)，施行差別化的土地利用方式，進而為規(guī)劃的實施提供了用地和空間保障，在實現(xiàn)城市發(fā)展目標(biāo)的同時兼顧了生態(tài)環(huán)境利益。

2.保障公共設(shè)施建設(shè)的土地供應(yīng)，促進實現(xiàn)社會公共利益

較為典型的如日本《關(guān)于推進公有地擴大的法律》（1972年頒布，2016年最新修正）中建立的協(xié)議先買制度。依照該法規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，特定類型的土地所有者在轉(zhuǎn)讓土地前，必須將土地的位置、面積、預(yù)定轉(zhuǎn)讓價格、受讓者等情況向地方政府進行申報；政府則授權(quán)地方公共團體與土地所有者進行協(xié)商并行使優(yōu)先購買權(quán)。這些特定類型的土地包括：被規(guī)劃為公共設(shè)施區(qū)域的土地；被規(guī)劃為道路、公園、河川等項目發(fā)展用地及生態(tài)綠地區(qū)域的土地；建有名勝古跡或自然紀(jì)念物的土地；開展新的城市基礎(chǔ)建設(shè)事業(yè)范圍內(nèi)的土地等

具體條文參見：《公有地の拡大の推進に関する法律》（昭和四十七年六月十五日法律第六十六號；最終改正：平成二八年四月二○日法律第三○號）第四條第一項第一號、第二號、第五號；第二項第二號。。

法國、德國也有類似的做法。法國《城市規(guī)劃法典》（Code de lurbanisme，2017年1月1日最新修訂）對政府優(yōu)先購買權(quán)制度進行了明確限定，政府行使優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)基于城市整體利益，并且符合該法典L.300-1條款規(guī)定的情形，主要包括：完善城市設(shè)施、落實住房政策、促進休閑旅游及文化事業(yè)、發(fā)展教育科研、環(huán)境衛(wèi)生治理、危房改造、城市更新以及歷史遺跡、文物保護等。此外，政府為實現(xiàn)以上目的而在特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)進行土地儲備，以及基于保護和利用自然空間的目的，也可以行使優(yōu)先購買權(quán)

具體條文參見：Code de l'urbanisme （Dernière modification： 1 janvier 2017），Article L210-1（Modifié par LOI n°2014-366 du 24 mars 2014 - art. 149）， Article L300-1（Modifié par Ordonnance n°2016-1058 du 3 aot 2016 - art. 2 （V））.。

德國《聯(lián)邦建設(shè)法典》（Baugesetzbuch，2004年頒布，2015年最新修訂）對政府優(yōu)先購買權(quán)的范圍也進行了明確限定：在生效的土地利用規(guī)劃確定的公共使用區(qū)域和生態(tài)環(huán)境治理區(qū)域、土地重新調(diào)整區(qū)域、舊城改造和城市發(fā)展區(qū)域以及法律明確規(guī)定的保護性地區(qū)內(nèi)，政府可以行使優(yōu)先購買權(quán)。政府優(yōu)先購買權(quán)只有在經(jīng)認(rèn)定符合社會整體利益時才可行使。政府在行使優(yōu)先購買權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)聲明該區(qū)域的規(guī)劃用途

具體條文參見：Baugesetzbuch （BauGB），§24 Allgemeines Vorkaufsrecht（1），（3）.。

3.調(diào)控土地市場價格，避免土地投機

例如，法國為了抑制城市規(guī)劃實施可能引起的市場投機和地價上漲，自1962年開始建立延期發(fā)展區(qū)。延期發(fā)展區(qū)的創(chuàng)設(shè)應(yīng)基于土地延緩開發(fā)或留用的目的，由中央政府在省一級的代表提議。市鎮(zhèn)政府根據(jù)上級政府提議，并經(jīng)過立法授權(quán)行使政府優(yōu)先購買權(quán)的公共機構(gòu)表決通過后，頒布專門法令以創(chuàng)設(shè)延期發(fā)展區(qū)。自法令頒布之日起，該區(qū)域內(nèi)的政府優(yōu)先購買權(quán)每6年更新一次。優(yōu)先購買權(quán)可向政府授權(quán)或委托的公共機構(gòu)、團體以及特定的安置權(quán)利人開放

具體條文參見：Code de l'urbanisme （Dernière modification： 1 janvier 2017）， Article L212-1（Modifié par LOI n°2014-366 du 24 mars 2014 - art. 149），Article L212-2（Modifié par LOI n°2010-597 du 3 juin 2010 - art. 6 （V））.。

日本的政府優(yōu)先購買權(quán)制度同樣體現(xiàn)了這一功能。二戰(zhàn)后，日本為了抑制土地投機行為，在城市規(guī)劃中設(shè)定了為市區(qū)開發(fā)事業(yè)預(yù)留的用地區(qū)域，并授權(quán)政府在此區(qū)域內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。按照《都市計劃法》（1986年制定，2016年最新修訂）的規(guī)定，在規(guī)劃確定的預(yù)留用地區(qū)域內(nèi)有償轉(zhuǎn)讓土地及建筑的，轉(zhuǎn)讓方必須書面申報預(yù)定的對價金額（如果對價為非貨幣形式，則按照時價折算成貨幣金額）、意向受讓方以及其他規(guī)定的資料。自提交申報之日起30日內(nèi)，優(yōu)先購買申請人應(yīng)向申報人通知其購買意向，申請人與申報人按照申報的金額支付款項后，優(yōu)先購買成立

具體條文參見：《都市計畫法》（昭和四十三年六月十五日法律第百號，最終改正：平成二八年六月七日法律第七二號）第五十二條の二、第五十二條の三。。

4.增加儲備土地來源，實現(xiàn)國家對土地的集中控制

政府優(yōu)先購買權(quán)較一般的土地收購效率更高，因此一些國家將其作為政府集中收儲和整備土地的途徑。如日本《關(guān)于推進公有地擴大的法律》規(guī)定：在地方土地整理促進區(qū)域以及住宅街區(qū)整備事業(yè)施行區(qū)域內(nèi)發(fā)生的土地轉(zhuǎn)讓，政府可行使優(yōu)先購買權(quán)。此外，在都市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)發(fā)生的土地轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓面積達(dá)到2000平方米以上的，土地所有人須向政府申報，政府計劃收購?fù)恋氐?，可進行優(yōu)先購買

具體條文參見：《公有地の拡大の推進に関する法律》（昭和四十七年六月十五日法律第六十六號；最終改正：平成二八年四月二○日法律第三○號）第四條第一項第三號、第四號、第六號。。

5.避免土地低價轉(zhuǎn)讓，維護國家稅收利益

這種情形在國外并不普遍。法國在早期采取過這一做法，即不動產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓時，如果稅務(wù)稽查官認(rèn)為轉(zhuǎn)讓價格不合理偏低，稅務(wù)管理部門可對該轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)行使優(yōu)先購買權(quán)，但這一制度已經(jīng)被廢止[20]。

（二）域外政府優(yōu)先購買權(quán)的功能比較

經(jīng)過對域外政府優(yōu)先購買權(quán)制度的比較研究，可以看出，盡管政府優(yōu)先購買權(quán)有多項功能，但其核心功能都緊扣在保障規(guī)劃實施上，而其他功能，如實現(xiàn)公共利益、集中土地儲備等，都與規(guī)劃實施密不可分。實現(xiàn)公共利益其實是規(guī)劃實施的目標(biāo)和結(jié)果，而集中土地儲備則是為規(guī)劃實施做好供地準(zhǔn)備。據(jù)此，政府優(yōu)先購買權(quán)可以說是土地利用管制和規(guī)劃管制的一項手段。在土地利用管制和規(guī)劃管制的背后蘊含著一項重要功能，即通過政府優(yōu)先購買權(quán)，為國家重新設(shè)置土地發(fā)展權(quán)、合理分配土地增值收益創(chuàng)造條件。在所有實施規(guī)劃管制的國家，土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益向來是規(guī)劃管制的核心問題。土地發(fā)展權(quán)是指對土地進行再發(fā)展的權(quán)利，包括改變原有土地用途進行再開發(fā)的權(quán)利以及在空間上縱深發(fā)展的權(quán)利，故而土地發(fā)展權(quán)又分為土地開發(fā)權(quán)

