肖中華

刑法修正常態(tài)下從舊兼從輕原則的具體運用

肖中華*

只有當新舊法律對于同一行為進行評價存在實質(zhì)性的結(jié)果差異（而非條文形式變化）時，才有講求從舊兼從輕的余地。刑罰以處罰具體的人和行為為對象，因此應當將有待評價的行為分別置于新舊刑法規(guī)范中進行具體的模擬裁判，得出分別的裁判結(jié)論后予以比較刑罰結(jié)果的輕重，而不能僅僅從形式上比較法定最高刑或最低刑。對于刑法修正案（九）施行之前實施的“特別嚴重情節(jié)的”貪污罪、受賄罪，只有當按照行為時的刑法規(guī)定應當判處死刑立即執(zhí)行，而按照修正后的刑法規(guī)定應當判處死刑緩期執(zhí)行時，法院才可以根據(jù)犯罪情節(jié)等情況同時決定死緩期滿減為無期徒刑后終身監(jiān)禁。

從舊兼從輕 處刑較輕 規(guī)范解釋

從舊兼從輕是我國刑法確立的、用以解決“行為時法與裁判時法不一致如何選擇法律適用”問題的原則，其基本理論依據(jù)是罪刑法定蘊含的“行為時法無明文不為罪、法無明文不處罰”——如果公民的行為任憑事后國家制定的法律予以評價，則刑法便無任何安定性可言，公民也無任何安全性可倚，即使立法上確立罪刑法定亦僅流于形式而無限制刑罰權的實質(zhì)意義。當前，通過修正案的方式對刑法典進行修改補充，已成為我國1997年刑法全面修訂后刑事立法的常態(tài)。刑法頻繁修正無疑帶來新舊法律內(nèi)容的變化，從舊兼從輕原則的具體運用問題便因而凸顯且具有普遍性。由于刑法規(guī)范內(nèi)容復雜多樣、發(fā)生變化的形態(tài)或類型也有所區(qū)別，有的刑法規(guī)范還經(jīng)歷數(shù)次修正，一些待裁判的行為自其實施至被裁判時跨越了兩次以上的修正，這些狀況都給從舊兼從輕原則的具體運用帶來了值得研究的課題。本文擬從三個方面探討有關問題。

一、正確把握從舊兼從輕原則運用的基本前提——刑法規(guī)范對事實的評價發(fā)生實質(zhì)差異

從舊兼從輕原則以“從舊”為法律選擇的基礎規(guī)則、以“從輕”為法律選擇的例外規(guī)則（當新法評價行為對行為人更為有利時因新法較輕而從輕），所以，只有當新舊法律對于同一行為進行評價存在結(jié)果差異（落腳點是處罰輕重的差異）時，才有講求從舊兼從輕的余地；如果沒有結(jié)果差異，從舊兼從輕則無從談起（在新舊法律沒有變化時無必要將適用行為時法特別表述為“從舊”）。因此，面對刑法修正，在發(fā)現(xiàn)新舊法律發(fā)生變化時，應當正確把握從舊兼從輕原則運用的基本前提，即確認對案件事實的規(guī)范評價有無發(fā)生實質(zhì)變化從而帶來評價結(jié)果差異。筆者認為，在刑法修正案頻繁出臺的情勢下，特別須注意的是，對于以下情形不能不假思索地、單純地從形式上判斷法律有無變化及如何發(fā)生了變化，從而不恰當?shù)亍皬呐f”或者“從輕”，據(jù)以作出錯誤的法律適用結(jié)論：

第一，當刑法條文被修正但規(guī)范無實質(zhì)變化時，應當認為新舊法律沒有任何變化，在修正案施行后處理修正案施行前的行為，徑直依照修正前的刑法規(guī)定評價即可。尤其是修正案僅僅在形式上增加構成要件要素、行為類型或者量刑情節(jié)時，不得將新增內(nèi)容解釋為實質(zhì)上的新增類型（要件要素、情節(jié)），從而判斷在修正案施行前，新增內(nèi)容對應或包容的行為在法律上屬于無罪或法律沒有規(guī)定的情節(jié)，最終依據(jù)所謂“從舊”準則作無罪或無該情節(jié)處理。

