張新寶+吳婷芳

摘要：

我國(guó)狹義的物件致人損害責(zé)任中“物件”以建筑物為基點(diǎn)展開并列舉了建筑物等六種類型。拋擲物、自然形成的擱置物/懸掛物、施工人責(zé)任及其他特殊侵權(quán)責(zé)任均應(yīng)被排除在外。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條、第86條區(qū)分致害形式規(guī)定建筑物等致害的不同責(zé)任之做法，理論上不合理，實(shí)踐中適用混亂。故應(yīng)將脫落等形式統(tǒng)一規(guī)定，由所有人、管理人或使用人承擔(dān)因設(shè)置或維護(hù)瑕疵的物件致人損害責(zé)任?；谥潞Φ膰?yán)重性和保護(hù)受害人，特別規(guī)定建設(shè)人、施工人承擔(dān)因其設(shè)置瑕疵的行為責(zé)任。內(nèi)部關(guān)系上，先由管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任，其能證明已盡到必要注意義務(wù)時(shí)免責(zé)，此時(shí)由所有人承擔(dān)特殊的過錯(cuò)推定責(zé)任。對(duì)外，所有人等享有向其他責(zé)任人包括建設(shè)人、施工人等的追償權(quán)。

關(guān)鍵詞：物件致人損害責(zé)任；建筑物等致害；物件的界定；責(zé)任主體；過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：

DF526

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.05

引言

《民法通則》第126條規(guī)定了建筑物等倒塌、脫落、墜落致人損害的過錯(cuò)推定責(zé)任。2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身損害賠償司法解釋》）第16條增加了道路、堆放物、林木等的過錯(cuò)推定責(zé)任及道路等設(shè)計(jì)、施工缺陷的連帶責(zé)任。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第十一章以一個(gè)整章共計(jì)7個(gè)條文規(guī)定物件致人損害責(zé)任，確立了物件致人損害責(zé)任的過錯(cuò)推定原則和基本制度，構(gòu)建了我國(guó)物件致人損害責(zé)任的總體架構(gòu)。但仍存在如下問題：其一，多處將物件致人損害責(zé)任與施工人責(zé)任雜合在一起，且學(xué)界關(guān)于第87條尤其是拋擲物的爭(zhēng)議極大，故有必要明確物件致人損害責(zé)任的范圍。需要說明的是，本文所指物件致人損害責(zé)任是狹義上的，不包括施工人責(zé)任。其二，第85條、第86條區(qū)分脫落、墜落與坍塌形式做不同規(guī)定受到理論界諸多質(zhì)疑，在實(shí)踐中適用極其混亂。故亟需再次檢討建筑物等致人損害責(zé)任的規(guī)范模式，完善責(zé)任主體及其相互關(guān)系等問題。其三，關(guān)于建筑物等致人損害責(zé)任適用過錯(cuò)推定原則幾乎無爭(zhēng)議，但如何認(rèn)定過錯(cuò)不明。實(shí)踐中幾乎無一例案件被告通過證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)，為了合理歸責(zé)和避免苛以相關(guān)責(zé)任人過于嚴(yán)格的責(zé)任，需要進(jìn)一步明晰過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

物件致人損害責(zé)任制度起源于羅馬法，并在大陸和英美法系廣泛規(guī)定和適用，故對(duì)比較法上相關(guān)制度進(jìn)行研究分析對(duì)我國(guó)立法的完善有重要的啟發(fā)價(jià)值。綜上，有必要對(duì)我國(guó)物件損害責(zé)任制度進(jìn)行再思考，在與現(xiàn)有規(guī)定的立法精神及整體框架結(jié)構(gòu)基本保持一致的基礎(chǔ)上，結(jié)合比較法上經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步完善我國(guó)立法與司法中的關(guān)鍵問題，以有助于完善我國(guó)正在起草的民法典。

一、物件致人損害責(zé)任的起源與比較法上的考察

（一）物件致人損害責(zé)任制度的起源

物件致人損害責(zé)任最早可以追溯到羅馬法中的“準(zhǔn)私犯”?！皽?zhǔn)私犯”指“侵權(quán)人雖然沒有實(shí)施加害行為，但是基于法律規(guī)定需要對(duì)他人造成的損害或物件致害承擔(dān)責(zé)任的侵犯”。在查士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定的“準(zhǔn)私犯”類型中關(guān)于物件致人損害責(zé)任的有兩種：（1）從屋內(nèi)向公共道路投擲或傾倒的致害行為；（2）在陽臺(tái)、屋檐堆置物品或懸掛物品，足以危及行人的行為?？梢?，羅馬法關(guān)于物件致人損害責(zé)任的范圍較小，不著眼于建筑本身，僅限于拋擲物、放置物或懸掛物。且?guī)缀跏悄撤N意義上的嚴(yán)格責(zé)任[1]。羅馬法關(guān)于物件損害責(zé)任制度的建立，不僅為后世之建筑物致人損害責(zé)任提供了典范，其中包含的責(zé)任人須對(duì)自身控制下的物因存在危險(xiǎn)而造成損害承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，也體現(xiàn)著后世更廣泛的由物件引起的損害責(zé)任思想的萌芽。

（二）大陸法系中物件致人損害責(zé)任制度

大陸法系各國(guó)民法典普遍將古羅馬“準(zhǔn)私犯”制度中的建筑物占有人的責(zé)任發(fā)展為建筑物（工作物）致人損害責(zé)任。其是對(duì)古羅馬法的揚(yáng)棄，繼承了古羅馬“準(zhǔn)私犯”制度關(guān)于“對(duì)物的替代責(zé)任”的思想，放棄了拋出物傷人的情況，后者屬于一般過錯(cuò)責(zé)任。大陸法系中物件致人損害責(zé)任的典型立法例有法國(guó)、德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)四種模式。

1804年《法國(guó)民法典》繼承了羅馬法傳統(tǒng)，于第1384條第1款籠統(tǒng)規(guī)定了準(zhǔn)侵權(quán)行為責(zé)任，替代“準(zhǔn)私犯”[2]。第1386條則明確規(guī)定了建筑物致人損害責(zé)任。隨著第1384條第1款關(guān)于物的一般責(zé)任條款地位的確立，第1386條的“建筑物”概念在實(shí)踐中受到限制解釋，僅指人工建造且固定在地面的構(gòu)造物或不動(dòng)產(chǎn)?！疤敝附ㄖ锏娜炕虿糠痔?。建筑物坍塌的原因必須是維護(hù)的欠缺或建筑物的瑕疵，需要受害人證明，但這與過失無關(guān)。所有權(quán)人對(duì)建筑物致害承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任，而不是過錯(cuò)推定責(zé)任

在20世紀(jì)之前，第1384（1）條、第1385條、第1386條、第1386-1條至第1386-18條規(guī)定的對(duì)物侵權(quán)的一般條款和動(dòng)物侵權(quán)、建筑物侵權(quán)及缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任都屬于過錯(cuò)推定責(zé)任，如所有人等反證自己無過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任。20世紀(jì)30年代以來，則采取嚴(yán)格責(zé)任，行為人不得通過證明自己沒有過錯(cuò)的方式免責(zé)。（參見：張民安.法國(guó)民法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2015：373；全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集[M].北京：法律出版社，2010：1008-1011.）。所有人不能通過證明自己沒有過錯(cuò)的方式來免除自己的責(zé)任，他不能通過證明已請(qǐng)有資格的承攬人來對(duì)建筑物進(jìn)行修繕，或根本不可能發(fā)現(xiàn)建筑物的瑕疵而免除自己的責(zé)任。但在損害由不可抗力、第三人行為或他人本身的行為引起時(shí)免責(zé)[3][4]。實(shí)際上，法國(guó)關(guān)于物件致人損害責(zé)任經(jīng)歷了從過錯(cuò)推定責(zé)任到無過錯(cuò)責(zé)任的轉(zhuǎn)變。變化的原因在于，法國(guó)司法實(shí)踐對(duì)《法國(guó)民法典》第1384條第1款擴(kuò)張解釋，將物件致人損害責(zé)任擴(kuò)張到包括高度危險(xiǎn)責(zé)任、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等特殊領(lǐng)域。反過來這些領(lǐng)域的嚴(yán)格責(zé)任又影響到了原本適用過錯(cuò)責(zé)任的物件致人損害責(zé)任領(lǐng)域。意大利與法國(guó)的相關(guān)規(guī)定相近，但目前實(shí)質(zhì)上采取的是過錯(cuò)推定原則。

《德國(guó)民法典》第836-838條規(guī)定了工作物因建造瑕疵或維護(hù)不足倒塌或脫落致害的責(zé)任。將致害物的范圍從建筑物擴(kuò)展到了建筑物或其他附著于土地的工作物。第一次出現(xiàn)了“工作物”的稱謂，工作物是附著于土地之上的且必須是基于人的計(jì)劃和參與而完成的，大自然形成的不是工作物。其中建筑物指人工建筑成品包括還沒有完工的建筑，其他工作物指其他所有用于某種目的、與土地相連接的、根據(jù)一定技術(shù)規(guī)范而建造的物件、設(shè)施和裝置。建筑腳手架、墓碑及地下鋪設(shè)的輸送管道都屬于工作物。倒塌和脫落必須是因?yàn)榻ㄔ烊毕莼蚓S護(hù)不足造成的。德國(guó)關(guān)于工作物責(zé)任采取過錯(cuò)推定責(zé)任，即由責(zé)任主體證明其盡到了必要注意義務(wù)而免責(zé)。審判實(shí)踐中對(duì)該注意義務(wù)提出了很高的要求，具體地講，就是要采取一切技術(shù)上可能和適當(dāng)?shù)拇胧┮员苊鈱?duì)他人的危險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)注意到自然現(xiàn)象的影響等。另外，德國(guó)規(guī)定了多元責(zé)任主體。首先規(guī)定了土地占有人（即所有人）的責(zé)任。當(dāng)存在建筑物占有人（主要指用益物權(quán)人、地上權(quán)人、安裝腳手架的建筑企業(yè)等）或建筑物維護(hù)義務(wù)人（一般基于合同關(guān)系產(chǎn)生，也包括承租人和質(zhì)權(quán)人合同約定維護(hù)義務(wù)）時(shí)，由其代替土地占有人承擔(dān)責(zé)任，且此時(shí)并不排除土地占有人也是土地所有人時(shí)的責(zé)任（如第823條中的責(zé)任）[5][6]。在德國(guó)法中，列舉了一系列危險(xiǎn)責(zé)任，包括動(dòng)物、道路交通、軌道交通、航空、水務(wù)、核能、基因、環(huán)境污染、產(chǎn)品、藥品責(zé)任等，明確其適用嚴(yán)格責(zé)任。從而避免了嚴(yán)格責(zé)任過于普遍并與物件損害責(zé)任區(qū)分。

日本法上關(guān)于物件的范圍經(jīng)歷了數(shù)次變遷。最初《日本民法典》第717條僅規(guī)定土地工作物和竹木瑕疵致害的責(zé)任，實(shí)踐中類推適用該條以實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)各種危險(xiǎn)活動(dòng)致害的保護(hù)，但最后對(duì)這些危險(xiǎn)活動(dòng)致害進(jìn)行了特別立法。日本《民法》關(guān)于損害形式?jīng)]有限定于坍塌情形，工作物事故包括攻擊型和守備失誤型，可見其致害形式采取的是不限定模式。在綜合考量法國(guó)和德國(guó)關(guān)于責(zé)任人規(guī)定的基礎(chǔ)上，《日本民法典》規(guī)定占有人為第一次性責(zé)任人，所有人為第二次性責(zé)任人，以達(dá)到由直接占有控制者承擔(dān)責(zé)任和加強(qiáng)對(duì)受害人保護(hù)的雙重目的。學(xué)說和判例上通說認(rèn)為占有人承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任（已盡為防止損害發(fā)生的注意義務(wù)時(shí)免責(zé)），所有人則承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任

