馮義強， 王 劍

(1.華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079； 2.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310014)

死刑適用案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建
——以清代秋審成案機制為鑒

馮義強1， 王 劍2

(1.華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079； 2.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310014)

我國尚未建立死刑適用案例指導(dǎo)制度，而清代秋審成案機制對清代司法官適用死刑起到較大指引作用，可資借鑒。在對清代秋審成案的產(chǎn)生主體、具體類型、論證方式、司法效力以及時間效力等方面進行研究的基礎(chǔ)上，對我國現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度進行了分析，指出其存在基本問題認(rèn)識不清、司法實踐困難等問題。建議借鑒清代秋審成案機制的相關(guān)制度，從案例制度本身和司法適用2個方面構(gòu)建我國死刑適用案例指導(dǎo)制度。

清代秋審成案機制；死刑適用；案例指導(dǎo)制度

案例指導(dǎo)制度的功能在于指導(dǎo)定罪及量刑，而死刑的司法適用具有較強的政策性，更加需要通過案例進行指導(dǎo)[1]。目前，我國學(xué)者對死刑適用案例指導(dǎo)制度已有所關(guān)注，但較少研究清代秋審成案機制對我國死刑適用案例指導(dǎo)制度的借鑒意義。在清代，秋審中成案的適用，不僅對地方司法官員適用死刑具有指導(dǎo)意義，還對死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一起到重要作用。因此，清代秋審成案機制對我國死刑適用案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建具有較大的借鑒意義。本文通過對清代秋審成案機制進行研究，同時結(jié)合我國當(dāng)前案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀，探索構(gòu)建我國死刑適用案例指導(dǎo)制度的具體方案。

一、清代秋審成案機制研究

秋審成案機制主要是指成案在秋審中產(chǎn)生和運行的具體過程。該過程主要涉及成案的產(chǎn)生主體、成案的具體類型、運用成案判案的論證方式、成案的司法效力以及成案的時間效力等。筆者擬從以上幾個過程對清代秋審成案機制進行研究。

(一)成案的產(chǎn)生主體

從對清代相關(guān)案例的考證來看，會審大典過后，刑部會領(lǐng)銜以參加會審的全體官員的名義將觸犯死刑的案件向皇帝具題，由皇帝閱覽具題后進行最后裁決。因清代所有死刑案件都需要經(jīng)過皇帝裁判，故成案的產(chǎn)生主體是當(dāng)時最高統(tǒng)治者，即皇帝。經(jīng)過皇帝裁判的案件作為成案可以在下一次判案中援引。雖然將死刑裁判權(quán)集中在皇帝一人手中過于專斷，但從司法實踐角度來看，這有利于避免“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。并且，對于地方司法官而言，參考由皇帝作出裁判的死刑成案，不僅可以借此理解統(tǒng)治集團所傳達的立法意圖和審判思路，還可以轉(zhuǎn)移因死刑裁量產(chǎn)生的心理負(fù)擔(dān)，使死刑“正當(dāng)化”。