例如，強迫交易罪在修正之前規(guī)定了兩種行為類型——“強買強賣商品”和“強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務”，《刑法修正案（八）》（以下簡稱“刑修八”）在保留該兩種類型的基礎上，增加了“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”“強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他財產(chǎn)”和“強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動”三種類型。筆者認為，上述三種新增行為類型中，至少“強迫他人參與或者退出拍賣”作為強迫交易罪的行為類型屬于形式上、文字上的修正，規(guī)范內(nèi)容與修正之前相比較并沒有發(fā)生實質(zhì)變化。因為“拍賣”顯然屬于買賣的一種方式，拍賣的對象無疑是“商品”，強迫他人參與或者退出拍賣的行為，原本就可以解釋到“強買強賣商品”之中，因此，對于修正案新增的“強迫他人參與或者退出拍賣”，應當理解為是對原有條文“強買強賣商品”的分立結(jié)果——或者說，刑修八不過是將“強迫他人參與或者退出拍賣”從“強買強賣商品”中獨立出來、明確出來，作為一種新的類型。由于對于“強迫他人參與或者退出拍賣”這種行為事實，刑法規(guī)范評價在修正案出臺前后并不存在差異（包括法定刑也沒有發(fā)生變化），因此，對于1997年10月1日之后、2011年5月1日（刑修八施行之日）之前實施的強迫他人參與或者退出拍賣行為，不能認為無罪，只要未過追訴時效就應當徑直依照修正前的刑法予以追訴，而不能以所謂“‘強迫他人參與或者退出拍賣’屬于刑修八新增行為類型”為由，對之宣告無罪——在刑修八施行之前，其被“強買強賣商品”類型所描述，在刑修八施行之后，其被具有完全針對性的、與“強買強賣商品”相提并論的“強迫他人參與或者退出拍賣”類型所描述。遺憾的是，理論上和實務中均有人純粹地從文字形式上作出錯誤判斷，認為“強迫他人參與或者退出拍賣”的行為在刑修八施行之前“法無明文”，因而刑修八施行之后對刑修八施行之前實施的該等行為應當“堅持罪刑法定原則”、“從舊”裁判無罪。殊不知，即使沒有刑修八的出臺，將“強迫他人參與或者退出拍賣”解釋到“強買強賣商品”之中既是秉持規(guī)范目的的解釋結(jié)論，也是符合文義基本含義的解釋結(jié)論。而上述錯誤判斷結(jié)論首先完全是形式主義的解釋立場，其次也違背刑法修正的目的——為懲治“強迫他人參與或者退出拍賣”這種強買強賣商品行為提供更加明確、有針對性的法律依據(jù)。①在實務中，有人認為，如果“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”是司法解釋的內(nèi)容，那么，在2011年5月1日之后將之前實施的強迫他人退出拍賣的行為解釋到“強買強賣商品”之中是沒有疑問的，但問題是將“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”是修正案獨立出來的類型，因而是一種完全嶄新的行為類型。這種觀點貌似合理，其實不然。因為構成要件、刑法用語的含義具有相對性，所以如果刑法不將“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”從“強買強賣商品”中獨立出來，后者就是包括前者的；一旦刑法將“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”從“強買強賣商品”中獨立出來，兩者就是并列的。

在《刑法修正案（九）》（以下簡稱“刑修九”）中，形式上增加條文而未實質(zhì)上改變規(guī)范意義的也不乏其例。例如，刑修九增設的刑法第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為（即以捏造的事實提起民事訴訟的虛假訴訟行為——筆者注），非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這里主要指的是訴訟詐騙行為構成詐騙罪、此時依據(jù)較重的規(guī)定定罪處罰?？梢允挚隙ǖ氖?，訴訟詐騙原本就屬于詐騙；刑法第266條雖然沒有明確詐騙的形式包括“訴訟詐騙”（其實也無明確的必要），但在解釋論上詐騙可以是包括訴訟詐騙在內(nèi)的任何方式的詐騙。因此，對于訴訟詐騙成立詐騙罪，修正前后的評價沒有變化。也由此可以得出結(jié)論，在刑修九施行后，對于尚未裁判的、刑修九施行之前實施的訴訟詐騙行為，亦應以詐騙罪定罪處罰，而不能以所謂“訴訟詐騙在刑修九才被規(guī)定為犯罪”為由對之所謂“從舊”（形式上沒有被明確為詐騙罪）而裁判無罪。