和空間建筑權(quán)兩類[21-22]?；谕恋氐淖匀粔艛嘈?、環(huán)境外部性以及公共物品屬性，產(chǎn)權(quán)制度和市場競爭無法達(dá)到最佳的土地利用狀態(tài)，因此各國普遍通過分區(qū)規(guī)劃管制，將土地發(fā)展權(quán)與所有權(quán)分離。在大多數(shù)現(xiàn)代國家，土地發(fā)展權(quán)受到規(guī)劃的支配，土地所有人只能在符合規(guī)劃用途和開發(fā)強度的前提下行使其土地權(quán)利。規(guī)劃管制客觀上會帶來土地增值利益的變動，這種利益變動既包括正向的價值增加，又包括負(fù)向的價值減損，卻與土地權(quán)利人自身的努力沒有直接關(guān)系。為避免因規(guī)劃實施導(dǎo)致不同的土地權(quán)利人承受無端收益或損失，阻止出現(xiàn)“意外受益或意外受損困境”（windfall-wipeout dilemma）

關(guān)于“意外受益或受損困境”，參見：William A. Fischel. A Property Right Approach to Municipal Zoning[J].Land Economics，1978，54（1）：64-81；David E. Mills. Is Zoning a Negative-Sum Game？[J].Land Economics，1989， 65（1）：1-12；Dennis R. Capozza. The Stochastic City[J]. Journal of Urban Economics，1990， 28： 187-203 .，需要借助公權(quán)力對規(guī)劃帶來的土地增值加以公平分配。政府行使優(yōu)先購買權(quán)的直接后果，便是由政府取得土地并按照規(guī)劃對土地進行重新利用，由規(guī)劃實施帶來的土地增值便可以由政府獲取并實現(xiàn)社會化分享，而不至于被土地權(quán)利人獨占。通過優(yōu)先購買權(quán)，政府代表公權(quán)力限制了交易自由，其合理性正是基于土地增值收益的社會化分享和公平配置的需求。當(dāng)然，為實現(xiàn)這一制度功能，必然要對政府從嚴(yán)要求，其優(yōu)先購買行為必須以社會本位、公共利益為立足點，其預(yù)先取得的土地發(fā)展權(quán)和增值收益也應(yīng)當(dāng)投入到公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)、生態(tài)環(huán)境維護等公共領(lǐng)域。為了將這一經(jīng)濟干預(yù)行為限定在正當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，必須通過立法設(shè)定優(yōu)先購買權(quán)的實體要件

和程序要件，避免政府越界干預(yù)市場，這也正是經(jīng)濟法理念下政府優(yōu)先購買權(quán)的制度設(shè)計理路。

四、我國政府土地優(yōu)先購買權(quán)的功能困境

從《暫行條例》第26條的規(guī)定來看，只有在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的價格明顯低于市場價格的情況下，政府才可行使優(yōu)先購買權(quán)，可見我國政府土地優(yōu)先購買權(quán)的目的在于避免土地低價交易。其深層次的制度功能無外乎以下三點：一是預(yù)防惡意避稅行為；二是增加土地儲備來源；三是防止國有資產(chǎn)流失?，F(xiàn)行制度實效缺失的根本原因，一方面在于制度功能的定位不準(zhǔn)，另一方面則在于以低價轉(zhuǎn)讓作為政府優(yōu)先購買權(quán)的必備要件與其立法目的缺乏邏輯自洽性，不足以支持其立法目的。這正是政府土地優(yōu)先購買權(quán)的制度困境所在。

（一）預(yù)防避稅的功能困境

該功能針對的是締結(jié)“陰陽合同”以規(guī)避稅收的行為。政府通過行使優(yōu)先購買權(quán)，徹底剝奪了“陰陽合同”雙方的交易機會及預(yù)期利益，以此增加其違法成本，進而對虛假的低價轉(zhuǎn)讓及避稅行為形成威懾。但事實上，政府優(yōu)先購買并非預(yù)防避稅的唯一方法。目前已有城市在二手房轉(zhuǎn)讓中按評估價征稅，在操作上相比政府行使優(yōu)先購買權(quán)更為簡便。此外，由于土地出讓合同中往往會對土地轉(zhuǎn)讓加以限制，轉(zhuǎn)讓行為需要由土地主管部門審查。如果存在低價轉(zhuǎn)讓避稅的情形，最直接的方法就是審查不予批準(zhǔn)。可見，政府優(yōu)先購買權(quán)在規(guī)制避稅方面的功能并非無可替代，按評估價征稅和不予批準(zhǔn)等方式同樣可以達(dá)到規(guī)制避稅的效果。目前通過虛假合同避稅的行為在房屋轉(zhuǎn)讓中占多數(shù)，政府土地優(yōu)先購買權(quán)卻未涵蓋房屋轉(zhuǎn)讓情形，這表明旨在預(yù)防避稅的政府優(yōu)先購買權(quán)對避稅行為的高發(fā)領(lǐng)域恰恰沒有起到作用。

（二）增加土地儲備來源的功能困境

現(xiàn)行制度以“明顯低于市場價轉(zhuǎn)讓”作為政府行使優(yōu)先購買權(quán)的要件，表面上看似乎可以降低土地收儲的成本，但實則極大限制了政府優(yōu)先購買權(quán)在“增加土地儲備”方面的制度功能。國務(wù)院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》將“明顯低于市場價轉(zhuǎn)讓”界定為“比標(biāo)定地價低20%以上”。目前很多地方的標(biāo)定地價體系尚未建立，該標(biāo)準(zhǔn)尚缺乏可操作性。一些地方為執(zhí)行《暫行條例》，直接以低于基準(zhǔn)地價作為價格標(biāo)準(zhǔn)?；鶞?zhǔn)地價是同類土地的片區(qū)平均價，與具體宗地的市場交易價相差甚遠(yuǎn)，而且低于基準(zhǔn)地價轉(zhuǎn)讓土地的情形也很少出現(xiàn)。加之標(biāo)定地價和基準(zhǔn)地價都要通過政府公告正式發(fā)布，土地轉(zhuǎn)讓人只需要把申報的轉(zhuǎn)讓價格在公告的地價標(biāo)準(zhǔn)上稍微上浮，便可輕松規(guī)避政府行使優(yōu)先購買權(quán)?？梢?，以低價轉(zhuǎn)讓作為政府優(yōu)先購買權(quán)的要件，本身就限制了政府可優(yōu)先購買土地的機會。更何況如果預(yù)防避稅的功能達(dá)到了，土地低價轉(zhuǎn)讓的后果就不會發(fā)生，政府也無從通過優(yōu)先購買權(quán)來增加土地儲備，故這兩項功能本身就存在不兼容性。

（三）防止國有資產(chǎn)流失的功能困境

盡管我國法律規(guī)定城市土地歸國家所有，但國家土地所有權(quán)不等同于國有資產(chǎn)。當(dāng)國家將土地使用權(quán)出讓給企業(yè)、組織或個人后，即構(gòu)成其獨立的固定資產(chǎn)。只有國有企業(yè)不當(dāng)處置土地使用權(quán)時，才涉及國有資產(chǎn)流失的問題；非國有企業(yè)或個人轉(zhuǎn)讓其土地使用權(quán)，與國有資產(chǎn)處置本就沒有關(guān)系，自然也就不涉及國有資產(chǎn)流失。基于代理人的道德風(fēng)險，國有企業(yè)經(jīng)營者因管理不善導(dǎo)致國有資產(chǎn)貶值轉(zhuǎn)讓的情況確實存在，但這在根本上還需要通過完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和國有資產(chǎn)監(jiān)管來解決。政府出面行使優(yōu)先購買權(quán)，依然無法改變國有企業(yè)資產(chǎn)被貶值轉(zhuǎn)讓的局面，還可能導(dǎo)致政府對企業(yè)經(jīng)營的過度干預(yù)。