根據(jù)對(duì)設(shè)置或維護(hù)瑕疵判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同學(xué)說，日本關(guān)于物件致人損害責(zé)任的歸責(zé)原則有過失說和無過失說兩種。無過失說是學(xué)說和判例的通說，認(rèn)為占有人是過失推定責(zé)任，所有人是無過失責(zé)任。。隨著學(xué)說的發(fā)展，將義務(wù)的違反作為瑕疵加以認(rèn)定，瑕疵認(rèn)定與過失認(rèn)定的構(gòu)造是相似的。且在經(jīng)驗(yàn)法則上，在并不是特別異常的自然狀況下建筑物倒塌的場(chǎng)合，從事故的發(fā)生推定瑕疵的存在。另外，對(duì)于其他原因致害者，有追償權(quán)[7][8]。韓國(guó)與日本的相關(guān)規(guī)定基本相同。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年“民法”第191條規(guī)定了土地上之建筑物或其他工作物致害由所有人負(fù)責(zé)，除非設(shè)置或保管并無欠缺，或損害非因設(shè)置或保管欠缺所致，或已盡相當(dāng)注意。且賦予所有人對(duì)其他應(yīng)負(fù)責(zé)任人的追償權(quán)。由此可見，物件的范圍限于“土地上建筑物及其他工作物”，主體為所有人，歸責(zé)原則適用推定過失。關(guān)于工作物所有人已盡相當(dāng)注意的舉證免責(zé)，實(shí)務(wù)上多做嚴(yán)格認(rèn)定。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法還采取了兩個(gè)推定，即推定工作物在設(shè)置或保管上有欠缺和推定因果關(guān)系。關(guān)于工作物瑕疵的推定，是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法所特有。關(guān)于致害事由，德國(guó)民法限于工作物的崩壞及部分脫落，未能涵蓋工作物危險(xiǎn)，引起如何類推適用的爭(zhēng)議。故在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法中，凡因工作物瑕疵致害均包括在內(nèi)，如建筑內(nèi)電線短路造成火災(zāi)、土墻倒塌致害、冷氣設(shè)備漏水、地下管道造成道路坑洞致害等。對(duì)損害發(fā)生雖另有應(yīng)負(fù)責(zé)之人，但屬于內(nèi)部關(guān)系，工作物所有人對(duì)外仍須付賠償責(zé)任。應(yīng)負(fù)責(zé)任之人包括工作物承攬人、承租人、借用人、工作物前所有人等[9]。

大陸法系關(guān)于物件致人損害責(zé)任制度的典型模式可簡(jiǎn)單歸納如下表。

此外，其他一些大陸法系國(guó)家也規(guī)定了物件致人損害責(zé)任。如《瑞士債務(wù)法》第58條規(guī)定了所有人對(duì)建筑物或其他工作物因設(shè)計(jì)建造缺陷或維修不足致害承擔(dān)無過失責(zé)任，并規(guī)定了向其他責(zé)任人的追償權(quán)?！吨抢穹ǖ洹返?323條規(guī)定所有人對(duì)建筑物未盡必要的修葺義務(wù)或欠缺善良家父的注意而倒塌承擔(dān)責(zé)任?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?92條規(guī)定了樓宇或其他工作物的所有人或占有人的過錯(cuò)推定責(zé)任，還規(guī)定了維護(hù)義務(wù)人對(duì)因保存缺陷致害代替所有人或占有人負(fù)責(zé)。

總的來說，大陸法系各國(guó)民法中一般意義上的“物件致人損害責(zé)任”主要是建筑物及其他地上附著物致人損害侵權(quán)責(zé)任。高度危險(xiǎn)責(zé)任、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任等特殊侵權(quán)領(lǐng)域的復(fù)雜性和特殊性已經(jīng)使得它們成為侵權(quán)法中的專門領(lǐng)域。各國(guó)對(duì)于建筑物致人損害責(zé)任采過錯(cuò)推定原則基本無實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議。一方面法國(guó)及受其激進(jìn)傾向影響的部分國(guó)家在民法典規(guī)定中形似采嚴(yán)格責(zé)任，但司法部門實(shí)則堅(jiān)持采過錯(cuò)推定原則[10]。另一方面采取過錯(cuò)推定原則的國(guó)家實(shí)質(zhì)上也對(duì)免責(zé)的注意義務(wù)采嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。各國(guó)幾乎均采用“維護(hù)或設(shè)置缺陷”作為承擔(dān)建筑物等致害責(zé)任的原因。所有國(guó)家都規(guī)定了所有人為責(zé)任主體，部分國(guó)家還涉及占有人等的責(zé)任，但總體而言對(duì)所有人責(zé)任更為嚴(yán)苛。雖然存在以上多方面的趨同，但大陸法系各國(guó)在物的具體范圍、規(guī)范模式、責(zé)任主體及其關(guān)系、過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題上仍存在差異。

（三）英美法系中物件致人損害責(zé)任制度

《美國(guó)侵權(quán)法重述第二版：條文部分》第二編“過失”中第十三章“對(duì)土地的狀況及其使用的責(zé)任”包含了物件致人損害責(zé)任的內(nèi)容?？傮w來說，該章以土地為基點(diǎn)，將對(duì)應(yīng)于我國(guó)的建筑物等致害情形和因違反安全保障義務(wù)等其他致害情形一并規(guī)定。但區(qū)分不同受害人規(guī)定土地占有人等的不同范圍或程度的注意義務(wù)

總的來說將受害人區(qū)分為進(jìn)入土地者與位于土地之外者兩大類，并進(jìn)一步將進(jìn)入土地者區(qū)分為侵入者、被許可者、被邀請(qǐng)人三類，根據(jù)不同受害者類型和不同情形分別規(guī)定土地占有人或出賣人、出租人等的責(zé)任。但自20世紀(jì)60年代后期，美國(guó)一些州廢除了對(duì)土地上受害人的分類。其中里程碑式的判決見Rowland v. Christian，443 p.2d 561（Cal. 1968）（SATL 521）。（參見：Vincent R. Johnson.美國(guó)侵權(quán)法（注釋本）[M].趙秀文，徐琳，劉克毅，注.趙秀文，校.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：143.）?？梢娒绹?guó)法上對(duì)應(yīng)于我國(guó)的物件致人損害責(zé)任制度采過錯(cuò)責(zé)任原則。具體而言，以該章主題之五“占有人對(duì)位于土地之外者的責(zé)任”為例，

需要說明的是針對(duì)所有類型的受害人都可能發(fā)生我國(guó)的建筑物等致害情形。其中主題之五“占有人對(duì)位于土地之外者的責(zé)任”更接近于我國(guó)物件致人損害制度保護(hù)的一般對(duì)象，進(jìn)而相關(guān)規(guī)則也更有可借鑒性，故以其為研究范本?？煽偨Y(jié)如下：第一，土地占有人（包括所有人、承租人等）承擔(dān)責(zé)任以過失為前提。既包括自己未盡合理注意義務(wù)導(dǎo)致設(shè)置缺陷和維護(hù)缺陷，也包括對(duì)第三人引起缺陷和對(duì)出賣人引起缺陷致害承擔(dān)責(zé)任，后兩種情況均要求土地占有人主觀知曉缺陷存在且未盡到合理注意義務(wù)，即過失。具體規(guī)定見第364節(jié)、第365節(jié)、第366節(jié)。第二，危險(xiǎn)狀況發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移之前，還涉及出賣人（及其他轉(zhuǎn)讓方）、出租人等的責(zé)任。第373節(jié)規(guī)定因出賣人建造、失修等過失，而在轉(zhuǎn)讓土地占有之前造成的危險(xiǎn)狀況致害的，由出賣人承擔(dān)責(zé)任。但買受人有合理機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)并采取合理措施時(shí)，責(zé)任轉(zhuǎn)由買受人繼受。而第379節(jié)規(guī)定由出租人承擔(dān)在出租人轉(zhuǎn)讓土地占有時(shí)存在的危險(xiǎn)狀況致害的過失責(zé)任。此時(shí)承租人不承擔(dān)責(zé)任?？梢?，對(duì)所有人苛以更嚴(yán)格的責(zé)任。第三，將“因在土地上進(jìn)行的活動(dòng)”致害責(zé)任與“因土地狀況與建筑物”致害責(zé)任并列規(guī)定。第371節(jié)規(guī)定占有人的活動(dòng)致害時(shí)由占有人承擔(dān)過失責(zé)任[11]。

英國(guó)法關(guān)于該問題，與美國(guó)法規(guī)定類似，規(guī)定了占有者責(zé)任，屬于過失責(zé)任的范疇，并區(qū)分訪問者和非訪問者規(guī)定關(guān)注義務(wù)的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，有缺陷的產(chǎn)業(yè)主要指土地及其上的建筑物、附著物、固定物等。其次，其侵害樣態(tài)包括一切與產(chǎn)業(yè)缺陷有直接聯(lián)系的情況，如房屋地板太滑致顧客摔倒、建筑物電線老化致人觸電及對(duì)應(yīng)我國(guó)物件致害情形建筑物脫落等。再次，占有人采控制標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際控制產(chǎn)業(yè)者是占有者，包括所有人、承租人及對(duì)產(chǎn)業(yè)有控制權(quán)的獨(dú)立承包人。但對(duì)所有人施加更嚴(yán)格的關(guān)注義務(wù)，在選任、監(jiān)督過失時(shí)對(duì)獨(dú)立承包人過失致害承擔(dān)責(zé)任。最后，英國(guó)《缺陷建筑法》還規(guī)定了建筑施工者因其過失引起缺陷，在建筑轉(zhuǎn)移占有后致害，施工者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。而其他相關(guān)主體如設(shè)計(jì)人、勘測(cè)人等可依據(jù)過失侵權(quán)處理[12]。

可見，英美法上物件致人損害責(zé)任制度以土地為基點(diǎn)，將對(duì)應(yīng)于我國(guó)的建筑物等致害情形和因違反安全保障義務(wù)等其他致害情形一并規(guī)定，區(qū)分不同受害人規(guī)定不同注意義務(wù)。建筑物致害的原因規(guī)定為設(shè)置或維護(hù)瑕疵，而不局限于坍塌、脫落情形。占有人承擔(dān)過失責(zé)任，但不同占有人的注意義務(wù)并不完全相同，對(duì)所有人苛以更嚴(yán)格的責(zé)任。此外，美國(guó)法還規(guī)定了出賣人、出租人承擔(dān)因建造或維護(hù)過失的責(zé)任，英國(guó)法規(guī)定了施工人承擔(dān)建造過失的責(zé)任。美國(guó)法上還將物件責(zé)任和占有人活動(dòng)責(zé)任一并規(guī)定。