第二，有的刑法條文和罪名被修正案廢除了，但是，根據(jù)待評行為的性質(zhì)和修正后刑法典的有關規(guī)定，刑法被修正案廢除的原條文所包含的禁止規(guī)范并非不復存在，而是為其他條文和罪名（既可以是修正案出臺前刑法已有條文和罪名，也可以是修正案增加的其他條文和罪名）所表達。此時，不能罔顧規(guī)范的實質(zhì)而在形式上將刑法修正內(nèi)容理解為“非犯罪化”，在修正案施行后對修正案施行前的行為以所謂“從輕”而作無罪處理。此類修正最為典型的就是刑修九刪除了原刑法第360條之第2款有關嫖宿幼女罪的規(guī)定。應當認為，嫖宿幼女罪雖然取消了，但嫖宿幼女的行為仍然成立犯罪——刑法第236條第2款規(guī)定“奸淫不滿十四歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，此款完全可以評價嫖宿幼女的行為——“嫖宿幼女”無非是在該當“奸淫幼女”的強奸罪構成要件的基礎上多余了“支付嫖資”的要素。因此，刑修九施行后，對于刑修九施行之前實施的嫖宿幼女行為，應當認識到新舊法律均認為成立犯罪，視案件具體情況選擇處罰較輕的犯罪定罪處罰，②由于嫖宿幼女罪法定最高刑為15年有期徒刑、法定最低刑為5年有期徒刑，強奸罪法定最高刑是死刑、法定最低刑為3年有期徒刑，雖然總體上嫖宿幼女罪輕于強奸罪，但在個案中不排除以強奸罪定罪處罰較輕。而不得以所謂“嫖宿幼女罪已被廢止、新法進行了非犯罪化”為由，“從輕”評價為無罪。當選擇以嫖宿幼女罪定罪處罰較輕時（從舊），也不得以罪名已被廢止為由排除已經(jīng)被廢止的法條適用。

第三， 刑法修正案增設的一些罪名和不法類型，其包含的全部或部分行為并非在原刑法規(guī)范中得不到評價，而是被其他條文和罪名所描述、表達。對此，亦應當注意對新舊法律進行處罰輕重的比較，不能從形式上判斷認為新罪名對應的行為在修正前法無明文規(guī)定，從而對修正案施行前實施的相應行為以所謂“從舊”評價為無罪。例如，在法律規(guī)定的國家考試中為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法出售、提供考試試題或答案的行為，在刑修九施行之前可能成立非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪或非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪，在刑修九施行后成立組織考試作弊罪或非法出售、提供試題、答案罪，不能認為組織考試作弊和非法出售、提供試題、答案的行為在刑修九施行前無罪。③2015年10月最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》第6條對于為他人組織考試作弊提供作弊器材等行為的法律適用問題作了明確規(guī)定。但是，僅就《刑法修正案（九）》的規(guī)定而言，類似的法律適用問題也很多，司法解釋并未一一予以規(guī)定。以非物質(zhì)形式幫助恐怖活動的，修正前符合組織、領導、參加恐怖活動罪或者因具體實施恐怖活動而成立的殺人、綁架、放火、投放危險物質(zhì)罪的幫助犯的，以這些犯罪的共犯論處；準備實施恐怖活動罪的行為，以前相當一部分是組織、領導、參加恐怖活動罪或者殺人、綁架、放火、投放危險物質(zhì)罪的預備行為，視情況判斷是否具有可罰性。這些修正內(nèi)容帶來的并不完全是行為從無罪到有罪的變化，而是罪名和刑罰輕重的變化，存在考慮從舊兼從輕的余地。