五、政府土地優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)否保留

既然政府土地優(yōu)先購買權(quán)存在上述制度功能困境，就必然會讓人質(zhì)疑其保留之必要性。有觀點認(rèn)為：“中國政府掌握著具有強制力的其他獲得土地的手段，當(dāng)前的政策環(huán)境使得土地優(yōu)先購買權(quán)成為一個空制度。”[1]33有學(xué)者認(rèn)為政府優(yōu)先購買權(quán)會妨礙交易順利進行，還有可能滋生腐敗，因此建議在立法中放棄這一規(guī)定[23]。也有學(xué)者提出完善建議，主要集中在如何界定低價轉(zhuǎn)讓的價格標(biāo)準(zhǔn)以及細(xì)化政府行使優(yōu)先購買權(quán)的程序等操作層面[24-25]。我們認(rèn)為，該制度存廢去留的關(guān)鍵在于其功能定位。如前文所述，政府優(yōu)先購買權(quán)的核心功能本應(yīng)在于促進規(guī)劃實施、重新設(shè)置土地發(fā)展權(quán)以及合理分配土地增值收益。要實現(xiàn)該功能，既要使政府獲得土地，又要兼顧權(quán)利人的合法利益，還要尊重市場對土地交易價格的調(diào)節(jié)機制，那就不可能將優(yōu)先購買權(quán)禁錮在“低價”的前提下。我國現(xiàn)行政府優(yōu)先購買權(quán)制度偏離了其核心功能，將在域外處于邊角地位的“避免土地低價轉(zhuǎn)讓”作為其宗旨和唯一要件。那么，可否通過改革，使其回歸本來的核心功能？這取決于在我國土地利用管制的制度體系下，政府優(yōu)先購買權(quán)與其他關(guān)聯(lián)制度的功能比較。如果政府優(yōu)先購買權(quán)的功能完全可以被其他制度替代，那就沒有保留的必要；如果政府優(yōu)先購買具有其他制度所不具備的優(yōu)勢，那就有必要保留并加以轉(zhuǎn)型。

目前，我國立法中涉及規(guī)劃實施和土地發(fā)展權(quán)重新配置的制度，主要有不動產(chǎn)征收、收回土地使用權(quán)和土地收購。較之這三項制度，政府優(yōu)先購買權(quán)具備其獨有優(yōu)勢。

（一）政府優(yōu)先購買權(quán)與不動產(chǎn)征收之比較

不動產(chǎn)征收以公共利益為必要條件。目前我國《憲法》《物權(quán)法》及《土地管理法》并未明確界定公共利益的情形，只有《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的情形作出了詳細(xì)列舉?；谡魇盏墓怖媲疤?，公共利益之外的情形，不能通過征收方式實施。政府優(yōu)先購買權(quán)以立法確定的規(guī)劃區(qū)域為條件，只要在法定區(qū)域內(nèi)便可行使，無須對每一具體情形的相關(guān)利益進行辨別和論證，正好可以運用在公共利益以外因規(guī)劃實施而需要取得土地的情形。此外，房屋征收實為公權(quán)力對產(chǎn)權(quán)的侵占，并以強制方式實施，作出征收決定的程序煩瑣，且往往會遇到權(quán)利人的不滿和抵觸。相比而言，政府優(yōu)先購買權(quán)以權(quán)利人自愿轉(zhuǎn)讓為前提，可以充分體現(xiàn)權(quán)利人的意愿，減少協(xié)商阻力，因此較征收更為緩和也更有效率。正是基于這一特性，域外國家將其作為征收的替代程序，在權(quán)利人拒絕以友好協(xié)商的方式將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給政府時，才會啟動征收程序。

（二）政府優(yōu)先購買權(quán)與收回土地使用權(quán)之比較

我國《土地管理法》規(guī)定的收回土地使用權(quán)的情形包括：（1）為公共利益需要使用土地；（2）為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地；（3）土地使用期限屆滿未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)等。盡管土地收回適用的情形多于征收，但同樣屬于強制性行政決定。在規(guī)劃實施前或在土地出讓期限屆滿前，如果發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓價格一般情況下已經(jīng)包含了因城市未來發(fā)展而帶來的土地預(yù)期增值。等到政府實施規(guī)劃或使用期限屆滿后要收回土地時，已經(jīng)取得土地的買受人往往要求收地補償高于其購買土地的價格，實質(zhì)上再一次提取了土地增值收益，而此部分收益更大程度上屬于規(guī)劃實施帶來的“外部利益”。在這種情況下，一方面，規(guī)劃發(fā)展帶來的增值收益沒能被社會公平分享，而是由少數(shù)土地買賣者占有，甚至可能會誘發(fā)土地投機行為；另一方面，也加大了政府實施規(guī)劃的成本和難度，帶來巨大的協(xié)商阻力。政府優(yōu)先購買權(quán)對于阻卻規(guī)劃實施前的土地投機行為具有良好效果。政府通過直接參與土地交易，可以盡早實現(xiàn)土地發(fā)展權(quán)的回歸，并按照新的規(guī)劃用途重新出讓土地使用權(quán)，進而將規(guī)劃引起的土地增值收益用于建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施、改善城市環(huán)境、發(fā)展公共服務(wù)事業(yè)等公共領(lǐng)域，實現(xiàn)土地增值收益的社會分享；同時在一定程度上又體現(xiàn)了契約精神，容易被土地權(quán)利人接受，進而降低了規(guī)劃實施的難度。

（三）政府優(yōu)先購買權(quán)與土地收購之比較

土地收購本質(zhì)上是平等主體之間的民事法律關(guān)系，在效力上與一般的合同請求權(quán)無異。

土地權(quán)利人有權(quán)決定是否與政府成交，政府收購能否達(dá)成，完全取決于雙方能否協(xié)商一致。政府優(yōu)先購買權(quán)則賦予了政府排他性優(yōu)先購買土地的權(quán)利，排除了土地權(quán)利人的選擇自由，具有形成權(quán)的法律效力。只要符合法定情形，政府就可以優(yōu)先購買土地，既保證了轉(zhuǎn)讓人的利益，又使政府能以較為緩和的方式取得土地，這是一般的土地收購所不及的。

綜上所述，相比強制性的不動產(chǎn)征收、土地收回以及自愿性的土地收購而言，政府優(yōu)先購買權(quán)力度居中、功能互補，具有不可替代的制度優(yōu)勢。因此，該制度有必要保留，但需要轉(zhuǎn)型重構(gòu)，以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

六、政府優(yōu)先購買權(quán)制度重構(gòu)的重點問題

基于前文所述，應(yīng)當(dāng)按照“輔助規(guī)劃實施，實現(xiàn)公共利益，重新配置土地發(fā)展權(quán)，合理分配土地增值收益”的功能定位，重構(gòu)政府優(yōu)先購買權(quán)制度。其制度改革的重點在于以下方面：