（四）兩大法系物件致人損害責(zé)任制度的比較及啟示

比較大陸法系與英美法系中物件致人損害責(zé)任制度，在具體內(nèi)容上發(fā)現(xiàn)如下差異：其一，大陸法系國(guó)家已將物件致人損害獨(dú)立出來作為一種特別的侵權(quán)責(zé)任類型，是狹義的物件致人損害責(zé)任。而英美法上物件致人損害責(zé)任與違反安全保障義務(wù)責(zé)任一起規(guī)定。其二，英美法系區(qū)分受害人規(guī)定不同的注意義務(wù)，大陸法系未做此區(qū)分。其三，英美法上承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是對(duì)物設(shè)置或維護(hù)瑕疵的過失，特別強(qiáng)調(diào)主觀過失，如美國(guó)法上所有人對(duì)出賣人轉(zhuǎn)移占有之前的缺陷致害承擔(dān)責(zé)任的前提是其知曉缺陷的存在。而大陸法系雖規(guī)定為過錯(cuò)推定，但對(duì)于過失的否定特別嚴(yán)格，如法國(guó)法規(guī)定所有人不能以其根本不可能發(fā)現(xiàn)建筑物的瑕疵而免除自己的責(zé)任。最后，英美法上分別規(guī)定由出賣人、出租人，施工人承擔(dān)因其設(shè)置瑕疵而在轉(zhuǎn)移占有后致害的責(zé)任。而大陸法系一般規(guī)定由所有人或占有人等承擔(dān)責(zé)任，再向其他責(zé)任人追償。

雖然兩大法系關(guān)于物件致人損害責(zé)任存在以上差異，但通過認(rèn)真分析，不難看出仍存在一些共同之處。兩大法系關(guān)于物件致人損害責(zé)任制度的大體結(jié)構(gòu)一致，即由所有人、占有人等承擔(dān)建筑物或其他土地工作物因設(shè)置或維護(hù)瑕疵致害責(zé)任。兩大法系均采過錯(cuò)原則，且對(duì)所有人苛以更嚴(yán)格的責(zé)任。

兩大法系的物件致人損害責(zé)任制度對(duì)我國(guó)相關(guān)制度的構(gòu)建和完善有諸多啟發(fā)價(jià)值。對(duì)于兩大法系上共同的規(guī)定，包括物件的范圍、致害原因、歸責(zé)原則、苛以所有人更嚴(yán)格的責(zé)任，我們應(yīng)予以借鑒。對(duì)于兩大法系規(guī)定的不同之處我們要仔細(xì)分析，一方面要結(jié)合我國(guó)法律傳統(tǒng)和具體情況作出合理取舍，如我國(guó)應(yīng)摒棄英美法上將物件致人損害責(zé)任與違反安全保障義務(wù)責(zé)任混合規(guī)定的做法，以及區(qū)分不同受害人規(guī)定不同注意義務(wù)的做法。而應(yīng)采大陸法系專門統(tǒng)一規(guī)定物件致人損害責(zé)任制度的做法。另一方面，要透過不同的表象看到相同的實(shí)質(zhì)，兩大法系各自通過規(guī)則的配合、銜接均實(shí)現(xiàn)了相關(guān)主體的責(zé)任和保護(hù)受害人之間利益的平衡。如英美法上對(duì)所有人等采過失原則限制其責(zé)任，但規(guī)定出賣人、出租人、施工人等的責(zé)任以保護(hù)受害人。而大陸法系對(duì)所有人等采較嚴(yán)格的過錯(cuò)推定責(zé)任以保護(hù)受害人，但賦予所有人等追償權(quán)。故我國(guó)在選擇規(guī)范模式和具體規(guī)定時(shí)，特別要注意制度間的配套和銜接以實(shí)現(xiàn)各主體間利益的平衡。此外，比較法上諸多規(guī)定和做法都可以為我國(guó)相關(guān)規(guī)定提供思路和佐證。

二、我國(guó)物件致人損害責(zé)任的立法演進(jìn)與司法實(shí)踐

（一）我國(guó)物件致人損害責(zé)任的立法演進(jìn)

1.從《民法通則》第125、126條到《人身損害賠償司法解釋》第16條

我國(guó)《民法通則》第125條規(guī)定了地面施工責(zé)任，歸責(zé)原則不明確；第126條規(guī)定了建筑物等工作物致害責(zé)任并明確采用過錯(cuò)推定原則，與其他國(guó)家立法相比，增加了擱置物、懸掛物，而沒有規(guī)定構(gòu)筑物。列舉了致害情形為倒塌、脫落、墜落，沒有規(guī)定致害原因。2003年《人身損害賠償司法解釋》第16條第1款增加了構(gòu)筑物致害責(zé)任，還規(guī)定了堆放物、林木等物件損害責(zé)任，均采用過錯(cuò)推定原則。關(guān)于堆放物、林木致害責(zé)任仍采用規(guī)定倒塌、傾倒的具體致害形式。關(guān)于構(gòu)筑物致人損害則未規(guī)定具體致害形式，取而代之的是區(qū)分設(shè)置瑕疵和維護(hù)瑕疵分別規(guī)定不同責(zé)任主體。第16條第1款規(guī)定了構(gòu)筑物因維護(hù)缺陷致害由所有人、管理人承擔(dān)責(zé)任，第16條第2款規(guī)定了構(gòu)筑物因設(shè)置瑕疵致害時(shí)設(shè)計(jì)人、施工人與所有人、管理人的連帶責(zé)任，歸責(zé)原則不明確。據(jù)此初步確立起我國(guó)的物件致人損害責(zé)任制度。

2.《侵權(quán)責(zé)任法》第十一章

之后多個(gè)高空建筑拋墜物致害加害人不明的案件如重慶“墜落煙灰缸傷人案”、濟(jì)南“墜落菜板傷人案”、深圳“墜落玻璃傷人案”，因無法律規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中做法不一引起較大爭(zhēng)議

實(shí)踐中法院做法不一，有按照《民法通則》第126條建筑物上擱置物、懸掛物墜落侵權(quán)責(zé)任由可能加害人分擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任；有根據(jù)共同侵權(quán)平均承擔(dān)責(zé)任；有根據(jù)《民法通則》第4條承擔(dān)公平補(bǔ)償責(zé)任；有根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條物業(yè)公司的職責(zé)要求其承擔(dān)一定比例責(zé)任；還有駁回的。（參見：譚玲.擴(kuò)展中的侵權(quán)責(zé)任法——以《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第87條拋墜物致?lián)p責(zé)任為視角[J].法治論壇，2012（2）：303-306.）學(xué)界也有不同的主張：共同危險(xiǎn)行為；建筑物上擱置物、懸掛物墜落侵權(quán)；公平責(zé)任。（參見：全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集[M].北京：法律出版社，2010：992.）。上海“樓脆脆”事件，鳳凰堤溪沱江大橋等因設(shè)計(jì)建造不規(guī)范而坍塌造成多起重大責(zé)任事故，均引起社會(huì)各界廣泛注意，立法機(jī)關(guān)也非常重視。應(yīng)實(shí)踐需要，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》在對(duì)《民法通則》和《人身損害賠償司法解釋》中物件損害責(zé)任制度進(jìn)行繼承和整合的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)對(duì)兩個(gè)問題進(jìn)行了規(guī)定：其一，第87條規(guī)定了拋墜物致害加害人不明的補(bǔ)償責(zé)任。其二，第85條、第86條區(qū)分建筑物等脫落、墜落與倒塌的情形，單獨(dú)規(guī)定了建筑物等倒塌時(shí)建設(shè)人、施工人的連帶責(zé)任。更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了建設(shè)人、施工人的責(zé)任，區(qū)分“脫落、墜落”和“倒塌”分別規(guī)定了不同的規(guī)則，在世界上屬首創(chuàng)。此外，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》還增加了妨礙通行物、窨井等地下設(shè)施的物件損害責(zé)任。

至此，我國(guó)物件致人損害責(zé)任制度已全面建立。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)物件致人損害責(zé)任進(jìn)行了較為全面、細(xì)致的規(guī)定，大體上是合理且進(jìn)步的，司法實(shí)踐中也嚴(yán)格根據(jù)其規(guī)定區(qū)分不同案由進(jìn)行適用。但關(guān)于一些問題的立法仍不明確并在理論上廣受爭(zhēng)議，包括物件的界定、第85條和第86條的區(qū)分、責(zé)任主體及其相互關(guān)系、歸責(zé)原則、過錯(cuò)形態(tài)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)等，導(dǎo)致司法實(shí)踐亂象叢生。

（二）我國(guó)物件致人損害責(zé)任的司法實(shí)踐

我國(guó)司法實(shí)踐中關(guān)于物件致人損害責(zé)任適用的問題主要集中在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條、第86條。由于我國(guó)《民法通則》關(guān)于物件致人損害責(zé)任規(guī)定致害形式的傳統(tǒng)，特別是《侵權(quán)責(zé)任法》區(qū)分不同形式進(jìn)行不同規(guī)制，我國(guó)司法實(shí)踐也是按照致害形式來做大致歸類和歸責(zé)的。民事案由區(qū)分為物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛和建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛。從最高人民法院裁判文書網(wǎng)上公布的案例來看，該法第85條、第86條司法適用較為混亂：諸多案件案由分類、致害情形及適用的法條規(guī)定不一致，并在責(zé)任主體及其相互關(guān)系、歸責(zé)原則及過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題上存在較大爭(zhēng)議。

具體而言，通過案例檢索、分析發(fā)現(xiàn)如下問題：

首先，第85條、第86條法律適用情況較為混亂。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條、第86條區(qū)分物件脫落、墜落與坍塌的情形規(guī)定不同責(zé)任，又由于立法上對(duì)第86條第2款規(guī)定含義不明，理論學(xué)說上有爭(zhēng)議，司法實(shí)踐亦未正確認(rèn)識(shí)該款內(nèi)涵，甚至忽視了該款規(guī)定。故司法實(shí)踐中關(guān)于第85條、第86條的適用存在法律適用不當(dāng)、法律適用沖突、法律適用無據(jù)、法律適用隨意四種現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為：其一，法律適用不當(dāng)?？傮w來看，大量案件按照“倒塌即建設(shè)人、施工人承擔(dān)責(zé)任，脫落、墜落即所有人、管理人承擔(dān)責(zé)任”的簡(jiǎn)單機(jī)械的思維模式處理。從而導(dǎo)致因維護(hù)瑕疵坍塌致害時(shí)仍由建設(shè)人、施工人承擔(dān)責(zé)任，歸結(jié)責(zé)任主體不當(dāng)。其二，法律適用沖突。部分因維護(hù)瑕疵坍塌致害的案件，法院適用第85條以歸結(jié)正確的責(zé)任主體，從而與第85條規(guī)定的“脫落、墜落”形式相沖突

如“張存與張志輝、常曉輝建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛案”【（2016）豫04民終686號(hào)】，法院直接適用第85條判決建筑物倒塌情形下維護(hù)瑕疵的責(zé)任。。其三，法律適用無據(jù)。針對(duì)因設(shè)置瑕疵脫落、墜落致害的，法院有時(shí)判決建設(shè)人、施工人的責(zé)任，但適用無據(jù)

如“鄭州市三得利太陽能科技有限公司與陳美榮等物件脫落、墜落損害賠償糾紛上訴案”【（2015）鄭民三終字第957號(hào)】，太陽能因安裝不穩(wěn)墜落造成損害。法院認(rèn)為三得利公司出售給樊群信的太陽能，其在安裝過程中沒有在四個(gè)腿上固定膨脹螺絲，導(dǎo)致該事故的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但未指出適用依據(jù)。。其四，法律適用隨意。在發(fā)生坍塌致害時(shí)，許多情形下法院不認(rèn)真區(qū)分致害原因，或因?yàn)檎也坏浇ㄔO(shè)人或出于保護(hù)受害人，而隨意適用第85條判決由所有人等承擔(dān)責(zé)任