總之，基于不同的目的，刑法修正案對刑法規(guī)范的修正，有的僅僅是語言、文字及其表達方式的變化，有的則改變了對行為的性質(zhì)評價、定罪量刑標準，因此，修正大致可以分為兩種基本類型：形式的修正和實質(zhì)的修正。前者表現(xiàn)為刑法條文、用語發(fā)生變化，但規(guī)范內(nèi)容沒有實質(zhì)變化；后者則表現(xiàn)為刑法條文和規(guī)范的意義均發(fā)生實質(zhì)變化。當然，還有的修正部分內(nèi)容為單純的形式修正，部分內(nèi)容則為實質(zhì)修正。在具體運用從舊兼從輕原則時，應當從規(guī)范目的和可能含義角度對修正內(nèi)容進行仔細甄別，判斷對待評行為的評價有無實質(zhì)差異。④判斷構成要件及其要素的變更是實質(zhì)性的還是形式上的，應當綜合考慮刑法在保護法益方面的態(tài)度是否發(fā)生變化以及目的解釋的要求。在形式變更的情況下，應當對規(guī)范內(nèi)容進行實質(zhì)解釋。詳見拙作：《構成要件的形式與實質(zhì)變更及其合理解釋——尤以〈刑法修正案（八）〉為例》，載《政治與法律》2011年第8期。

二、準確認定“從輕”之“輕”——裁量結(jié)果較輕

從舊兼從輕之“輕”，指的是新法對行為人的處罰、處理結(jié)果較輕，廣義上包括舊法認為有罪而新法認為無罪、舊法新法均認為有罪但新法“處刑較輕”。行為自實施到裁判時期跨越多部法律的，從舊兼從輕是否應當考慮中間法的評價？當適用中間法比適用行為時法和裁判時法都要有利于行為人時，可否適用中間法？有學者持否定態(tài)度，認為刑法關于溯及力的規(guī)定只涉及行為時法和裁判時法，并沒有規(guī)定中間法的適用問題。筆者認為，“新法”與“舊法”，不能簡單地被認為只有兩部法律，只要發(fā)生法律變更，存在變更的法律之間都存在“新舊”之別。只要行為實施后、裁判時國家制定過的新法，無論一部還是多部，無論在裁判時是否繼續(xù)有效，都有必要予以全面考慮，因為這些法律都是“可能被選擇”的、只須條件成就就屬裁判時的“輕法”。之所以說“可能被選擇”、只須條件成就就屬裁判時的“輕法”，是因為如果案件在其中某部中間法有效期內(nèi)被裁判，而該中間法較之于行為時法要輕，則司法機關必定適用該中間法處斷案件。不考慮較輕、最輕的中間法評價，本身也是不公正的，因為那樣必然導致司法裁判的“偶然性”缺陷——在法律不斷變更過程中，行為人能否獲得最有利的結(jié)果，取決于司法機關能否在最有利的法律有效期內(nèi)裁判。如果司法機關未能在最有利的法律有效期內(nèi)作出生效裁判，較不利的又一新法一經(jīng)施行，行為人便“偶然性”地面臨較嚴重的處理結(jié)果。這是不可思議的！

按照最高人民法院1997年12月31日《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》之規(guī)定精神，“處刑較輕”是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修正前刑法輕；法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。也就是說，當存在幾個法定刑檔次時，比較刑罰輕重應當有針對性地將案件事實、行為具體到對應的法定刑幅度內(nèi)進行。