（一）拓寬政府優(yōu)先購買權(quán)的客體

我國現(xiàn)行政府優(yōu)先購買權(quán)僅適用于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，亦即其客體僅限于土地。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第39條，以出讓方式取得土地使用權(quán)用于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額25%以上才可以轉(zhuǎn)讓。按照《閑置土地處置辦法》（國土資源部令第53號）第2條，如果已投資額占總投資額不足25%或者已動工開發(fā)建設(shè)用地占用地總面積不足1/3，且中止開發(fā)建設(shè)滿1年，便可以認(rèn)定為閑置土地，應(yīng)按照閑置土地政策處理。由于以出讓方式取得的土地大都以建設(shè)工程為目的，單純的空地轉(zhuǎn)讓并不合法。故空地轉(zhuǎn)讓往往是在因破產(chǎn)、抵債等原因進入司法拍賣程序或者專門的成片土地開發(fā)中，才可能發(fā)生，這無疑限制了政府優(yōu)先購買權(quán)的施展空間。為此，政府優(yōu)先購買權(quán)的客體不應(yīng)只限于土地，而應(yīng)擴展至不動產(chǎn)。原因在于，若將政府優(yōu)先購買權(quán)的功能定位于促進規(guī)劃實施及重新配置土地發(fā)展權(quán)，必然會面臨包括建筑物在內(nèi)的規(guī)劃空間調(diào)整以及由此帶來的房屋拆除重建。在“地隨房走，房隨地走”的前提下，政府當(dāng)然需要先取得土地及地上建筑物，才能開展后續(xù)的規(guī)劃安排。域外國家的政府優(yōu)先購買權(quán)，其客體也都包括土地及建筑物等不動產(chǎn)，正是為了實現(xiàn)該制度功能。

那么，對于已建成的房屋轉(zhuǎn)讓是否都可以由政府優(yōu)先購買？按照我國不動產(chǎn)權(quán)利體系，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)系獨立權(quán)利，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓屬于房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇，與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓并不必然同步。故基于輔助規(guī)劃實施及重置土地發(fā)展權(quán)的功能，土地連帶地上房屋的整體轉(zhuǎn)讓，以及超過房屋總建筑面積特定比例（如50%以上）的一次性房地產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓，應(yīng)賦予政府優(yōu)先購買的權(quán)利；但如果只是以“間”、“層”為單位的個別房地產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓，則不屬于政府優(yōu)先購買的范圍。因為在建筑物區(qū)分所有結(jié)構(gòu)下，專有部分個別房屋的分割轉(zhuǎn)讓對土地發(fā)展權(quán)的影響甚微，若由政府優(yōu)先購買，可能造成對民事領(lǐng)域的過度干預(yù)。

（二）重塑政府優(yōu)先購買權(quán)的適用情形

既然政府優(yōu)先購買權(quán)的核心功能在于保障規(guī)劃實施，并且以特定的規(guī)劃區(qū)域為載體，那么我國政府優(yōu)先購買權(quán)功能轉(zhuǎn)型的重點應(yīng)在于確立特定規(guī)劃發(fā)展區(qū)域的政府不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)制度，并通過立法將其作為政府優(yōu)先購買權(quán)的主要情形。結(jié)合我國城市化和工業(yè)化推進的國情，特定的規(guī)劃發(fā)展區(qū)域主要應(yīng)包括以下幾類：（1）為公共利益需要而重新規(guī)劃的區(qū)域，這里的“公共利益”范圍可參照房屋征收立法中界定的情形

《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條規(guī)定的公共利益情形包括：（一）國防和外交；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)；（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)；（五）由政府組織實施的舊城區(qū)改建。；（2）現(xiàn)有土地及建筑物的用途、功能明顯不符合社會經(jīng)濟發(fā)展要求，需要進行重新規(guī)劃的區(qū)域；（3）基于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級轉(zhuǎn)型的需求，為重大產(chǎn)業(yè)項目提前進行規(guī)劃布局和土地整備的區(qū)域；（4）土地布局零散，用地效率低下，不利于城市空間和功能優(yōu)化，需要重新規(guī)劃的區(qū)域。對于以上區(qū)域內(nèi)發(fā)生的土地轉(zhuǎn)讓或符合前文所述條件的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，政府在法定條件下可以行使優(yōu)先購買權(quán)。

需要說明的是，現(xiàn)行立法關(guān)于土地低價轉(zhuǎn)讓情形下的政府優(yōu)先購買權(quán)是否還需要保留？事實上，特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的政府優(yōu)先購買權(quán)一經(jīng)確立，便可覆蓋低價轉(zhuǎn)讓的情形，因此不必重復(fù)規(guī)定。但對于上述規(guī)劃發(fā)展區(qū)域以外的不動產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓，仍有必要保留政府優(yōu)先購買權(quán)。其原因在于，當(dāng)下通過虛假合同避稅的行為仍然十分普遍，而各地的計稅價格評估機制尚處于試行和探索階段，其他規(guī)制避稅的措施也難以面面俱到。在此背景下，政府優(yōu)先購買權(quán)在規(guī)制避稅方面的功能仍有保留的必要，但不能只對現(xiàn)有制度簡單延續(xù)，而應(yīng)加以修正。具體而言，低價轉(zhuǎn)讓情形下的政府優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)擴大到更多類型的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，既涵蓋土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，又包括不動產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓和所有情形下的分割轉(zhuǎn)讓。這樣便可以對各種類型不動產(chǎn)交易的當(dāng)事人形成威懾，預(yù)防其虛報低價惡意避稅，進而在更大空間內(nèi)發(fā)揮規(guī)制避稅的功能。

（三）完善政府優(yōu)先購買權(quán)的實施主體

現(xiàn)行立法僅原則性地規(guī)定由市、縣人民政府行使優(yōu)先購買權(quán)，實踐中則由土地管理部門代表政府履行職責(zé)，或由土地儲備機構(gòu)實施具體工作。比較域外經(jīng)驗可知，政府優(yōu)先購買權(quán)主要由立法授權(quán)的公共機構(gòu)、公共團體或特定企業(yè)來行使。例如，法國《城市規(guī)劃法典》授權(quán)以下主體行使優(yōu)先購買權(quán)：跨市鎮(zhèn)的公共機構(gòu)、公共地產(chǎn)機構(gòu)、混合制企業(yè)、廉租房管理機構(gòu)及其他有資質(zhì)的機構(gòu)

具體條文參見：Code de l'urbanisme （Der-nière modification： 1 janvier 2017）， Article L210-1（Modifié par LOI n°2014-366 du 24 mars 2014 - art. 149）.。日本的政府優(yōu)先購買權(quán)則授權(quán)各類地方公共團體行使

具體條文參見：《公有地の拡大の推進に関する法律》（昭和四十七年六月十五日法律第六十六號；最終改正：平成二八年四月二○日法律第三○號）第五條。。我們認(rèn)為，由于政府優(yōu)先購買權(quán)涉及復(fù)雜的利益關(guān)系，專業(yè)性強且程序復(fù)雜，宜通過立法明確授權(quán)給專門性機構(gòu)行使，具體的實施主體則根據(jù)其適用的不同情形來確定。對于以輔助規(guī)劃實施為目的的政府優(yōu)先購買權(quán)，授權(quán)給土地儲備機構(gòu)具有合理性。因為在我國實行土地公有制的前提下，城市土地主要由政府統(tǒng)一收儲后再按照規(guī)劃用途安排用地。尤其是對于市場化配置的經(jīng)營性用地，政府先行儲備土地，而后通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等競爭性方式公開出讓，才能實現(xiàn)土地增值收益的社會分享。授權(quán)土地儲備機構(gòu)行使政府優(yōu)先購買權(quán)，有助于提高規(guī)劃實施的效率并強化與土地市場的對接。對于不動產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓的情形，政府行使優(yōu)先購買權(quán)的目的并非獲取不動產(chǎn)，而是對非法避稅行為加以威懾和阻卻。由于避稅行為多發(fā)生在房屋分割轉(zhuǎn)讓中，對規(guī)劃實施大多不構(gòu)成實質(zhì)性影響，無須對房屋進行拆除或改變功能，如果政府優(yōu)先購得此類不動產(chǎn)，最佳的處置方式是按照原用途提供給符合條件的組織或個人使用。居住類房屋可以用作政府保障性住房；生產(chǎn)經(jīng)營性、商業(yè)辦公類房屋則可用作產(chǎn)業(yè)用房。據(jù)此，對以規(guī)制避稅為目的的政府優(yōu)先購買權(quán)，宜授權(quán)給住房保障公共機構(gòu)或產(chǎn)業(yè)用房管理機構(gòu)行使，在購得不動產(chǎn)后，便可通過出售或租賃方式提供給符合條件的個人、家庭或企業(yè)，進而增加保障性住房和產(chǎn)業(yè)用房的供給渠道。