如“王金枝、熊天貝等與監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)白家灣村民委員會(huì)、監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)人民政府等建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛案”（二審）【（2015）鄂荊州中民二終字第00460號(hào)】和“張存與張志輝、常曉輝建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛案（二審）”【（2016）豫04民終686號(hào)】，在橋發(fā)生斷裂和加油站院墻倒塌時(shí)，法院不管建設(shè)人、施工人，而徑直適用第85條追究所有人等的責(zé)任。。

其次，針對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的諸多不屬于脫落、墜落，坍塌情形的案件，或者難以區(qū)分屬于該兩類中哪種情形的案件，如炸裂、破裂和斷裂等，法院只能采取類推適用的方法，有些法院甚至隨意適用法條或不指明判決依據(jù)

參見：“熊某夫婦訴某小區(qū)物業(yè)公司人身損害賠償案”.北大法寶： http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837848769.html？keywords=%E7%86%8A%E6%9F%90%E5%A4%AB%E5%A6%87%E8%AF%89%E6%9F%90%E5%B0%8F%E5%8C%BA%E7%89%A9%E4%B8%9A%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%BA%BA%E8%BA%AB%E6%8D%9F%E5%AE%B3%E8%B5%94%E5%81%BF%E6%A1%88&match=Exact.[2016-10-27].《王金枝、熊天貝等與監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)白家灣村民委員會(huì)、監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)人民政府等建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛二審民事判決書》【（2015）鄂荊州中民二終字第00460號(hào)】；“徐憲寬訴武漢東泰科技發(fā)展有限公司、武漢洪港置業(yè)發(fā)展有限公司地上物致人損害賠償糾紛案”【（2000）洪民初字第119號(hào)】。。從而導(dǎo)致司法的依據(jù)不充分、隨意和不統(tǒng)一。

再次，當(dāng)存在多個(gè)責(zé)任人時(shí)，各責(zé)任人之間的相互關(guān)系如何，實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議。有的要求承擔(dān)連帶責(zé)任，有的要求承擔(dān)按份責(zé)任。

最后，關(guān)于建設(shè)人、施工人責(zé)任的歸責(zé)原則，實(shí)踐中有爭(zhēng)議，有些法院認(rèn)為第86條是嚴(yán)格責(zé)任，只要發(fā)生倒塌，建設(shè)人和施工人就要承擔(dān)連帶責(zé)任，從而加重了建設(shè)人、施工人的負(fù)擔(dān)。如：“徐希文與林齊平、鄧傳鳳建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛二審案”【（2015）滁民一終字第01973號(hào)】。而我國(guó)關(guān)于建筑物等致害責(zé)任雖采取過錯(cuò)推定原則，但從北大法寶和中國(guó)裁判文書網(wǎng)的大量案件中筆者未找到一例責(zé)任人通過證明自己無過錯(cuò)獲得免責(zé)的案件，不禁引起對(duì)該類案件過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)到底為何的思考。

如果說法律適用不當(dāng)和法律適用沖突，是由于在實(shí)踐中對(duì)第86條第2款的不正確認(rèn)識(shí)所致；那么法律適用無據(jù)、法律適用隨意及實(shí)踐中出現(xiàn)脫落、墜落、坍塌之外致害情形不禁引起我們進(jìn)一步思考：區(qū)分脫落、墜落與坍塌的致害形式規(guī)定不同責(zé)任主體是否合理？是否將致害形式限定于該三種情形，應(yīng)如何規(guī)定？責(zé)任主體如何規(guī)定更合理？實(shí)踐中多個(gè)責(zé)任主體間相互關(guān)系如何也需要我們進(jìn)一步明確。至于歸責(zé)原則尤其是過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)都需要探討。

此外，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，實(shí)踐中將拋擲物、施工人責(zé)任等適用物件致人損害責(zé)任，故需要進(jìn)一步界定物件及物件致人損害責(zé)任的適用范圍。

三、問題與對(duì)策

由上文可見，我國(guó)目前關(guān)于物件致人損害責(zé)任制度已經(jīng)較為全面，與比較法上相關(guān)做法相比，一些規(guī)則屬于我國(guó)首創(chuàng)。從司法實(shí)踐來看，仍存在一些問題如物件的范圍，特別是建筑物致人損害責(zé)任的規(guī)則，包括責(zé)任主體及其相互關(guān)系，過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)等，這些在我國(guó)理論上也始終存在爭(zhēng)議，故亟待進(jìn)一步完善和明確。本文將從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，結(jié)合比較法上相關(guān)經(jīng)驗(yàn)得出相應(yīng)對(duì)策。

（一）物件的范圍

物件致人損害責(zé)任中的“物件”，既不是其詞源“東西、物品”的意思，也不對(duì)應(yīng)于民法學(xué)理上所說的“物”[13]。在傳統(tǒng)侵權(quán)法上，物件主要指從建筑物上墜落、脫落的動(dòng)產(chǎn)所發(fā)生的致人損害責(zé)任，但這些動(dòng)產(chǎn)通常與不動(dòng)產(chǎn)具有關(guān)聯(lián)。就目前多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的立法而言，物件被限制在建筑物以及其他地上工作物或類似物件上，如德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都用工作物指代物件，指與土地連接的人工建造物。日本、韓國(guó)增加了林木?！逗商m民法典》將責(zé)任從不動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)展到動(dòng)產(chǎn)，確立了動(dòng)產(chǎn)致害的一般條款，其適用性有待觀察。而法國(guó)法院在司法實(shí)踐中將《法國(guó)民法典》第1384條第1款關(guān)于物所致?lián)p害的規(guī)定發(fā)展出一般條款，用來解決產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)致害等各種情形，在此過程中物件損害責(zé)任的范圍不斷擴(kuò)大。這種做法主要是針對(duì)法國(guó)危險(xiǎn)責(zé)任立法滯后的情況，不具普遍性[14]。

我國(guó)沒有使用工作物或土地工作物這一為多數(shù)大陸法系民法典所采用的抽象術(shù)語，也不以土地為基點(diǎn)，而是以建筑物為基點(diǎn)并在建筑物上進(jìn)行展開，列舉了實(shí)踐中頻繁發(fā)生的建筑物等、林木、地下設(shè)施，擱置物、懸掛物，拋擲物、墜落物，堆放物，妨礙通行物的致人損害責(zé)任。前三種在比較法上較為常見，后四種則是我國(guó)法律的獨(dú)創(chuàng)[14]313-315。

具體而言，比較法上如德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)普遍將建筑物、構(gòu)筑物、其他設(shè)施及地下設(shè)施如窨井作為典型的工作物內(nèi)涵

德國(guó)法上建筑物及附著于土地上的人工物指與土地相連的根據(jù)一定技術(shù)規(guī)范而建造的物件、設(shè)施或裝置，包括建筑物、建筑物部分、建筑腳手架、墓碑、地下輸送管道等。（參見：馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨，譯.北京：法律出版社，2006：187.）日本法也將其限制于在土地之上的人工制造物，包括房屋、橋梁、道路、地窖、井、自來水管道設(shè)施等。（參見：于敏.日本侵權(quán)行為法[M].3版.北京：法律出版社，2015：391.）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定指與土地相結(jié)合的人工建造物，包括建筑物、道路、橋梁、地窖、溝渠、運(yùn)動(dòng)架、球場(chǎng)看臺(tái)、電線桿、圍墻、廣告招牌等。（參見：王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：490-491.）。我國(guó)將林木也納入物件致害中，與日本法上一致。此外，祖國(guó)大陸的物件還包括臨時(shí)設(shè)施，如堆放物和妨礙通行物，這是針對(duì)司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生堆放物和妨礙通行物致害案件作出的特別回應(yīng)。1988年《民法通則意見》第155條便規(guī)定了堆放物的公平責(zé)任。2003年《人身損害賠償司法解釋》第16條將堆放物納入物件損害責(zé)任范圍，由所有人、管理人承擔(dān)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上規(guī)定堆放物由堆放人承擔(dān)物件損害責(zé)任。關(guān)于妨礙通行物，我國(guó)《公路法》第46條、《道路交通安全法》第48條等都禁止在公共道路上堆放、傾倒或遺撒物品?！肚謾?quán)法責(zé)任》規(guī)定妨礙通行物致人損害責(zé)任，實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的救濟(jì)及追究相關(guān)主體的民事責(zé)任。需要說明的是，該責(zé)任多數(shù)情況下是行為人的過錯(cuò)責(zé)任，只有在找不到行為人由公共道路管理人負(fù)責(zé)時(shí)，才屬于道路原因的物件致人損害責(zé)任[14]322。以上物件或受到普遍規(guī)范或因?qū)嵺`需要作出規(guī)定，實(shí)踐效果好，受到廣泛認(rèn)同。但針對(duì)擱置物、懸掛物，拋墜物等問題則存在爭(zhēng)議，本文認(rèn)為關(guān)于物件的界定需要注意以下幾點(diǎn)：

1.擱置物、懸掛物不能為自然原因形成

將擱置物、懸掛物規(guī)定為物件致人損害責(zé)任是我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)，對(duì)此有爭(zhēng)議。不可否認(rèn)，擱置物、懸掛物與工作物致害在物的形態(tài)、違反的義務(wù)、是否是堅(jiān)固性瑕疵等方面不同[15]。但擱置物、懸掛物在物理狀態(tài)上接近于附著于建筑物或構(gòu)筑物之上的其他設(shè)施，可能發(fā)生墜落風(fēng)險(xiǎn)，兩者在侵權(quán)行為形態(tài)和責(zé)任形態(tài)上并沒有本質(zhì)的區(qū)別。至少可算作工作物致害責(zé)任的擴(kuò)大適用，故而與建筑物放在一起進(jìn)行規(guī)范[14]313-315。且擱置物、懸掛物作為物件致人損害責(zé)任起源的羅馬法規(guī)定的兩種物件類型之一，可見是有歷史依據(jù)和淵源的。

關(guān)于擱置物、懸掛物可否為自然力形成備受爭(zhēng)議。諸多學(xué)者認(rèn)為擱置物、懸掛物只能是人工形成的，不能是自然力形成的。本文對(duì)此予以贊同。至于有學(xué)者主張自然形成的擱置物、懸掛物，只要可歸責(zé)于有義務(wù)排除危險(xiǎn)的所有人等即可[16]?！稓W洲統(tǒng)一民法典草案》也將建筑物（人造結(jié)構(gòu)）與不動(dòng)產(chǎn)上“自然”的危險(xiǎn)（如通往門前路上的黑冰）一起保護(hù)[17]。實(shí)際上，它們是通過安全保障義務(wù)或一般過錯(cuò)責(zé)任處理，而不屬于物件致人損害責(zé)任。

2.區(qū)分拋擲物致害與墜落物致害，賦予受害人請(qǐng)求權(quán)選擇權(quán)

拋擲物致害與墜落物致害有如下區(qū)別：直接致害原因[18]、行為屬性、責(zé)任基礎(chǔ)[19]、責(zé)任主體、物的范圍[20]。兩者有本質(zhì)的不同，拋擲物致害屬于行為致害的一般侵權(quán)，墜落物致害屬于物件致害的特殊侵權(quán)。從比較法來看，法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)將拋擲物致害按照一般侵權(quán)責(zé)任處理

羅馬法等因?yàn)樯鐣?huì)居住關(guān)系簡(jiǎn)單而將占有者推定為行為人，實(shí)際上也是由行為人承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)居住關(guān)系很復(fù)雜，明顯不能借鑒羅馬法的做法，因此我們應(yīng)當(dāng)明確拋擲物致害的行為責(zé)任的本質(zhì)，將其與墜落物等物件損害責(zé)任分離開來。 。

有學(xué)者認(rèn)為拋擲物的說法本身不準(zhǔn)確，無法確定是拋擲物，墜落物可將拋擲物包含其中，應(yīng)參照《埃塞俄比亞民法典》第2080條統(tǒng)一規(guī)定為墜落物

參見：楊立新.對(duì)建筑物拋擲物致人損害責(zé)任的幾點(diǎn)思考[EB/OL].[2016-09-13].http：//bbs.chinalawedu.com/forum-26-31/topic-298245.html.