事實上，最高人民法院上述司法解釋對實務問題的解決方案是有較大局限性的，也未必合理。因為法定刑存在主刑和附加刑，即使主刑中法定最高刑或最低刑相同，新舊法律分別規(guī)定的作為法定刑的依據(jù)的因素往往也存在差異，因此，純粹進行形式上的法定最高刑、法定最低刑的比較而不考慮刑罰的具體根據(jù)，是明顯存在缺憾和不足的。比如，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，1993年全國人大常委會《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》以違法所得數(shù)額作為定罪量刑的標準，而1997年刑法以銷售金額作為定罪量刑的標準，假設行為人于1994年實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，其銷售金額5萬元、違法所得4萬元，至1997年10月1日之后進行裁判，按照最高法院司法解釋有關“處刑較輕”的規(guī)定，應當適用《決定》即行為時法，因為依照《決定》以違法所得數(shù)額標準對應的法定刑幅度，和依照1997年刑法以銷售金額標準對應的法定刑幅度，其最高刑和最低刑完全相同（最高刑2年為有期徒刑，最低刑為拘役）。應當注意到的是，雖然新舊法針對行為規(guī)定的法定刑相同、沒有輕重之別，但是，如果分別考慮法定刑設置的依據(jù)（是違法所得數(shù)額還是銷售金額），以罪刑均衡為指引，在不考慮其他情節(jié)的前提下，則裁量的刑罰結(jié)果，依照新法裁量要輕于依照舊法——依照新法剛剛達到定罪標準、可處以拘役或毗鄰拘役的較低有期徒刑，而依照舊法違法所得數(shù)額超出定罪數(shù)額標準（2萬元）較多，裁量刑罰時基本上考慮拘役的可能性較小。由此看來，僅僅比較“法定”最高刑或最低刑來判斷新舊法的輕重，有時并不能真正地實現(xiàn)“從輕”。刑罰以處罰具體的人和行為為對象，因此，具體運用從舊兼從輕原則，應當將有待評價的行為分別置于新舊刑法規(guī)范中、根據(jù)新舊刑法規(guī)范定罪條件和量刑依據(jù)進行具體的模擬裁判，得出分別的裁判結(jié)論后予以比較輕重——“處刑較輕”，應當是根據(jù)新法裁量的實際刑罰要比根據(jù)修改、修正前的刑法（行為時法）要輕。