（四）優(yōu)化政府優(yōu)先購買權(quán)的價格條件

價格是不動產(chǎn)交易的核心要素。我國不動產(chǎn)交易價格多軌并行，其中土地交易價格包括基準(zhǔn)地價、標(biāo)定地價、交易底價和成交地價等；房屋交易價格包括市場評估價、實際成交價、計稅參考價等。上述價格適用的情形有所不同，功能各異，各盡其用，并不存在交叉混亂的問題。由于不同規(guī)劃區(qū)域的功能不盡一致，若對不同規(guī)劃區(qū)域內(nèi)政府不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置統(tǒng)一的價格標(biāo)準(zhǔn)，既不符合經(jīng)濟規(guī)律，又不具有可操作性。從國外經(jīng)驗來看，立法并沒有對政府優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置固定的價格標(biāo)準(zhǔn)，只要在特定規(guī)劃發(fā)展區(qū)域內(nèi)，經(jīng)雙方協(xié)商一致，政府便可進行優(yōu)先購買。至于不動產(chǎn)權(quán)利人提出的價格合理與否，則由政府進行論證和判斷。在大多數(shù)情況下，政府優(yōu)先購買權(quán)的價格參照不動產(chǎn)現(xiàn)狀用途的市場交易價確定。如果轉(zhuǎn)讓方的報價大大高于規(guī)劃實施的預(yù)期土地增值，那便說明政府優(yōu)先購買權(quán)并非實施規(guī)劃的最佳途徑，也就不宜啟動優(yōu)先購買程序。鑒于此，對特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)政府行使優(yōu)先購買權(quán)的情形，不應(yīng)設(shè)置固定的價格標(biāo)準(zhǔn)。

對于低價轉(zhuǎn)讓情形的政府優(yōu)先購買權(quán)，現(xiàn)行立法規(guī)定的“明顯低于市場價格”存在寬泛的解釋空間。事實上，目前房屋征收立法明確規(guī)定征收補償價格不得低于“同區(qū)域類似房地產(chǎn)的市場價格”，這構(gòu)成了強制征收的底線補償標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)先購買相對于強制征收而言，應(yīng)更加尊重市場機制對價格的決定作用，據(jù)此，應(yīng)以“低于同區(qū)域類似不動產(chǎn)的市場價格”作為低價的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果被轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)形態(tài)特別，難以通過市場比較的方法確定其市場價格，則應(yīng)委托具有法定資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)，通過評估來確定被轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的市場價格。

（五）理順政府優(yōu)先購買權(quán)的實施機制

政府優(yōu)先購買權(quán)的實施，實質(zhì)上是關(guān)于政府、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人及第三人之間權(quán)利義務(wù)的制度安排。其中需要探討的問題主要包括：

1.第三人是否必須參與不動產(chǎn)交易

政府優(yōu)先購買權(quán)是否必須在第三人表示購買意向后方能行使？如果不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時沒有現(xiàn)實的第三人參與，政府可否行使優(yōu)先購買權(quán)？該問題在私法優(yōu)先購買權(quán)中同樣存在，對此有不同的認(rèn)識。有觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是優(yōu)先于第三人的購買權(quán)利，沒有第三人的參與，就只能是普通的購買關(guān)系，不存在優(yōu)先購買；也有觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)實質(zhì)上是購買權(quán)的優(yōu)先，在轉(zhuǎn)讓發(fā)生時，除非所有權(quán)人對購買主體有限定，否則任何人都可以享有購買權(quán)，優(yōu)先購買人也不例外[26]。我們認(rèn)為，現(xiàn)實的交易過程復(fù)雜而不確定，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時一般難以確定將有多少人愿意購買；交易價格也非一蹴而就，而是要經(jīng)過反復(fù)協(xié)商和比較才能達(dá)成。因此介入交易的時機至關(guān)重要，最早獲得轉(zhuǎn)讓信息并啟動協(xié)商的，往往最有可能取得購買機會。既然優(yōu)先購買權(quán)的目的在于排除第三人的交易機會，那么不僅對已經(jīng)參與交易的第三人有排除力，對于潛在的交易第三人同樣具有排除力。這意味著，優(yōu)先購買權(quán)人不僅在交易結(jié)果上有優(yōu)先取得的權(quán)利，而且在交易過程中也有優(yōu)先參與的權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)作為一項“特權(quán)”，需要對轉(zhuǎn)讓人課以特別的義務(wù)來實現(xiàn)，即轉(zhuǎn)讓人有義務(wù)最先讓優(yōu)先購買權(quán)人獲得轉(zhuǎn)讓信息并參與協(xié)商。正如在私法優(yōu)先購買權(quán)的場合，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人

參見：《中華人民共和國合同法》第230條。，此時若雙方達(dá)成一致順利成交，第三人根本沒有機會參與交易。從域外立法來看，政府優(yōu)先購買權(quán)對第三人交易機會的排除更為直接。如日本《關(guān)于推進公有地擴大的法律》規(guī)定：都道府縣知事或市長應(yīng)在收到交易申報資料3周內(nèi)，選定地方公共團體協(xié)商優(yōu)先購買事宜，在此期間土地不得轉(zhuǎn)讓給第三人

具體條文參見：《公有地の拡大の推進に関する法律》（昭和四十七年六月十五日法律第六十六號；最終改正：平成二八年四月二○日法律第三○號）第六條。。荷蘭《優(yōu)先購買權(quán)法》規(guī)定，在政府可以行使優(yōu)先購買權(quán)的區(qū)域內(nèi)，如果不動產(chǎn)所有者要轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)，必須先出售給規(guī)劃機構(gòu)；只有當(dāng)規(guī)劃機構(gòu)明確表示不購買時，所有者才可以出售給其他人[17]119。鑒于此，以促進規(guī)劃實施為目的的政府優(yōu)先購買權(quán)，不以存在現(xiàn)實的第三人交易為必要條件。

2.政府優(yōu)先購買權(quán)是否都以“同等價格”為必要條件

對私法優(yōu)先購買權(quán)而言，只要第三人參與了交易，同等價格就是必要條件。正如前述情形中，一旦出租人接受了第三人的更高報價，承租人只能以同等價格才能優(yōu)先購買租賃房屋。對于以預(yù)防避稅為目的的政府優(yōu)先購買權(quán)，為了揭穿虛報低價的假象，發(fā)揮政府優(yōu)先購買權(quán)的震懾作用，也需要以同等價格為必要條件。人們

對此兩種情形并無爭議，但是對于特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)政府行使優(yōu)先購買權(quán)的情形，從域外立法來看，卻并不以同等價格為必要條件，這也正是政府優(yōu)先購買權(quán)與私法優(yōu)先購買權(quán)的顯著差別。按照法國《城市規(guī)劃法典》的規(guī)定，政府行使優(yōu)先購買權(quán)時，如果對購買價格無法協(xié)商達(dá)成一致，可以提請有管轄權(quán)的征收法院（1958年成立，負(fù)責(zé)發(fā)布征收決定和確定補償價格）裁定價格。征收法官按照不動產(chǎn)征收的標(biāo)準(zhǔn)確定購買價格，這個價格包含了所有相關(guān)的損失賠償，特別是再投資的補償