(二)成案的具體類型

清代成案的內(nèi)容較為全面具體，既還原了案件的真實面目，也對適用死刑的裁判過程作了較為詳盡的梳理[2]。從清代秋審成案在整個法律體系中的作用來看，大體可以分為以下2種類型。(1)創(chuàng)制型成案。該類成案是在制定法存在空白或過于抽象的情況下產(chǎn)生的，其本質(zhì)是立法。如雍正年間發(fā)生的“丁乞三仔案”[3]。當(dāng)時丁乞三仔年僅14歲，其與丁狗仔在同一個地方挑土。丁狗仔欺負(fù)丁乞三仔年幼，就讓其挑重的筐子，并扔土塊擊打丁乞三仔。丁乞三仔撿拾土塊回?fù)簦『么蛑卸」纷行「?，?dǎo)致其喪命。該案中，由于丁乞三仔已滿10歲，不能適用減刑的上請條款，且《大清律例》對因互相斗毆致人死亡有專門條款規(guī)定。因此，按照查明的案情，應(yīng)該對案犯適用絞監(jiān)候的刑事處罰。但雍正在閱覽具題之后，認(rèn)為丁乞三仔致人死亡情有可原，不宜適用死刑，應(yīng)當(dāng)對案犯從寬減等處罰，并賠償死者丁狗仔喪葬費用[3]。此案填補了清代因致人死亡而觸犯殺人罪中對未成年人進行從寬減等處罰的法律空白，在實質(zhì)上起到了創(chuàng)制法律的作用[4]。(2)解釋型成案。此類成案是對法律條文以及法律概念等的解釋與細(xì)化。如道光年間發(fā)生的“山西郝全子毆傷趙庭科因風(fēng)身死一案”[3]。郝全子先用拳頭打傷趙庭科左眉，趙庭科揪住郝全子衣服不放，郝全子又用拳頭打中趙庭科上唇，并將其一齒打落。趙庭科因左眉傷口處進風(fēng)，過了6天之后，抽風(fēng)死亡。案中聲明，郝全子打中趙庭科左眉僅導(dǎo)致其皮破，并非致命之傷，且其用拳頭打中趙庭科雖然導(dǎo)致趙庭科牙齒被打落，但也非致命傷。如果將此案按照斗毆處理，則因其并未毆打致命之處，又未造成極重之傷，并且被害人是超過5日因抽風(fēng)死亡的，應(yīng)當(dāng)將毆打之人杖一百，流三千里。道光皇帝在審理此案時，對該案的關(guān)鍵性問題，即“折齒”能不能被包括在“損骨”之中有所疑惑。但當(dāng)時相關(guān)成案較少，且進行注釋的學(xué)者也沒有議及。刑部為了對 “折齒”和“損骨”的關(guān)系進行釋明，從生理和司法先例2個維度進行了闡述：從生理分析，刑部認(rèn)為，牙齒會隨著人的不同成長階段而生長、掉落，并且因為磕碰導(dǎo)致牙齒掉落的事也時有發(fā)生，但從未聽說過因為牙齒掉落而傷害生命的事。故“折齒”不能被包含于“損骨”之列。從司法先例而言，刑部列舉了乾隆五年發(fā)生的相似案件，即“福建省莊佛被邱協(xié)鋤柄撞落牙齒越三十五日身死案”，該案件僅對案犯仗責(zé)六十，并判處一年徒刑。最后，此案沒有把“折齒”認(rèn)定為 “損骨”的一種，而對其適用保辜的規(guī)定。在此案之后，“損骨”的范圍得以進一步明確，特別是將“折齒”從“損骨”的范圍中排除[5]。

(三)引用成案判案的論證方式

清代司法官援引成案的方式，主要是將問題案件與成案進行連接，然后利用一定的推理方法適用。具體包括情節(jié)類比、歸納援引及輕重相權(quán)等方式。同時，為了進一步明確成案適用的界限，司法官還結(jié)合采用個別情節(jié)類比等區(qū)別技術(shù)進行排除適用[6]。

1.情節(jié)類比。情節(jié)類比是指分析問題案件及成案的基本案情，并找出兩者在基本情節(jié)方面的相似性或相關(guān)性，使問題案件得以援引成案的裁判原則。如道光二年,刑部在處理 “賈氏通奸案”時，援引“四川李陳氏案”[3]，并將二者從死者年齡、案件情節(jié)、被害人身份等方面進行了類比。從死者年齡來看，兩案死者都是14歲；從案情來看，兩案的作案手段都較為兇殘；從被害人的身份來看，兩案死者都是童養(yǎng)媳。在“四川李陳氏案”中，案犯陳氏被判處永久監(jiān)禁，而“賈氏通奸案”與該案情節(jié)相似，故刑部認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將賈氏判處同一刑罰，以免造成“同案不同判”。

2.歸納援引。歸納援引包括2種情況：(1)對于成案中已明確歸納出的原則，可直接援引；(2)對于成案尚未明確歸納，但已蘊含在成案基本情節(jié)中的原則可以作重新歸納，再行援引。就第一類而言，在大多數(shù)清代成案中，重要裁判原則已經(jīng)被司法官歸納于成案中，所以在遇到問題案件時，可直接援引，不必再行歸納。如 “張王氏糾搶閻兆書家使女轉(zhuǎn)妮案”[6]，該成案已對案件的裁判原則進行了歸納，后世可直接援引。就第二類而言，為數(shù)不多的清代成案并未將裁判原則歸納于成案中，而在遇到問題案件時，司法官需要對成案的基本情節(jié)進行歸納總結(jié)，從而得出裁判的基本原則。如嘉慶年間，有一人名曰黃生，黃生之妻因患重病，痛苦不堪，不愿繼續(xù)存活，黃生遵循其意愿，將其殺死[6]。刑部在審理此案時援引了4個類似成案，但這些成案并未將裁判的基本原則歸納其中。刑部在對這些成案的基本案情進行分析之后歸納出了應(yīng)當(dāng)適用的裁判原則。