《埃塞俄比亞民法典》第2080條規(guī)定：“建筑物的占據(jù)人，應(yīng)對(duì)從建筑物上墜落的物所致的任何損害承擔(dān)責(zé)任?！?。本文認(rèn)為統(tǒng)一采用該條“墜落的物”這一概念實(shí)際上是賦予受害人訴訟選擇權(quán)。當(dāng)受害人能夠證明為拋擲人行為致害時(shí)，可選擇依據(jù)一般侵權(quán)責(zé)任條款請(qǐng)求由行為人賠償；當(dāng)不能證明為拋擲人之行為致害時(shí)，可按照墜落物致害處理請(qǐng)求相關(guān)責(zé)任人賠償。

第87條規(guī)定之墜落物無非是第85條中的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的一部分或者附著其上的擱置物、懸掛物[21]，第87條將墜落物進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定的意義僅在于加害人不明

王竹.侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012：240-241.實(shí)際上，墜落物包含第85條規(guī)定的建筑物的擱置物、懸掛物和脫落物等，脫落的情形通常不發(fā)生第87條“難以確定具體侵權(quán)人的”，因?yàn)槌Ｒ姷慕ㄖ锩撀洳糠郑ㄈ缤鈮Υ纱u）屬于區(qū)分所有中的共有部分，如果該部分發(fā)生侵權(quán)，即可按照第85條確定的所有者、管理者責(zé)任進(jìn)行追究。而擱置物、懸掛物墜落致害時(shí)，如果能夠確定侵權(quán)人，則適用第85條。故只有擱置物、懸掛物墜落致害侵權(quán)人不明時(shí)，才有第87條適用的空間。。故可將其置于第85條僅作為一款，結(jié)構(gòu)更合理，且在一定程度上起到弱化第87條的作用。

3.區(qū)分物件致人損害責(zé)任與施工人責(zé)任

在大陸法系民法中，一般沒有專門規(guī)定地面施工致害責(zé)任，而是將其包括在工作物致害責(zé)任中。美國(guó)法將“因在土地上進(jìn)行的活動(dòng)”致害責(zé)任與“因土地狀況與建筑物”致害責(zé)任并列規(guī)定，可見兩者有相似之處但又屬于不同類型。物件致人損害責(zé)任和施工人責(zé)任在本質(zhì)、行為方式[14]327、違反的義務(wù)和發(fā)生時(shí)間等方面均不同，尤其是責(zé)任主體[22]不同，故將兩者區(qū)分開來對(duì)于認(rèn)定責(zé)任承擔(dān)意義重大。一方面，要將在建建筑物等從建筑物等致人損害中分離出來，納入施工人責(zé)任；另一方面，也要將窨井等土地工作物從施工人責(zé)任中分離出來，納入物件損害責(zé)任。

特別要注意施工中的物件致人損害責(zé)任與施工人責(zé)任的本質(zhì)和構(gòu)成要件的區(qū)別，切不能僅依據(jù)施工與否這一要素來判斷屬于何種責(zé)任。實(shí)踐中發(fā)生在施工中的物件致人損害如防護(hù)架等，以施工人作為致害物件的具體設(shè)置者和管理人，適用第85條、第86條判決由施工人承擔(dān)責(zé)任的做法是正確的

如日照華信建筑工程有限公司與費(fèi)洪偉建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任賠償糾紛二審【（2013）日民一終字第973號(hào)】，劉偉清與中電建路橋集團(tuán)有限公司、楊洪物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛一審【（2015）岳民初字第2516號(hào)】，毛嘉昕訴田雷雷、段小愚、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司銅川直營(yíng)部、游閩物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛一審【（2014）耀民初字第00340號(hào)】，任計(jì)蘭、張明亮等與李彥軍、張青元等物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛一審【（2013）涉民初字第1853號(hào)】等，均屬于施工中的物件致人損害責(zé)任，法院根據(jù)第85條、第86條判決由施工人承擔(dān)責(zé)任。。此時(shí)不應(yīng)適用第91條第1款的施工人責(zé)任，因?yàn)槠溆袊?yán)格的適用范圍，僅限于地面施工過程中。特別要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)作為責(zé)任主體的所有人、管理人等針對(duì)的是具體致害物件而不是整個(gè)建筑工程。

4.與其他特殊侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分

在我國(guó)，物件致人損害責(zé)任有特定的內(nèi)涵，要將其與產(chǎn)品責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、違反安全保障義務(wù)責(zé)任等區(qū)分開來。同一物因其致害原因和形式的不同，有時(shí)是物件致人損害責(zé)任，有時(shí)是產(chǎn)品責(zé)任，如安裝在房頂?shù)奶柲軣崴饕驂嬄渲潞儆谖锛氯藫p害責(zé)任，因漏水致害則屬于產(chǎn)品責(zé)任。物件致人損害責(zé)任不包括易燃易爆等高度危險(xiǎn)物和服務(wù)于高空高壓等高度危險(xiǎn)作業(yè)的設(shè)施。兩者在危險(xiǎn)性大小、歸責(zé)原則和致害原因等方面不同，我國(guó)法律明確區(qū)分并適用不同的法律條文。比較法上普遍將產(chǎn)品責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任從物件致人損害責(zé)任中分離出來。但比較法上英美國(guó)家及《歐洲示范民法典草案》將違反安全保障義務(wù)納入廣義的物件致人損害責(zé)任中[17]506-510。而在我國(guó)，兩者是不同的特殊侵權(quán)責(zé)任類型，在法理基礎(chǔ)、歸責(zé)原則、損害發(fā)生原因、構(gòu)成要件和責(zé)任形態(tài)等方面都不同，應(yīng)避免混淆。

此外，物件必須是有形的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，無形財(cái)產(chǎn)如有毒軟件也可能導(dǎo)致?lián)p害，但不屬于物件致人損害責(zé)任[23]662-665。

（二）物件致人損害責(zé)任的責(zé)任主體及其相互關(guān)系

如前文所述，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條、第86條規(guī)定之責(zé)任主體的法律適用較為混亂，存在法律適用不當(dāng)、法律適用沖突、法律適用無據(jù)、法律適用隨意等問題。這主要是由于立法不成熟、立法不明確導(dǎo)致的，具體包括：

第一，第86條第1款為了回應(yīng)實(shí)踐中發(fā)生的“樓脆脆”等事件而特別強(qiáng)調(diào)建設(shè)人、施工人的責(zé)任。實(shí)際上，“樓脆脆”事件中的建筑致人損害發(fā)生在未交付之前，即為在建建筑致人損害，本質(zhì)上屬于施工人責(zé)任，是行為責(zé)任。而我國(guó)立法上將其規(guī)定于第86條，與物件損害責(zé)任混淆。

第二，關(guān)于第86條第2款含義有不同理解，立法者及部分學(xué)者認(rèn)為，該款可包括因維護(hù)瑕疵致坍塌時(shí)所有人、管理者或者使用人的責(zé)任。而有學(xué)者認(rèn)為該款屬于其他人的行為責(zé)任，不屬于對(duì)物責(zé)任

關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第86條第2款有不同的理解。立法者及部分學(xué)者認(rèn)為，該款可包括因維護(hù)瑕疵致坍塌時(shí)所有人、管理者或者使用人的責(zé)任。（參見：全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：350；王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：701；楊立新.侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2011：265.）而有學(xué)者認(rèn)為該款屬于其他人的行為責(zé)任，不屬于對(duì)物責(zé)任。（參見：張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].4版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016：321.）由于立法規(guī)定不明，理論上有爭(zhēng)議，導(dǎo)致司法實(shí)踐中除極少數(shù)案例外，通常未采用該款作為判決建筑物因維護(hù)瑕疵坍塌責(zé)任的依據(jù)。。由于立法規(guī)定不明，理論上有爭(zhēng)議，導(dǎo)致司法實(shí)踐中通常繞開該款而適用第85條作為判決建筑物因維護(hù)瑕疵坍塌責(zé)任的依據(jù)，造成法律適用混亂。

第三，第85條、第86條區(qū)分脫落、墜落與坍塌情形規(guī)定不同的責(zé)任主體，在司法實(shí)踐中效果不好，實(shí)踐中并未完全依據(jù)致害情形來歸結(jié)責(zé)任，從而出現(xiàn)法律適用的交叉。那么區(qū)分致害情形規(guī)定是否必要？

第四，從《人身損害賠償司法解釋》第16條到《侵權(quán)責(zé)任法》第86條，可見立法者對(duì)于因設(shè)置缺陷致害建設(shè)人、施工人責(zé)任的傾向，但卻始終未全面規(guī)定。那么因設(shè)置缺陷致害時(shí)責(zé)任主體到底為何呢？

1.建筑物致害的責(zé)任主體

比較法上各國(guó)統(tǒng)一以“因維護(hù)瑕疵或設(shè)置瑕疵”作為建筑物等致害承擔(dān)責(zé)任的限制事由[24]，部分國(guó)家還列舉了致害形式，如法國(guó)、德國(guó)、阿爾及利亞規(guī)定了“坍塌和脫落”

法國(guó)僅規(guī)定了“坍塌”，但法院擴(kuò)大解釋包括剝落；德國(guó)規(guī)定了“崩塌、脫落”；阿爾及利亞規(guī)定了“坍塌（包括局部坍塌）”。（參見：全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集[M].北京：法律出版社，2010：1012.），但均未區(qū)分不同致害形式進(jìn)行不同規(guī)定。我國(guó)雖未全面采用“因維護(hù)瑕疵或設(shè)置瑕疵”的規(guī)范模式，而采列舉致害形式的立法模式，但在《人身損害賠償司法解釋》第16條和《侵權(quán)責(zé)任法》第86條可見相關(guān)內(nèi)容，且區(qū)分維護(hù)瑕疵和設(shè)置瑕疵規(guī)定不同的責(zé)任主體，學(xué)說上也常采用該標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分論述。故在此一一討論。

（1）所有人、管理人、使用人承擔(dān)物件致人損害責(zé)任

對(duì)于因維護(hù)瑕疵致害的責(zé)任，從《民法通則》第126條到《人身損害賠償司法解釋》第16條，再到《侵權(quán)責(zé)任法》第85條、第86條，立法者始終都堅(jiān)持規(guī)定由所有人、管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任（為論述

簡(jiǎn)便考慮，下文用“所有人等”替代），理論界也幾乎無爭(zhēng)議。

但對(duì)于因設(shè)置瑕疵致害的責(zé)任，存在較大爭(zhēng)議，我國(guó)立法發(fā)展也一直態(tài)度不明確，試圖單獨(dú)規(guī)定因設(shè)置瑕疵致害的責(zé)任規(guī)則，但又將其局限于構(gòu)筑物致害和建筑物坍塌的情形。那么因設(shè)置缺陷致害時(shí)責(zé)任主體到底應(yīng)為何呢？