具體條文參見：Code de l'urbanisme （Dernière modification： 1 janvier 2017）， Article L211-5（Modifié par LOI n°2014-366 du 24 mars 2014 - art. 149），Article L213-4（Modifié par ORDONNANCE n°2014-1345 du 6 novembre 2014 - art. 5）.。但這并不會引發(fā)強制轉(zhuǎn)讓，其后果可能是轉(zhuǎn)讓人降低報價或放棄轉(zhuǎn)讓，或者政府放棄購買。按照日本《關(guān)于推進公有地擴大的法律》，地方公共團體與土地轉(zhuǎn)讓人協(xié)商優(yōu)先購買事宜時，應(yīng)根據(jù)《地價公示法》的相關(guān)規(guī)定計算購買價格；若該土地位于地價公示區(qū)域以外，則應(yīng)結(jié)合附近同類土地的交易價格計算該土地的價格，并以其作為購買價格

具體條文參見：《公有地の拡大の推進に関する法律》（昭和四十七年六月十五日法律第六十六號；最終改正：平成二八年四月二○日法律第三○號）第七條。。德國《聯(lián)邦建設(shè)法典》規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓價格明顯太高于不動產(chǎn)的市場價值（Verkehrswert des Grundstücks），市政府可參考市場價值來確定優(yōu)先購買的對價

具體條文參見：Baugesetzbuch （BauGB），§28 Verfahren und Entschntschnd（3）.。荷蘭《優(yōu)先購買權(quán)法》（Wet voorkeursrecht gemeenten）規(guī)定，如果不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人和政府無法就支付價格協(xié)商一致，則按照征收情況下所支付的補償標(biāo)準(zhǔn)來確定購買價格

具體條文參見：Wet voorkeursrecht gemeenten

，Artikel 13-4.。按照荷蘭《征收法令》（Onteigeningswet），征收補償以財產(chǎn)的實際價值（werkelijke waarde），即自由市場交易價格確定

具體條文參見：Onteigeningswet，Artikel 40b.

。域外的經(jīng)驗表明，對于特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)政府行使優(yōu)先購買權(quán)的情形，立法已經(jīng)排除了第三人參與價格協(xié)商的機會，因此根本不會以第三人所報的“同等價格”作為參照。政府優(yōu)先購買的價格所參照的恰恰是市場價格或法定的征收補償標(biāo)準(zhǔn)。這種制度設(shè)計有效避免了因第三人競價導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓價格攀升，進而將政府優(yōu)先購買權(quán)排擠出局的情形，其根本目的在于抑制土地投機、合理分配土地增值收益。

3.政府行使優(yōu)先購買權(quán)是否需要價格申報配套制度

域外實行政府優(yōu)先購買權(quán)的國家普遍建立了不動產(chǎn)交易申報制。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第35條也規(guī)定了房地產(chǎn)成交價格申報制度，即房地產(chǎn)權(quán)利人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上政府規(guī)定的部門如實申報成交價。目前，價格申報并沒有得到有效執(zhí)行，很多地方直到房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)才確認(rèn)交易價格，而沒有登記前的價格申報環(huán)節(jié)。此外，按照《城市房地產(chǎn)管理法》，價格申報的時點安排在成交以后，此時轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效，政府要行使優(yōu)先購買權(quán)，只能先主張該合同無效，必將面臨復(fù)雜的程序和時間成本?？梢哉f，現(xiàn)行價格申報制度只能作為房地產(chǎn)市場監(jiān)管和價格監(jiān)測的一項輔助措施，對政府行使優(yōu)先購買權(quán)沒有實質(zhì)性作用。但畢竟交易申報制已有立法基礎(chǔ)，只要加以改進并執(zhí)行到位，可有助于政府行使優(yōu)先購買權(quán)。

具體而言，政府行使優(yōu)先購買權(quán)的價格申報制度仍有必要細(xì)分情形。首先，對于規(guī)制避稅的情形，應(yīng)明確在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同訂立后的合理期限內(nèi)，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)向政府主管部門申報轉(zhuǎn)讓價格及其他交易條件。政府主管部門可將交易價格在不動產(chǎn)交易平臺上進行公示。住房保障機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)用房管理機構(gòu)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓價格低于類似房地產(chǎn)市場交易價格的，可以同等價格行使優(yōu)先購買權(quán)。其次，對于特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)政府行使優(yōu)先購買權(quán)的情形，則應(yīng)明確不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人在合同訂立前的法定期限內(nèi)應(yīng)向政府主管部門申報不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓意向及相關(guān)交易條件，政府決定行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)由土地儲備機構(gòu)與轉(zhuǎn)讓人進行協(xié)商。在申報期限和政府決定行使優(yōu)先購買權(quán)期限內(nèi)以及協(xié)商過程中，轉(zhuǎn)讓人不得將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人。如果土地儲備機構(gòu)與轉(zhuǎn)讓人無法就轉(zhuǎn)讓價格達(dá)成一致意見，雙方可向法院起訴或申請仲裁機構(gòu)裁決，以確定合理的交易價格。當(dāng)然，價格無法商定時，土地儲備機構(gòu)或轉(zhuǎn)讓人也可放棄交易，此后不動產(chǎn)權(quán)利人若與第三人達(dá)成了購買意向，則應(yīng)區(qū)分以下情況處理：（1）如果權(quán)利人與第三人達(dá)成的轉(zhuǎn)讓價格在政府可接受的價格范圍內(nèi)，土地儲備機構(gòu)仍可以同等價格行使優(yōu)先購買權(quán)。（2）如果轉(zhuǎn)讓價格明顯超出政府可接受的價格，對于已納入房屋征收、土地收回范圍的不動產(chǎn)，依法啟動征收、收回程序，并按照同區(qū)域類似房地產(chǎn)的市場評估價給予補償；對于未納入房屋征收、土地收回范圍的不動產(chǎn)，政府若按照第三人申報的高價優(yōu)先購買不動產(chǎn)，顯然成本過高而非劃算之舉，出于理性考慮，只能放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。

（六）明確政府優(yōu)先購買權(quán)與私法優(yōu)先購買權(quán)的競存及其排序

在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的過程中，如果政府與該不動產(chǎn)的共有人或承租人同時主張行使優(yōu)先購買權(quán)，就會出現(xiàn)政府優(yōu)先購買權(quán)與私法優(yōu)先購買權(quán)的競存。如何處理優(yōu)先購買權(quán)競存產(chǎn)生的效力沖突，關(guān)鍵在于對其制度價值與社會功能進行排序和選擇。有觀點認(rèn)為，政府優(yōu)先購買權(quán)與共有人優(yōu)先購買權(quán)沖突的，從簡化法律關(guān)系、促進土地利用的角度，共有人優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于政府優(yōu)先購買權(quán)；政府優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)沖突的，按照買賣不破租賃原則，政府行使優(yōu)先購買權(quán)后承租人的利益也不會受到損害，因此政府優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于承租人優(yōu)先購買權(quán)[24]327。

我們認(rèn)為，該觀點仍需推敲。私法優(yōu)先購買權(quán)與政府優(yōu)先購買權(quán)的沖突，根本上是私法秩序與公共利益的沖突，而兩者并非在一個層次上。共有人和承租人對第三人的優(yōu)先效力是基于私法秩序內(nèi)部的價值排序，但公共利益已經(jīng)超越了私法秩序的范疇。既然政府優(yōu)先購買權(quán)本質(zhì)上是公權(quán)力基于公共利益對私法自治施加的干預(yù)，說明其在價值選擇上優(yōu)于私法秩序。但是私法秩序作為法律的價值目標(biāo)，同樣應(yīng)得到合理的保護，只有在公共利益具有現(xiàn)實性、緊迫性且不得已犧牲私法秩序時，政府優(yōu)先購買權(quán)才可以排除私法優(yōu)先購買權(quán)。因此，政府優(yōu)先購買權(quán)與私法優(yōu)先購買權(quán)競存的情況不能一概而論，應(yīng)根據(jù)私法秩序?qū)怖媸欠裨斐蓪嵸|(zhì)性的阻礙加以考量。