值得注意的是，刑法修正所帶來的刑罰輕重變化，有時并非呈現(xiàn)“單調(diào)遞減”特征，而是存在有減有增的多元化變化結(jié)構，這種現(xiàn)象也給“從輕”的判斷帶來問題。以貪污賄賂罪為例，由于刑修九將貪污賄賂罪定罪量刑的標準（不只是數(shù)額標準）總體上提高了，因此，對于同樣數(shù)額、情節(jié)的行賄行為，新法處理總體上要比舊法輕，但是，刑修九對貪污賄賂罪的修正，并不是單一地降低處罰力度，而是在總體上提高定罪量刑標準的基礎上，在刑種設置、情節(jié)設定和刑法運用方式上進行了有針對性的、比以往立法處罰更為嚴厲的修正。比如對于貪污、受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，設立了判處死刑緩期執(zhí)行同時決定死緩執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁、不得減刑假釋的規(guī)定，增加了行賄罪的必并制罰金刑并提高了行賄罪減免刑罰條件等等，這些不利于行為人的規(guī)定在修正前刑法中并不存在。對此，筆者提出以下見解：（1）對于刑修九施行之前實施的“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”（“罪行極其嚴重”包含于其中）貪污罪、受賄罪，如果按照當時的和修正后的刑法規(guī)定都只應當判處死刑緩期執(zhí)行（不應當判處死刑立即執(zhí)行），即使按照修正后的刑法規(guī)定可以決定死緩期滿減為無期徒刑后終身監(jiān)禁，也不得依照修正后的刑法決定終身監(jiān)禁、不得減刑假釋，因為終身監(jiān)禁的規(guī)定導致修正后的刑法重于修正前刑法；只有當按照行為時的刑法規(guī)定應當判處死刑立即執(zhí)行，而按照修正后的刑法規(guī)定應當判處死刑緩期執(zhí)行時，法院才可以根據(jù)犯罪情節(jié)等情況同時決定死緩期滿減為無期徒刑后終身監(jiān)禁、不得減刑假釋。⑤2015年10月29日最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》第8條規(guī)定：“對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定?！边@個司法解釋表述內(nèi)容容易引起誤解、引起不必要的爭議——似乎指引司法人員，可以對刑修九施行前之罪行極其嚴重，但原本就只應當判處死緩的犯罪分子，在裁判時可以決定其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋（前提是“罰當其罪”）。事實上，這一司法解釋的意義在于減少對貪污罪、受賄罪的死刑立即執(zhí)行，因此，其中所謂“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則”的情形，應該解釋為“根據(jù)修正前刑法應當判處死刑立即執(zhí)行”。（2）對于刑修九施行之前實施的行賄行為，如果按照新舊法均成立犯罪，相對合理的做法是依照修正后的刑法第390條裁量主刑，但忽略該條規(guī)定的“并處罰金”。亦即，根據(jù)修正后的刑法裁量主刑、根據(jù)修正前的刑法對待附加刑。有觀點認為，只有主刑是值得重點考慮和比較輕重的刑罰，附加刑可以忽略不計，修正后的刑法之主刑較輕，就決定其總體上刑罰較輕，因此，依照修正之后的刑法規(guī)定對行賄罪“從輕”，不得否定罰金刑的并處，況且，這種做法違反罪刑法定原則，導致新法的罪刑規(guī)范“割裂”、行賄罪主刑與罰金刑分離。但在筆者看來，作為財產(chǎn)刑的罰金，具有與自由刑不同的懲罰功能，而這種懲罰帶來的痛苦和不利并不亞于自由刑，特別是短期自由行。⑥按照2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，依照修正后的刑法第390條行賄罪并處罰金的數(shù)額在10萬元以上。這對于一些情節(jié)一般的行賄者來說，罰金所帶來的痛苦和不利遠甚于自由刑。本著徹底“從輕”的宗旨，理應主刑“從輕”（新法）、附加刑“從舊”。至于所謂“罪刑法定”，并不成為依照新法適用主刑必須同時適用罰金刑的理由——因為舊法沒有規(guī)定罰金刑、新法規(guī)定罰金刑都是“法定”的內(nèi)容，主刑和罰金刑不得分離適用，完全可以理解為只針對新法生效之后實施的行為，而不約束其生效之前實施、生效之后尚未裁判的行為，也就是說，從舊兼從輕運用時，可以在舊法、新法中兼采較輕的主刑和附加刑規(guī)定。此種結(jié)果是對新舊法“法定”內(nèi)容的合理解釋結(jié)論?；谕瑯拥览?，對行賄罪“從輕”適用修正后的刑法裁量主刑時，對于從輕、減輕或者免除處罰的條件，也應當適用修正前的刑法的有關規(guī)定，因為修正后的刑法將行賄罪減免處罰的條件規(guī)定得更加嚴格、更不利于行為人了。而且需要注意，不得以行為人主動交待行賄的“交待”行為發(fā)生在刑修九生效后為由，來否定修正前刑法的適用，從而適用更加嚴厲的修正后刑法。換言之，只要行賄人在“被追訴前主動交待了行賄行為”，即使交待時間在刑修九生效之后，對行賄人從寬處罰也應適用修正前的刑法（較輕、較有利的行為時刑法）。