關(guān)于建筑物等因設(shè)置瑕疵致害時(shí)所有人等是否承擔(dān)責(zé)任，我國(guó)《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條均做出了肯定的規(guī)定。在《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中，一般肯定建筑物等因設(shè)置瑕疵致害時(shí)所有人等的責(zé)任，爭(zhēng)議點(diǎn)在于建設(shè)人等是否承擔(dān)責(zé)任

在《侵權(quán)責(zé)任法》立法探討中，從立法觀點(diǎn)的描述來看，主要探討的是建設(shè)人、施工人是否承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)于所有人、管理人需要承擔(dān)責(zé)任幾乎是不言自明，也沒有爭(zhēng)議的。（參見：全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集[M].北京：法律出版社，2010：996-997.）。所有人等承擔(dān)因設(shè)置瑕疵致害的基礎(chǔ)在于：首先，若隱蔽的設(shè)置瑕疵被發(fā)現(xiàn)，則設(shè)置瑕疵與管理瑕疵是共同造成損害的原因。美國(guó)法上也規(guī)定在出賣人轉(zhuǎn)移占有前的瑕疵致害，若所有人知曉該瑕疵而未采合理措施則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。其次，若隱蔽的設(shè)置瑕疵未被發(fā)現(xiàn)，則基礎(chǔ)在于所有人等對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)，是物件致人損害責(zé)任。從比較法上看，法國(guó)、日本均要求所有人承擔(dān)無過失責(zé)任（其中法國(guó)法明確表明不能以不知曉瑕疵的存在而免責(zé)），而德國(guó)、日本均要求所有人通過證明已盡很嚴(yán)格的注意義務(wù)才能免責(zé)。實(shí)際上，比較法上各國(guó)一般要求所有人等承擔(dān)物件因設(shè)置瑕疵致人損害責(zé)任。因?yàn)樗腥说入x建筑物等較近，對(duì)其設(shè)置瑕疵最可能知曉，實(shí)踐中諸多建筑物等致害是因?yàn)樵O(shè)置瑕疵在先，所有人等置之不理造成的。故要求所有人等承擔(dān)責(zé)任，能夠督促其及時(shí)修繕、維護(hù)建筑物的安全，避免損害的發(fā)生。最后，要注意在現(xiàn)實(shí)生活中一些情況下，特別是一些歷史久遠(yuǎn)的建筑，通常找不到建設(shè)人、施工人，此時(shí)由所有人等承擔(dān)責(zé)任比由受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)更合理。

（2）建設(shè)人、施工人承擔(dān)因設(shè)置瑕疵的行為責(zé)任

對(duì)于建筑物等因設(shè)置瑕疵致害的建設(shè)單位、施工單位的責(zé)任，我國(guó)《建筑法》第66條、第67條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第55條至第65條，《建筑施工合同司法解釋》第3條、第12條，一起規(guī)定了幾乎所有涉及建造建筑物的主體就建筑物質(zhì)量瑕疵造成損失的過錯(cuò)責(zé)任。包括建設(shè)單位、施工單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位，監(jiān)理單位、提供機(jī)械設(shè)備和配件的單位、出租單位、施工設(shè)施安裝、拆卸單位，以及非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠雙方的連帶責(zé)任

1998年《建筑法》第66條、第67條規(guī)定了非法轉(zhuǎn)包或者違法分包、掛靠，工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失的連帶賠償責(zé)任。2003年《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第55條至第61條采用列舉過錯(cuò)行為的方式規(guī)定了建設(shè)單位，勘察單位、設(shè)計(jì)單位，工程監(jiān)理單位，為建設(shè)工程提供機(jī)械設(shè)備和配件的單位，出租單位，施工設(shè)施安裝、拆卸單位，對(duì)造成損失的過錯(cuò)責(zé)任。第62條至第65條列舉了施工單位的一系列過錯(cuò)行為，有兩點(diǎn)不足：一方面未對(duì)所有的過錯(cuò)行為造成的損失規(guī)定侵權(quán)責(zé)任；另一方面不可能列舉所有的過錯(cuò)行為的方式。2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號(hào)）》第3條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效時(shí)，發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失的過錯(cuò)責(zé)任。第12條規(guī)定了發(fā)包人具有提供設(shè)計(jì)、材料或指定分包的過錯(cuò)，造成建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵的過錯(cuò)責(zé)任。并規(guī)定了承包人的過錯(cuò)責(zé)任。?！度松頁p害賠償司法解釋》第16條規(guī)定了構(gòu)筑物因設(shè)置瑕疵時(shí)設(shè)計(jì)人、施工人的責(zé)任。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第86條，規(guī)定由建設(shè)單位、施工單位承擔(dān)建筑物等因設(shè)置瑕疵致害的責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定了建筑物等倒塌時(shí)由建筑單位、施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但未明確說明是因?yàn)樵O(shè)置瑕疵造成的，應(yīng)當(dāng)予以明確。。有如下理由和考慮：第一，建設(shè)單位與施工單位不是對(duì)建筑物的致人損害本身承擔(dān)責(zé)任，而是對(duì)自己的過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。故屬于行為責(zé)任，而不是物件致人損害責(zé)任[14]320。第二，設(shè)計(jì)人等不承擔(dān)直接責(zé)任。因?yàn)槭芎θ伺c設(shè)計(jì)人的法律關(guān)系太遠(yuǎn)；設(shè)計(jì)人等一般處于輔助、配合的地位；受害人有時(shí)根本找不到設(shè)計(jì)人等[10]996-997。第三，實(shí)踐中建筑物坍塌問題嚴(yán)重，應(yīng)引起重視。因?yàn)榻ㄔO(shè)人具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)且受害人一般無從知曉建筑物等坍塌的實(shí)際原因，而只能知曉造成損害的建筑物等的建設(shè)單位和施工單位。此外，由建設(shè)人和施工人承擔(dān)責(zé)任能避免讓本身也是受害人的所有人等承擔(dān)坍塌的責(zé)任所帶來的不公平。還可以督促建設(shè)、施工單位按照法律規(guī)定，嚴(yán)格遵循建筑設(shè)計(jì)進(jìn)行施工，保障建筑物等的安全[23]693-694，704?！度松頁p害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定在實(shí)踐中執(zhí)行得很好，由多個(gè)主體承擔(dān)連帶責(zé)任能夠更好地保護(hù)受害人，應(yīng)予以繼承。比較法上也有建設(shè)人、施工人承擔(dān)因設(shè)置瑕疵致害責(zé)任的類似規(guī)定，如英國(guó)法規(guī)定了施工人對(duì)設(shè)置瑕疵致害的責(zé)任，美國(guó)法規(guī)定了出賣人、出租人對(duì)轉(zhuǎn)移占有前瑕疵的責(zé)任，德國(guó)法規(guī)定了前占有人的責(zé)任。

綜上，本文建議統(tǒng)一規(guī)定各致害情形時(shí)的責(zé)任：因維護(hù)瑕疵致害時(shí)由所有人、管理人或使用人承擔(dān)責(zé)任。因設(shè)置瑕疵致害時(shí)由所有人、管理人、使用人與建設(shè)人、施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，賦予受害人選擇權(quán)。需要強(qiáng)調(diào)的是，所有人、管理人、使用人承擔(dān)的是因設(shè)置或維護(hù)瑕疵致害的物件致人損害責(zé)任，建設(shè)人、施工人承擔(dān)的是因設(shè)置瑕疵致害的過錯(cuò)行為責(zé)任。故對(duì)于物件損害責(zé)任而言，并沒有區(qū)分設(shè)置和維護(hù)瑕疵做不同規(guī)定，這與比較法上一般做法保持一致。

2.數(shù)個(gè)責(zé)任主體間的相互關(guān)系

（1）所有人、管理人、使用人間的相互關(guān)系

要弄清因維護(hù)或設(shè)置瑕疵致害時(shí)所有人、管理人和使用人承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系，首先需要厘清其含義。關(guān)于管理人的含義，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的立法條文說明中特別強(qiáng)調(diào)了國(guó)有資產(chǎn)的管理人[25]。據(jù)此學(xué)者認(rèn)為宜做限制性解釋，物業(yè)服務(wù)公司并不屬于這里的管理人[14]319，[15]237，[16]129-130。司法實(shí)踐中有法院據(jù)此判決物業(yè)公司不承擔(dān)責(zé)任

如葛紅貝與浙江平安物業(yè)管理有限公司等建筑物所屬物件墜落損害賠償糾紛重審案【（2015）麗蓮民重字第1號(hào)】。。但立法條文說明強(qiáng)調(diào)并不僅限于國(guó)有資產(chǎn)的管理人，其認(rèn)為管理人是指對(duì)建筑物等設(shè)施及其擱置物、懸掛物負(fù)有管理、維護(hù)義務(wù)的人[25]344。使用人是新增加的責(zé)任主體，指因租賃、借用或者其他情形使用建筑物等設(shè)施的人。其不僅對(duì)擱置物、懸掛物，還對(duì)建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施本身承擔(dān)因其管理、維護(hù)不當(dāng)造成損害的責(zé)任[25]345。雖理論上關(guān)于使用人是否承擔(dān)責(zé)任及范圍有多種意見

有學(xué)者認(rèn)為使用人原則上不承擔(dān)責(zé)任，只對(duì)建筑物上的擱置物、懸掛物致害承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為使用人在沒有合同約定的維修管理義務(wù)時(shí)不承擔(dān)責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為由使用人承擔(dān)責(zé)任，可促進(jìn)使用人實(shí)施維護(hù)行為，避免損害的發(fā)生；且一些情況下是因使用人對(duì)物件的不當(dāng)使用導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。（分別參見：張新寶.侵權(quán)責(zé)任法：4版[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016：320；王洪亮.安全交往義務(wù)基礎(chǔ)上的物件致?lián)p責(zé)任——《侵權(quán)責(zé)任法》第11章“物件損害責(zé)任”的理解與適用[J].政治與法律，2010（5）：57；王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：689.）。但本文認(rèn)為，這是為了督促使用人履行維護(hù)義務(wù)而由法律特別規(guī)定的使用人的過失責(zé)任，從而將合同義務(wù)上升為法律義務(wù)。依合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的物業(yè)公司也是基于法律的特別規(guī)定。且比較法上德國(guó)、日本、美國(guó)等均將依合同約定有維護(hù)義務(wù)的債權(quán)使用人作為責(zé)任人，值得我們借鑒。