從域外相關(guān)立法來看，法國《城市規(guī)劃法典》規(guī)定，在城鎮(zhèn)化發(fā)展區(qū)域內(nèi)，政府優(yōu)先購買權(quán)一般情況下不適用于共有性質(zhì)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓；但市鎮(zhèn)政府仍可以通過決議，在確有必要的情況下對上述不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行使優(yōu)先購買權(quán)

具體條文參見：Code de l'urbanisme （Dernière modification：1 janvier 2017），Article L211-4.（Modifié par LOI n°2014-366 du 24 mars 2014 - art. 149）.?？梢?，當(dāng)城鎮(zhèn)發(fā)展及規(guī)劃實施的迫切性達(dá)到一定程度時，在滿足法定程序要件的前提下，政府優(yōu)先購買權(quán)仍可先于私法優(yōu)先購買權(quán)適用。在荷蘭，曾有土地權(quán)利人先將其土地作價入股開發(fā)企業(yè)，再由開發(fā)企業(yè)行使股東優(yōu)先購買權(quán)將土地權(quán)利人的股份兌換成現(xiàn)金，進而變相轉(zhuǎn)讓土地來規(guī)避政府的優(yōu)先購買權(quán)。為了遏制這種行為，荷蘭于2002年修訂《優(yōu)先購買權(quán)法》時明確規(guī)定：市政府可以廢除帶有明顯損害政府優(yōu)先購買權(quán)意圖的合同

具體條文參見：Wet voorkeursrecht gemeenten， Artikel 26.。此時，政府優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)排除了股東的優(yōu)先購買權(quán)。

綜上所述，對于特定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的政府優(yōu)先購買權(quán)，若不動產(chǎn)位于近期房屋征收計劃或土地整備計劃的范圍內(nèi)，且對近期規(guī)劃實施構(gòu)成實質(zhì)性影響，政府優(yōu)先購買權(quán)可排除私法優(yōu)先購買權(quán)。因為不論共有人、承租人還是其他第三人，都不能替代政府來實施規(guī)劃。政府優(yōu)先購買權(quán)作為替代征收、收回這兩類行政強制手段的柔性措施，一旦被私法優(yōu)先購買權(quán)排除，出于近期規(guī)劃實施的時限要求，政府將不得不盡快啟動征收或收回程序。這樣不論共有人還是承租人都可能會面臨被政府強制的境地，不但不會維持原有的私法秩序，還可能增加規(guī)劃實施的難度，降低土地開發(fā)利用和實現(xiàn)公共利益的效率。但如果不動產(chǎn)所在的區(qū)域僅僅納入了總體規(guī)劃或發(fā)展藍(lán)圖，而尚未制定近期的詳細(xì)規(guī)劃，那么其對規(guī)劃實施尚不產(chǎn)生急迫的、實質(zhì)性的影響，私法優(yōu)先購買權(quán)對于公共利益的實現(xiàn)也不構(gòu)成實質(zhì)性阻礙，在此情形下，應(yīng)當(dāng)合理保護私法秩序，允許共有人等私法第三人行使優(yōu)先購買權(quán)。

此外，對于不動產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓中政府行使優(yōu)先購買權(quán)的情形，如果允許私法優(yōu)先購買權(quán)排除政府優(yōu)先購買權(quán)，那么政府優(yōu)先購買權(quán)就無法起到威懾惡意避稅的功能。共有人或其他優(yōu)先購買權(quán)主體可以任意偽造低價進行避稅，而不必顧慮買賣失手，這將極大損害到政府優(yōu)先購買權(quán)制度的實效性和威懾力。因此，在低價轉(zhuǎn)讓情形下政府優(yōu)先購買權(quán)與私法優(yōu)先購買權(quán)競存的，前者的排序應(yīng)當(dāng)先于后者。

（七）強化對政府優(yōu)先購買權(quán)的約束機制

政府優(yōu)先購買權(quán)的正當(dāng)性源于彌補市場失靈，但政府干預(yù)同樣可能面臨失靈的風(fēng)險。根據(jù)公共選擇理論，政治家和官員的基本動機是追求個人利益最大化，未必符合公共利益，尤其在規(guī)劃實施蘊含了巨大的溢價空間時，政府決策易受到來自利益集團的壓力，優(yōu)先購買權(quán)的行使可能會偏離目標(biāo)。政府不當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)主要表現(xiàn)在：一是不符合優(yōu)先購買權(quán)的情形和條件，卻以優(yōu)先購買權(quán)的名義排除第三人的交易機會；二是符合優(yōu)先購買權(quán)的條件，但取得土地后，沒有按照原本的規(guī)劃要求來利用土地。為使政府真正代表公共利益，實現(xiàn)土地增值收益的社會公平分享，必須對政府優(yōu)先購買權(quán)加以約束，其要點在于：

1.盡可能縮小政府優(yōu)先購買權(quán)的自由裁量空間

應(yīng)按照“法律保留”原則，提高政府優(yōu)先購買權(quán)的立法層級?，F(xiàn)行政府土地優(yōu)先購買權(quán)的最高立法依據(jù)在效力層級上只是行政法規(guī)。在對該制度進行功能重構(gòu)后，其客體范圍更加廣泛，適用情形更加復(fù)雜，將會明顯加深政府對民事主體交易權(quán)利的干預(yù)程度。按照法律保留原則，對基本權(quán)利的限制只能由立法機關(guān)制定的法律作出。從域外經(jīng)驗來看，政府優(yōu)先購買權(quán)的基本依據(jù)也主要是議會立法。因此，應(yīng)當(dāng)在《土地管理法》修正案中，對政府優(yōu)先購買權(quán)的制度功能、適用情形、實施條件等基本內(nèi)容進行原則性規(guī)定；而后在土地市場管理的專門立法中，對政府優(yōu)先購買權(quán)的具體實施規(guī)則進行詳細(xì)規(guī)定，以確保制度的可操作性，減少因立法空白產(chǎn)生的裁量空間。為避免地方立法可能突破專門立法對政府優(yōu)先購買權(quán)進行“越位裁量”，土地市場管理的專門立法由國務(wù)院制定行政法規(guī)為宜，而不宜采取部門規(guī)章的形式。地方政府為實施政府優(yōu)先購買權(quán)制定的操作規(guī)則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)上位法確定的實體和程序要件，不得以政府規(guī)章、規(guī)范性文件形式突破上位法行使政府優(yōu)先購買權(quán)。

2.強化對政府優(yōu)先購買權(quán)的外部監(jiān)督

外部監(jiān)督貫穿于政府優(yōu)先購買權(quán)設(shè)立和行使的全過程，其核心在于公眾參與。作為緩解公共利益與個體利益緊張關(guān)系的重要途徑，公眾參與即在信息公開的前提下，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的利益相關(guān)人和公眾介入到政府優(yōu)先購買權(quán)的決策和實施過程。不同階段公眾參與的方式有所不同。

首先，在政府優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)立階段，公眾參與的要點在于，政府在劃定規(guī)劃發(fā)展區(qū)域的過程中應(yīng)廣泛征詢公眾意見。規(guī)劃發(fā)展區(qū)域直接關(guān)系到政府優(yōu)先購買權(quán)的合法性基礎(chǔ)和實施空間，是設(shè)立優(yōu)先購買權(quán)的前置條件。在現(xiàn)行規(guī)劃體系下，市、縣級土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃以及土地整備、舊城改造等專項規(guī)劃的實施，都可能需要政府通過優(yōu)先購買的方式取得土地。政府要行使該權(quán)利，應(yīng)當(dāng)先在上述規(guī)劃及其實施計劃中劃定特定的發(fā)展區(qū)域，并向社會公開擬劃定區(qū)域的范圍以及所依據(jù)的法律法規(guī)、上級規(guī)劃等。在信息公開的基礎(chǔ)上，通過召開公眾意見征詢會、專家論證會以及聽證會等方式，就該區(qū)域內(nèi)政府行使優(yōu)先購買權(quán)的合法性、可行性聽取專家及公眾的意見。特定區(qū)域內(nèi)土地權(quán)利人及其他利害關(guān)系人有權(quán)提出質(zhì)疑和反對，政府應(yīng)進行充分解釋、論證和溝通。規(guī)劃發(fā)展區(qū)域最終應(yīng)根據(jù)專家意見、公眾提議和公開論證的結(jié)論來劃定。