從舊兼從輕具體運用中，還存在刑罰輕重的變化影響追訴期限的問題。當新法對應同一行為的法定最高刑降低而縮短其追訴期限時，對其施行前的行為進行評價，毫無疑問，應當按照新法來計算追訴期限，如果已過追訴期限，應當不予追訴。實務中存在爭議的是，原審時案件依照修正前刑法定罪處罰了（當然，司法機關是在追訴期限內(nèi)予以立案的），案件進入審判監(jiān)督程序，在再審中按照新法的規(guī)定涉案行為已過追訴期限，究竟是按照修正前還是修正后的刑法規(guī)定處理追訴期限問題？如果按照前者，則是視為未過追訴期限，在此基礎上定罪量刑按照新法“從輕”作出裁判；如果按照后者，則對行為人不予追訴。例如，行為人2003年7月至2004年7月間受賄95000元，2006年2月貪污32000元，立案時間為2013年4月15日，2015年1月作出二審裁定，當時沒有過追訴時效（15年）。2016年6月，此案因有新的證據(jù)證明原審認定的受賄和貪污事實在數(shù)額上均存在錯誤（其中受賄被錯誤地多認定了5000元、貪污被錯誤地多認定了2000元），從而進入再審。此間，刑修九已施行，且按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，行為人的貪污和受賄行為法定最高刑均為3年有期徒刑，追訴時效為5年。對此如何處理？筆者認為，考慮到只有行為事實對于追訴期限的長短具有決定意義，對于再審案件，如果再審查明事實認定確有錯誤（無論是否以事實認定錯誤為由而被提起），應當按照查明的事實，依照較輕的新法計算追訴期限，如果已過追訴期限，自然不應予以追訴。但是，如果再審查明原審事實認定沒有錯誤，即使因為法律適用存在錯誤而被認為需要改判，對涉案行為的追訴期限則應當按照修正前的刑法規(guī)定計算。當然，在按照修正前的刑法規(guī)定計算追訴期限的基礎上，應當按照新法“從輕”作出裁判，以兼顧事實對追訴期限長短的決定意義、法律裁判的穩(wěn)定性和從輕宗旨的遵從。由此可見，上述案件應當視為追訴期限已過，再審程序中終止審理。

三、非刑事法律法規(guī)、有權解釋的變化與從舊兼從輕的關系

在大量的經(jīng)濟犯罪中，違法類型往往由經(jīng)濟法律法規(guī)“先決”設定。經(jīng)濟法律法規(guī)缺少違法類型的規(guī)定，便阻卻刑法中空白罪狀描述的構成要件之成立。比如，非法經(jīng)營罪的成立以“違反國家規(guī)定”為前提，如果有關法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為“非法經(jīng)營”的違法行為，情節(jié)無論如何嚴重也不得解釋到非法經(jīng)營罪之中（當然，只要有非法經(jīng)營的違法類型規(guī)定即可，定罪處罰并不以有附屬刑法條款為前提）。鑒于刑法空白罪狀表述的構成要件，其內(nèi)容需要依據(jù)非刑事法律法規(guī)的規(guī)定進行解釋，因此，行為時和裁判時的經(jīng)濟法律法規(guī)等非刑事法律法規(guī)對違法類型的規(guī)定發(fā)生變化的，有可能引起空白罪狀描述的構成要件解釋結(jié)論發(fā)生變化，當這種變化屬于實質(zhì)性變化時，就涉及從舊兼從輕原則的運用。

實務中，當裁判時相應的經(jīng)濟、行政規(guī)范出現(xiàn)較行為時規(guī)范而言更有利于行為人的調(diào)整時，應否遵從新的規(guī)范進行行為評價，并以此為基礎進行刑法評價？比如，行為人在實施走私行為時涉嫌偷逃關稅，而在司法機關辦案過程中該稅目已被取消或稅率下調(diào)，或者在偵查立案時涉嫌偷逃關稅，但是在有效裁判作出之前該稅目已被取消或稅率下調(diào)，就涉及“偷逃應繳稅額”這一走私犯罪定罪量刑重要因素的評價變化。例如，我國財政部宣布自2016年11月1日起調(diào)整煤炭、鐵合金等進出口商品的暫定關稅稅率，將煤炭、成品油、氧化鋁等26項資源類產(chǎn)品的稅率由3%～6%降低為0～3%。如果行為人于2016年11月之前走私成品油偷逃的應繳稅額達到“較大”的定罪標準，而按照調(diào)整后的稅率計算就可能不成立犯罪。對于因稅率調(diào)整等行政規(guī)范發(fā)生變化應否考慮從舊兼從輕，司法實踐中存在較大爭議，有人認為，稅率調(diào)整不屬于法律變更、稅率變化不等于新法，海關總署于2004年發(fā)布的《關于轉(zhuǎn)發(fā)辦理走私案件期間發(fā)生稅率調(diào)整是否適用“從舊兼從輕”原則有關文件的通知》（署緝發(fā)［2004］292號）也明確指出：“部分海關在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件過程中，連續(xù)遇到因在辦案期間國家關稅稅率、稅種發(fā)生變更，當?shù)厮痉C關以適用刑法‘從舊兼從輕’原則為由，相繼作出不起訴或建議海關緝私部門撤案的決定?？偸鹫J為該類案件不應適用‘從舊兼從輕’原則，并就此問題函請最高人民檢察院、最高人民法院予以明確。近日，最高人民檢察院和最高人民法院研究室明確答復我署，在辦理走私案件期間發(fā)生稅率調(diào)整不適用‘從舊兼從輕’原則；案發(fā)后，國家關稅稅率、稅種發(fā)生的變更，不影響對該行為人的走私行為是否構成犯罪的認定……”。