司法實(shí)踐中當(dāng)所有人、管理人、使用人分離時(shí)他們之間如何承擔(dān)責(zé)任做法各異

司法實(shí)踐中大多數(shù)按連帶責(zé)任處理，部分要求承擔(dān)按份責(zé)任，還有個(gè)別要求承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。因維護(hù)瑕疵致害時(shí)，所有人、管理人、使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的案例，如駐馬店市經(jīng)盛置業(yè)有限公司與被申請(qǐng)人郝保紅、河南中門置業(yè)有限公司建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛一案再審【（2015）駐民提字第4號(hào)】，王行義、王彬與西安萬勝房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、西安萬華園物業(yè)管理有限責(zé)任公司等物件損害責(zé)任糾紛二審【（2014）西中民二終字第01870號(hào)】等；所有人（同時(shí)也是管理人）與使用人承擔(dān)按份責(zé)任的案例，如深圳市東逸興貿(mào)易有限公司、房小東與黃仕軒生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審【（2015）深中法民終字第802號(hào)】；承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的案例，如洪仕法、劉春華、簡(jiǎn)杏宜、簡(jiǎn)敬孔與廣州市海珠區(qū)江海街紅衛(wèi)第十五經(jīng)濟(jì)合作社建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛二審【（2014）穗中法少民終字第117號(hào)】。。本文認(rèn)為，一般情況下首先由直接管理、控制的管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)其能證明其管理沒有過錯(cuò)或?yàn)榉乐箵p害發(fā)生盡了必要注意，則由所有人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)誰控制危險(xiǎn)誰負(fù)責(zé)的原則，其最有能力預(yù)防損害的發(fā)生，在經(jīng)濟(jì)上是最有效率的。比較法上德國(guó)規(guī)定由直接占有人代替所有人承擔(dān)責(zé)任，日本規(guī)定由直接占有人承擔(dān)第一性責(zé)任。但當(dāng)損害是因?yàn)殡[蔽缺陷造成的，完全由管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任并不妥當(dāng)，或管理人、使用人能證明其管理沒有過錯(cuò)或?yàn)榉乐箵p害發(fā)生盡了必要注意，此時(shí)應(yīng)由所有人承擔(dān)責(zé)任。這樣既符合從《民法通則》第126條到《侵權(quán)責(zé)任法》第85條一貫使用“或”字銜接該多個(gè)主體的規(guī)定，也與比較法上日本規(guī)定多個(gè)主體之間按順序承擔(dān)責(zé)任的做法一致。另外，當(dāng)該多個(gè)主體存在共同過錯(cuò)時(shí)，可按規(guī)定要求承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）所有人、管理人、使用人與其他責(zé)任人的追償或連帶關(guān)系

有其他責(zé)任人的，所有人等向受害人賠償后可向其行使追償權(quán)。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。如由于承攬人的過錯(cuò)，防護(hù)欄沒有安裝牢固后脫落致害，所有人應(yīng)承擔(dān)物件致人損害責(zé)任，但可向承攬人追償。又如，客人不小心觸碰花盆使其墜落砸傷他人，所有人或管理人應(yīng)先承擔(dān)賠償責(zé)任，再向有過失的客人求償。這樣是考慮到受害人往往不了解第三人的存在，而比較容易知曉所有人等。且第三人的原因是損害發(fā)生的主要原因，所有人等往往也有過錯(cuò)，在追償時(shí)要考慮建筑物等物件致害時(shí)所有人等自身的過錯(cuò)程度[23]690。要注意第三人是對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任，所有人等是對(duì)物的責(zé)任。在比較法上，一般也規(guī)定所有人、占有人承擔(dān)責(zé)任后可以向其他責(zé)任人追償。

特別強(qiáng)調(diào)的是，因設(shè)置缺陷致害時(shí)建設(shè)人、施工人也屬于上文“其他責(zé)任人”的范疇，但關(guān)于所有人等與建設(shè)人、施工人之間的關(guān)系一直存在“追償”和“連帶責(zé)任”兩種意見。本文認(rèn)為，由于其損害的嚴(yán)重性及為了更好地保護(hù)受害人等原因，建議由建設(shè)人、施工人也承擔(dān)對(duì)外的直接責(zé)任，此種責(zé)任屬于行為責(zé)任。比較法上英國(guó)規(guī)定了施工人的責(zé)任，美國(guó)規(guī)定了出賣人責(zé)任，德國(guó)規(guī)定了前所有人責(zé)任，都是對(duì)因建設(shè)人、施工人設(shè)置缺陷致害做出的特別規(guī)定。故所有人等與建設(shè)人、施工人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。但為避免不公平并確保追究真正責(zé)任人，應(yīng)同時(shí)規(guī)定所有人等對(duì)建設(shè)人、施工人的追償權(quán)。《社科院民法典草案建議稿·侵權(quán)責(zé)任編》第1674條也規(guī)定因設(shè)置瑕疵致害時(shí)，保有人與設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人承擔(dān)連帶責(zé)任后，保有人有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人追償[24]138。

（3）第三人獨(dú)立責(zé)任

若是第三人單獨(dú)原因引起建筑物致害，則依據(jù)第三人獨(dú)立責(zé)任適用該法第28條，如某人在修建地下設(shè)施時(shí)，擅自在他人的房屋下進(jìn)行挖掘或非法爆破等，導(dǎo)致他人的房屋倒塌；此時(shí)應(yīng)當(dāng)由相關(guān)的行為人承擔(dān)責(zé)任。這些其他人的責(zé)任不屬于對(duì)物責(zé)任，而是行為責(zé)任[14]321。物件致人損害責(zé)任，通常是在行為人責(zé)任之后的，如果有行為因素致害，應(yīng)由行為人承擔(dān)責(zé)任。又因?yàn)樗腥说纫蚓S護(hù)瑕疵坍塌責(zé)任應(yīng)與脫落、墜落一并規(guī)定，故第86條第2款規(guī)定不必要，應(yīng)刪去。

當(dāng)維護(hù)瑕疵、設(shè)置瑕疵或第三人原因其中兩個(gè)或以上同時(shí)發(fā)生作用導(dǎo)致?lián)p害時(shí)如何承擔(dān)責(zé)任？實(shí)踐中，有時(shí)建筑物等致害是由維護(hù)瑕疵和設(shè)置瑕疵共同造成的，且無法區(qū)分

如成都城建投資管理集團(tuán)有限責(zé)任公司與張國(guó)良建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛案【（2015）成民終字第5192號(hào)】，法院認(rèn)為作為建設(shè)人未盡到建設(shè)質(zhì)量安全和驗(yàn)收的注意義務(wù)，作為管理人未盡到管理維護(hù)的義務(wù)，據(jù)此判決因建造過錯(cuò)和管理過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。。還有維護(hù)瑕疵或設(shè)置瑕疵與第三人原因結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情形

如王行義、王彬與西安萬勝房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、西安萬華園物業(yè)管理有限責(zé)任公司等物件損害責(zé)任糾紛案【（2014）西中民二終字第01870號(hào)】，因房屋維護(hù)瑕疵和第三人原因?qū)е路课萏?，所有人、管理人和第三人承?dān)連帶責(zé)任。又如單建凱與陳旭月、崔翔法建筑物、擱置物、懸掛物塌落損害賠償糾紛案【（2009）浙溫民終字第1549號(hào)】，房屋質(zhì)量問題與第三人原因結(jié)合導(dǎo)致房屋倒塌，因共同過錯(cuò)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。。此時(shí)，首先應(yīng)查清致害原因，由造成主要原因者承擔(dān)責(zé)任。在很多情況下，可能建設(shè)人、管理人或第三人等都有過錯(cuò)，且不能確定主要原因者，應(yīng)根據(jù)具體情況判決連帶責(zé)任或按份責(zé)任。如這些責(zé)任人的行為都可能造成損害發(fā)生或存在共同過錯(cuò)，則這些責(zé)任人應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任[23]706；否則根據(jù)各自過錯(cuò)承擔(dān)按份責(zé)任。

此外，在建筑工程存在轉(zhuǎn)包、分包、掛靠時(shí)，基于法律規(guī)定還會(huì)涉及到轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠雙方的責(zé)任。一種情形是施工結(jié)束后因設(shè)置瑕疵存在質(zhì)量問題致害，根據(jù)《建筑法》第55條和第67條由總承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人與實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任

因?yàn)椤督ㄖā返?5條規(guī)定了總承包單位與分包單位就分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。第67條規(guī)定承包單位非法轉(zhuǎn)包、違法分包時(shí)與接受轉(zhuǎn)包、分包的單位承擔(dān)連帶責(zé)任。。合法與非法，僅影響發(fā)包人和承包人的內(nèi)部關(guān)系，不影響作為發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人的施工人對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另一種情形是施工過程中物件致人損害，當(dāng)涉及非法轉(zhuǎn)包、違法分包時(shí)，轉(zhuǎn)包人、分包人與施工人根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條承擔(dān)連帶責(zé)任

如劉偉清與中電建路橋集團(tuán)有限公司、楊洪物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛一審【（2015）岳民初字第2516號(hào)】。；當(dāng)涉及選任過失時(shí)，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第10條承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

如溫嶺市熱帶風(fēng)暴水某某園與臺(tái)州某某玻璃有限公司、陳某某建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛二審【（2010）浙臺(tái)民終字第315號(hào)】，毛嘉昕訴田雷雷、段小愚、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司銅川直營(yíng)部、游閩物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛一審【（2014）耀民初字第00340號(hào)】。。而掛靠情形下根據(jù)《建筑法》第66條由掛靠關(guān)系雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）建筑物等致害時(shí)過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

建筑物等因維護(hù)、設(shè)置瑕疵致害時(shí)所有人、管理人、使用人的責(zé)任采用過錯(cuò)推定原則是沒有爭(zhēng)議的?！睹穹ㄍ▌t》第126條、《侵權(quán)責(zé)任法》第85條均使用“能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的表達(dá)方式，2010年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”進(jìn)一步明確了其過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則。

建筑物等因設(shè)置瑕疵致害時(shí)建設(shè)人、施工人的責(zé)任采用何種歸責(zé)原則存在爭(zhēng)議，理論上存在無過錯(cuò)責(zé)任說、過錯(cuò)推定說和一般過錯(cuò)原則三種主張。本文認(rèn)為此時(shí)建設(shè)人、施工人的責(zé)任不屬于物件致人損害責(zé)任，是違反安全建造義務(wù)的行為責(zé)任，故不是無過錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則。至于采一般過錯(cuò)原則還是過錯(cuò)推定原則，則與立法政策有關(guān)，本文不做細(xì)致討論。

實(shí)際上，無論過錯(cuò)推定還是一般過錯(cuò)原則都會(huì)涉及過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。因?yàn)楸桓婵赡軙?huì)證明自己無過錯(cuò)，最后仍需要法官對(duì)有無過錯(cuò)進(jìn)行認(rèn)定和判斷。但在我國(guó)實(shí)踐中，多數(shù)案例簡(jiǎn)單適用過錯(cuò)推定甚至無過錯(cuò)原則輕率地推出相關(guān)主體的責(zé)任。在可能涉及多個(gè)責(zé)任主體時(shí)，采用過錯(cuò)推定甚至無過錯(cuò)原則結(jié)合我國(guó)區(qū)分致害形式規(guī)定不同責(zé)任主體的立法模式，一些法院甚至隨意選擇歸責(zé)某個(gè)主體。筆者從北大法寶案例數(shù)據(jù)庫、中國(guó)裁判文書網(wǎng)上收集的大量案例中未有一例相關(guān)主體通過證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)。司法如此隨意、不嚴(yán)謹(jǐn)極易引發(fā)不公平。故亟需明確建筑物等致害時(shí)相關(guān)責(zé)任主體的過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面為可能責(zé)任主體提供證明自己無過錯(cuò)從而免責(zé)的機(jī)會(huì)；另一方面為法院提供過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)司法的確定性和統(tǒng)一性，維護(hù)司法公正。

1.過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)與設(shè)置、維護(hù)瑕疵的關(guān)系