其次，在政府優(yōu)先購買權(quán)的行使階段，公眾參與的重點在于，政府行使優(yōu)先購買權(quán)時應(yīng)向權(quán)利人及公眾說明優(yōu)先購買不動產(chǎn)所在的規(guī)劃區(qū)域、未來的規(guī)劃用途及其依據(jù)，以確保行使優(yōu)先購買權(quán)的正當(dāng)性并便于公眾監(jiān)督。此外，在優(yōu)先購買權(quán)行使過程中，政府應(yīng)向權(quán)利人及利益相關(guān)人公開政府優(yōu)先購買權(quán)的實施方案，對優(yōu)先購買權(quán)的目的、期限、程序、價格等進行充分解釋和說明。當(dāng)事人存在異議的，可申請啟動聽證程序，引入專家論證，以公開論證方式明確政府優(yōu)先購買權(quán)的合法性。

再次，在政府行使優(yōu)先購買權(quán)而取得不動產(chǎn)以后，公眾監(jiān)督的重點在于，政府后續(xù)的土地利用與購買土地時聲明的規(guī)劃用途是否一致。既然政府基于法定的特別規(guī)劃區(qū)域行使了優(yōu)先購買權(quán)，那就應(yīng)該按照承諾的規(guī)劃用途來開展后續(xù)的土地利用。但是，并非所有與先前規(guī)劃用途不符的土地利用行為都違法，在符合法律規(guī)定的前提下，政府調(diào)整規(guī)劃進而改變土地用途的情況同樣存在。如果規(guī)劃調(diào)整后更加有利于土地的節(jié)約集約利用和優(yōu)化城市空間布局，那么即使與先前說明的用途不一致，也同樣應(yīng)得到認(rèn)可。公眾監(jiān)督的關(guān)鍵在于對后續(xù)規(guī)劃調(diào)整行為的合法性與合理性進行監(jiān)督，其核心在于政府后續(xù)規(guī)劃實施中的公眾參與。政府優(yōu)先購買取得土地后，應(yīng)將涉及該土地后續(xù)利用相關(guān)的土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、控制性詳細(xì)規(guī)劃及相關(guān)專項規(guī)劃等信息予以公開。規(guī)劃用途發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)說明其依據(jù)和理由，并征求公眾意見。尤其在政府購買土地是基于有重大影響的公益性項目的情況下，還應(yīng)當(dāng)提出項目實施的替代性選址方案。在公眾參與過程中，如果確實存在規(guī)劃變更不合理，對土地利用、生態(tài)環(huán)境及公眾利益產(chǎn)生不利影響的，利益相關(guān)人可以提出質(zhì)疑或反對，并有權(quán)通過提起行政復(fù)議或訴訟撤銷政府優(yōu)先購買行為，以恢復(fù)土地權(quán)屬的原始狀態(tài)。ML

參考文獻：

[1]楊遴杰，周文興.中國政府土地優(yōu)先購買權(quán)制度功能分析[J].中國土地科學(xué)，2011（2）.

[2]謝在全.民法物權(quán)論（上冊）[M].2版.臺北：三民書局，2003：556.

[3]孫憲忠.德國當(dāng)代物權(quán)法[M].北京：法律出版社，1997：169.

[4]張新榮.試論“優(yōu)先購買權(quán)”及其法律保護[J].法學(xué)，1989（9）：20-22.

[5]焦祖涵.土地法釋論[M].臺北：三民書局，1973：586.

[6]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第1冊）[M].臺北：三民書局，1980：519-520.

[7]戴孟勇.先買權(quán)：理論與立法[G]//郭道暉.岳麓法學(xué)評論：第1卷.長沙：湖南大學(xué)出版社，2000：48.

[8]劉紅.土地儲備制度下土地集中行為法律問題研究[G]//樓建波.房地產(chǎn)法前沿：第3卷第1輯.北京：中國法制出版社，2010：123.

[9]崔建遠(yuǎn)，陳進.土地儲備制度的現(xiàn)狀與完善[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：153.

[10]曹艷芝.優(yōu)先購買權(quán)若干問題研究[D].成都：四川大學(xué)，2004：40.

[11]讓·里韋羅，讓·瓦利納.法國行政法[M].魯仁，譯.北京：商務(wù)印書館，2008：557.

[12] E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：382.

[13]威廉·韋德.行政法[M].楚建，徐炳，譯.北京：中國大百科全書出版社，1999：3-6.

[14]王全興.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究[M].北京：中國檢察出版社，2002：136.

[15]勒內(nèi)·奧斯蒂烏.關(guān)于征用及優(yōu)先購買權(quán)的法律[G]//法國四十年的土地政策.江秋明，譯.北京：農(nóng)業(yè)出版社，1991：64-67.

[16]考克曼，維斯塔潘，馮克.荷蘭土地利用規(guī)劃 [G]//張千帆.土地管理制度比較研究.北京：中國民主法制出版社，2013：160.

[17]巴里·尼德漢姆.荷蘭土地使用規(guī)劃原則與實踐[M].羅震東，譯.南京：東南大學(xué)出版社，2014：119.

[18]A. Segeren. Grondmarkt en Woni-ngbouw[M].Rotterdam：NAi Uitgevers，2007：38.

[19]柴強.各國（地區(qū)）土地制度與政策[M].北京：北京經(jīng)濟學(xué)院出版社，1993：119.

[20]Pre-emption Rights in France/ Droits de Pre-emption[EB/OL].[2016-10-05].http：// www.french-property.com/reference/pre_emption_rights.htm.

[21]季禾禾，周生路，馮昌中.試論我國農(nóng)地發(fā)展權(quán)定位及農(nóng)民分享實現(xiàn)[J].經(jīng)濟地理，2005（2）：149-151.

[22]胡蘭玲.土地發(fā)展權(quán)論[J].河北法學(xué)，2002（2）：143-146.

[23]戴孟勇.優(yōu)先購買權(quán)若干理論問題（上）[J].清華大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2001 （1）：53-59.

[24]田峰.我國土地收購儲備制度中國家優(yōu)先購買權(quán)制度研究[J].中國人口·環(huán)境與資源，2011（12）：325-328.

[25]張林楠，齊鵬.關(guān)于改善我國土地優(yōu)先購買權(quán)制度的探討[J].房地產(chǎn)評估，2005 （1）：26-27.

[26]許尚豪，單明.優(yōu)先購買權(quán)制度研究[M]. 北京：中國法制出版社，2006：39.

Abstract：

The failure of Municipalitys Preemption Rights （MPR） in China can be attributed to its functional deviation. The key functions of MPR should be safeguarding urban planning， achieving public interests， relocating land development rights and fairly distributing land increment profits. However， low price transfer has been made as the essential elements of MPR， which restricts its functions. To play the advantages of MPR， it is necessary to reconstruct it in system and the key of that is as follows： firstly， establishing MPR in designated development areas covered by plan； secondly， expanding MPR from land to real estate； thirdly， removing low price transfer of MPR and improving its implementation mechanism； lastly， strengthening the control of discretion and intensifying external supervision. Then on the basis of these， MPR can be a complementation for expropriation， land resumption and land purchase， which is helpful to improve the land use regulation system in China.

Key Words： municipalitys preemption rights； low price transfer； planning control； system reconstruction

本文責(zé)任編輯：邵海