筆者認為，海關總署、最高人民檢察院和最高人民法院研究室的上述意見是值得商榷的，理由很簡單：涉案行為是否成立走私及走私犯罪，與客觀上是否偷逃關稅稅款（是否應繳稅款）及偷逃應繳稅額大小有直接關系，或者說，是否偷逃關稅稅款及偷逃應繳稅額的大小是評價行為是否成立刑法所規(guī)定的走私犯罪的（客觀）決定性因素，而有關稅目稅率的規(guī)定及其變化在實質(zhì)上影響到這一因素的考量；既然稅率是計算“應繳稅額”的依據(jù)、作為最終影響構成要件（用空白罪狀表達的）評價的行政規(guī)范內(nèi)容，在解釋構成要件時，對待稅率調(diào)整的變化情況，就猶如對待刑法規(guī)范的變化情況，應當考慮從舊兼從輕。

當然，依照行為時的非刑事法律法規(guī)作出的、被刑法或有權解釋確定為定罪量刑依據(jù)的終局性處罰決定，并不因刑事司法裁判時非刑事法律法規(guī)的調(diào)整而失效，此種情形下，不適用從舊兼從輕原則。例如，依照刑法第153條的規(guī)定，一年內(nèi)因走私普通貨物、物品被給予二次行政處罰后又走私的，屬于與“走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額較大”相并列的、成立走私普通貨物、物品罪的情形之一。如果作為行政處罰依據(jù)的行政法律法規(guī)，在走私犯罪追訴過程中發(fā)生變化、假若按照新的行政法律法規(guī)該等行為不應再被行政處罰，先前作出的行政處罰仍然繼續(xù)有效，并應當作為追究行為人刑事責任的要素考慮。之所以得出這樣的結(jié)論，是維護有效行政處罰的嚴肅性和穩(wěn)定性的需要。

包括刑法立法解釋和司法解釋在內(nèi)的有權解釋，是否如同刑法規(guī)范一樣，必須考慮從舊兼從輕原則的運用？筆者認為，刑法有權解釋雖然具有法律效力，但并非刑法規(guī)范本身。刑事司法的法律依據(jù)只有刑法規(guī)范，刑法有權解釋的價值在于指引司法人員理解、應用刑法規(guī)范，因此，刑法溯及力問題原本與刑法有權解釋是無關聯(lián)的范疇。有權解釋之于刑法規(guī)范的從屬性特征決定，即使屬于“不利于被告的”有權解釋也完全可以適用于其出臺之前的行為，只要行為實施的時候有權解釋所解釋的刑法規(guī)范存在即可。即使認為有權解釋明顯擴大了刑法的處罰范圍，也不能將有權解釋及其所解釋的刑法規(guī)范比照新舊法關系進行所謂“處罰輕重”的比較，從而排除有權解釋的適用。當然，如果針對同一刑法規(guī)范內(nèi)容先后出臺過不同的有權解釋，而其中有的解釋評價有利于行為人，則應當參酌刑法規(guī)范從舊兼從輕的適用，選擇有利于行為人的有權解釋，即使該有權解釋是行為時有效的、于裁判時已被廢止的解釋。

肖中華，河北經(jīng)貿(mào)大學法學院教授。