建筑物等的倒塌、脫落或墜落，實(shí)際上是指“設(shè)置、保管有瑕疵”。建筑物等物件致人損害責(zé)任與人為原因?qū)е聯(lián)p害的情形是存在區(qū)別的，如果是人為原因造成的，屬于直接的侵權(quán)行為，適用第6條第1款即可。這里建筑物等的倒塌、脫落或墜落，從根本上來說，是因?yàn)槠湓O(shè)置、維護(hù)瑕疵造成的。設(shè)置、保管瑕疵是建筑物等物件致人損害責(zé)任的構(gòu)成要件，具體體現(xiàn)為：設(shè)計(jì)不合理、建筑材料使用不適當(dāng)、建筑方式不適當(dāng)、管理（保養(yǎng)）不及時(shí)或者不適當(dāng)、安全設(shè)置缺漏或者不適當(dāng)?shù)萚14]318-319。而關(guān)于所有人等的過錯(cuò)認(rèn)定中，即使所有人等證明自己盡到了注意義務(wù)，但其設(shè)施仍存在缺陷表明具有過錯(cuò)?？梢?，一方面有過錯(cuò)表明有設(shè)置、維護(hù)瑕疵，另一方面有瑕疵又可認(rèn)定過錯(cuò)的存在?？梢?，同作為責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)置、保管瑕疵與過錯(cuò)聯(lián)系緊密。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，采用的是瑕疵致害或損害事實(shí)——違反相關(guān)義務(wù)——過錯(cuò)的思考路徑。有案例認(rèn)為致害原因說明未盡到相關(guān)義務(wù)從而證成過錯(cuò)。如重慶建工第四建設(shè)有限責(zé)任公司與王安明、王星等建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛二審【（2013）渝一中法民終字第04214號(hào)】，法院認(rèn)為“事故系因護(hù)欄年久失修倒塌而發(fā)生，表明建工四建未盡到足夠的維修養(yǎng)護(hù)責(zé)任，存在過錯(cuò)。”有案例認(rèn)為損害事實(shí)本身說明未盡到相關(guān)注意義務(wù)從而認(rèn)定有過錯(cuò)。如成行與全州縣市容管理局、全州縣人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責(zé)任糾紛二審【（2013）桂市民一終字第447號(hào)】，法院認(rèn)為“現(xiàn)石欄桿斷裂造成他人損害，說明被告全州縣市容局維護(hù)、檢查、管理不到位?！笨梢姡覈?guó)始終將違反相關(guān)義務(wù)作為過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，瑕疵是判斷違反相關(guān)義務(wù)的一種標(biāo)準(zhǔn)而已。

比較法上也有類似做法。日本學(xué)說認(rèn)為，無論是對(duì)工作物致害責(zé)任采過錯(cuò)推定說還是無過錯(cuò)說，都要求設(shè)置和管理瑕疵這一構(gòu)成要件。是否實(shí)施了為確保安全通常應(yīng)該實(shí)施的行為這一情況，構(gòu)成決定有無設(shè)置或保存瑕疵的要素。司法實(shí)踐中，也將義務(wù)的違反作為瑕疵加以認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為這是一種從客觀的瑕疵推定主觀的過失的責(zé)任。瑕疵認(rèn)定的構(gòu)造與過失的認(rèn)定構(gòu)造是相似的[7]395-397。

2.建筑物等致害時(shí)各相關(guān)主體過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及免責(zé)事由

我國(guó)關(guān)于建筑物等致人損害規(guī)定了多元責(zé)任主體，既包括比較法上通行做法的所有人，也包括部分國(guó)家規(guī)定的管理人、使用人，還有我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的建設(shè)人、施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。這些主體承擔(dān)建筑物等致害責(zé)任的基礎(chǔ)不同，則對(duì)其過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有所區(qū)分。具體如下文論述。

（1）建筑物等致害時(shí)所有人過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及免責(zé)事由

關(guān)于建筑物致害時(shí)所有人過錯(cuò)的認(rèn)定之爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，被告能否通過舉證自己已盡到必要的注意義務(wù)而證明其沒有過錯(cuò)進(jìn)而不承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)建筑物等致人損害責(zé)任所有人的責(zé)任采過錯(cuò)推定原則，但筆者在大量案例中未找到一起案例所有人以其已盡到合理的注意義務(wù)為由獲得了免責(zé)。學(xué)說上也主張對(duì)所有人采取嚴(yán)格的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為建筑物等致人損害責(zé)任對(duì)所有人適用特殊的過錯(cuò)推定原則。

特殊的過錯(cuò)推定屬于過錯(cuò)推定的一種，指在某些特殊的侵權(quán)行為中，雖然可以表明行為人已盡到最大努力防止損害的發(fā)生，或已經(jīng)采取措施避免損害的發(fā)生，都不能視為沒有過錯(cuò)。法律規(guī)定行為人要推翻對(duì)其過錯(cuò)的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，以表明自己無過錯(cuò)從而免責(zé)。由此可見特殊過錯(cuò)推定對(duì)加害人責(zé)任的嚴(yán)格性。其嚴(yán)格性突出表現(xiàn)在加害人免責(zé)事由的限定性上，只有不可抗力、第三人過錯(cuò)、受害人的過錯(cuò)引起損害的情況下才能免責(zé)。這種嚴(yán)格性使特殊的過錯(cuò)推定極類似于無過失責(zé)任，但兩者是有根本區(qū)別的。無過失責(zé)任中受害人的故意行為和第三人行為免責(zé)，但受害人過失和不可抗力情況下卻不能免責(zé)或減責(zé)，因?yàn)槿舫姓J(rèn)受害人的過失和不可抗力可作為加害人沒有過錯(cuò)或過錯(cuò)程度輕微的抗辯，則完全體現(xiàn)了過失責(zé)任的要求。法國(guó)法將這種特殊的過錯(cuò)推定稱為“不可推倒的過錯(cuò)推定”并適用于物件致人損害責(zé)任等[26]。

我國(guó)關(guān)于建筑物等致害的所有人責(zé)任也采取的是特殊過錯(cuò)推定。所有人舉證自己盡到合理注意義務(wù)不足以推翻存在過錯(cuò)的推定。因?yàn)椴扇〉拇胧┪茨鼙苊鈸p害的發(fā)生，也就很難說明義務(wù)的履行達(dá)到了控制危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度。即使所有人未發(fā)現(xiàn)隱藏的設(shè)置瑕疵，基于其社會(huì)義務(wù)仍要承擔(dān)責(zé)任。這與比較法上各國(guó)尤其是大陸法系國(guó)家對(duì)所有人已盡必要注意義務(wù)采嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)相一致。

綜上可知，建筑物等致人損害責(zé)任中，所有人責(zé)任采特殊過錯(cuò)推定原則，對(duì)其已盡必要注意義務(wù)采嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即只有證明損害是因第三人原因、不可抗力、受害人自身的原因造成的才能表明其沒有過錯(cuò)，而不能籠統(tǒng)地以自己已盡注意義務(wù)證明其沒有過錯(cuò)進(jìn)而要求免責(zé)[27]。

（2）建筑物等致害時(shí)管理人、使用人過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)建筑物等致人損害首先由管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任，若其盡到了必要的注意義務(wù)，則由所有人承擔(dān)責(zé)任?？梢姽芾砣?、使用人與所有人的責(zé)任有所區(qū)別，管理人、使用人承擔(dān)建筑物等物件致人損害責(zé)任是有限度的。只要管理人、使用人能證明其管理沒有過錯(cuò)或?yàn)榉乐箵p害發(fā)生已盡必要注意便可免責(zé)。故對(duì)于管理人、使用人來說，其過錯(cuò)認(rèn)定以是否違反了必要注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。這與比較法上日本、韓國(guó)的做法一致。《日本民法典》第717條第1款、《韓國(guó)民法典》第758條第1款均規(guī)定工作物首先由占有人承擔(dān)責(zé)任，但占有人為防止損害發(fā)生已盡了必要注意的，損害由所有人賠償?？梢妼?duì)占有人（相當(dāng)于我國(guó)的管理人、使用人）采用的是合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

（3）建筑物等致害時(shí)建設(shè)人、施工人過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

建設(shè)人、施工人承擔(dān)建筑物等致害責(zé)任是因?yàn)槠溥`反了安全建造的義務(wù)造成設(shè)置瑕疵，屬于一般過錯(cuò)行為責(zé)任。故其過錯(cuò)的認(rèn)定以是否違反了安全建造義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在具體考慮時(shí)要注意如下幾點(diǎn)：A.考慮建設(shè)人、施工人是否遵守了建筑相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件，如《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等。B.考慮建設(shè)人、施工人是否遵循了公認(rèn)的建筑規(guī)則和工程規(guī)則。C.考慮建設(shè)人、施工人是否滿足了具體情況下對(duì)建筑物等安全的要求。建筑物等的建造是非常專業(yè)的問題，普通人難以判斷，所以通常需要借助于專家的鑒定。要注意，法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)則都是最低限度的標(biāo)準(zhǔn)，即使遵循了也并非一定可以免責(zé)[15]231-232。

綜上所述，在建筑物等致人損害責(zé)任中，針對(duì)所有人責(zé)任采特殊的過錯(cuò)推定，對(duì)其已盡必要注意義務(wù)采嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，須有法定的免責(zé)事由：不可抗力、受害人過失、第三人過錯(cuò)；針對(duì)管理人、使用人責(zé)任采一般過錯(cuò)推定，管理人、使用人只要證明已盡合理注意義務(wù)即可推翻過錯(cuò)進(jìn)而免責(zé)；針對(duì)建設(shè)人、施工人責(zé)任采一般過錯(cuò)原則，以其是否盡到合理的建筑安全義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)論

本文建議《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中“物件致人損害責(zé)任與施工人責(zé)任”一章中“物件致人損害責(zé)任”一節(jié)的條文如下：

第十一章物件致人損害責(zé)任與施工人責(zé)任

第一節(jié)物件致人損害責(zé)任

第八十五條（一般規(guī)定）

物件致人損害的，物件的所有人、管理人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第八十六條（建筑物等損害責(zé)任）

建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落、坍塌造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因設(shè)置缺陷造成他人損失的，由所有人、管理人或使用人和建設(shè)人、施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。

所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。

從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，由所有人、管理人承擔(dān)責(zé)任。

第八十七條（土地工作物損害責(zé)任）

窨井等地下設(shè)施造成他人損害，所有人、管理人不能證明盡到管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第八十八條（堆放物損害責(zé)任）

堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第八十九條 （妨礙通行物損害責(zé)任）

在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，有關(guān)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第九十條（林木損害責(zé)任）

因林木傾倒、折斷或者果實(shí)墜落造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。ML

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Abstract：

In narrow sense， the term of “objects” under object damage liability is based on buildings and includes six types including buildings in China. Throwing objects， naturally formed objects placed or suspended on a structure， liability for damages caused by grand construction and other special tort liabilities are excluded. Article 85 and Article 86 of the Tort Liability Law differentiate forms of building damage and prescribe different liabilities， which is not reasonable in theory and cause chaos in practice. Therefore， there should be a unified regulation as to all forms including the fallingoff of objects， which means the owner， manager or user shall bear the object damage liability caused by the setup or management defect. Based on the severity of damage and in order to protect the victims， the construction employer and contractor shall bear behavior liabilities caused by the setup defect. In terms of internal relations， the manager or user shall take responsibility first， but could be exempted from being liable if necessary duty of care has been fulfilled. Under this circumstance， the owner shall bear special presumption of fault liability. In terms of external relations， the owner has the right to recover from the other liable persons such as the construction employer and contractor.

Key Words： object damage liability； building damage； definition of objects； responsibility subject； judgment standard of fault

本文責(zé)任編輯：林士平