3.輕重相權(quán)。輕重相權(quán)主要指的是通過“舉輕以明重”和“舉重以明輕”的方式來對量刑進行選擇。如乾隆五十四年“湖廣戴才五案”[3]。案犯與其弟因瑣事發(fā)生糾紛，被其弟砍傷，隨后，案犯將其弟戳傷致其死亡。刑部在審理此案時，援引了乾隆四十八年和乾隆五十四年的2個成案，并對2個成案的基本案情進行了比較，發(fā)現(xiàn)2個成案雖有相似之處，但關(guān)鍵案情和最終處罰均不相同。本案之案犯將其弟戳傷致死是因被其弟砍傷，而乾隆四十八年案之案犯僅被其弟出言頂撞。如果按照《大清刑律》的規(guī)定，對本案案犯處以流放之刑，則不符合輕重相權(quán)的原則。因此，刑部認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照乾隆五十四年的成案對案犯判處徒刑。

4.區(qū)別技術(shù)。區(qū)別技術(shù)是指將問題案件區(qū)別于成案。司法官主要通過個別關(guān)鍵事實的不同來排除成案適用。此外，值得注意的是，清代成案在司法論證及適用的過程中都表現(xiàn)出顯著特征，即將情與法融合在一起，其中最為典型的是我國留養(yǎng)承嗣制度。

(四)成案的司法效力

在清代，成案處于從屬地位，其效力始終未獲得制定法的正式認(rèn)可[6]。這主要體現(xiàn)在以下3個方面。

1.在援引次序上，制定法較成案而言具有優(yōu)先性。刑部在處理案件時，均須依據(jù)律例來定罪量刑，如果新頒布的律例和舊有律例相沖突，以前者為準(zhǔn)；如果律例對所涉案件尚無規(guī)定，則可以詳細(xì)檢視最近幾年發(fā)生的相似成案，仿照其裁判原則處理[3]。即在定罪量刑時，優(yōu)先適用律例，在律例沒有規(guī)定的情況下再參考適用成案。

2.當(dāng)制定法與成案出現(xiàn)沖突時，制定法效力優(yōu)先，成案被歸于無效。即便是欽定成案,亦可能失效。如嘉慶年間，有“陜西李氏兄弟合謀勒死其母案”[3]。該案中的案犯身患重病，依照當(dāng)時律例不能將其“杖死”，但主審該案的地方知縣在未獲得授權(quán)的情況下，直接將其“杖死”。該行為違反了當(dāng)時的律例，知縣應(yīng)當(dāng)受到處罰。但嘉慶皇帝認(rèn)可了該知縣的處理方式，使其并未受到追究。然而，之后援引該案的司法官卻因“援案杖斃，殊屬不合”而受到處罰。其理由為，該案中知縣的做法僅僅是“權(quán)宜之法”，不符合律例規(guī)定。如果發(fā)生類似案件，司法官皆援引該成案，將案犯杖死，難以維護公平正義。

3.當(dāng)成案中所蘊含或歸納的裁判原則存在沖突時，應(yīng)當(dāng)回歸制定法。通過對制定法中所蘊含的基本原則進行探究來明確問題案件應(yīng)當(dāng)適用的裁判規(guī)則。如 “張四財勒死大功堂弟張開言案”[3]。在處理該案時，就存在成案之間相互沖突而難以適用的問題。最終該案通過闡明成案中的關(guān)鍵案情，并“申明例義”，從而獲得妥善處理。雖然成案在法律體系中處于從屬地位,但在司法實踐中的效力卻較大。其原因如下：(1)由于清代律例較為缺乏，立法滯后，使得成案在實踐中被賦予和律例同樣的法律效力；(2)成案可以作為適用法律的依據(jù)，即將其作為判決中法律適用的說理依據(jù)。

(五)成案的時間效力

在時間效力上，清代成案具有周期性。如道光六年“貴州小何田氏因為訓(xùn)責(zé)兒子導(dǎo)致婆婆老何田氏自殺”案等案例，在判決時均有“復(fù)查存館十年檔案內(nèi)亦無似此之案”的記載。從這些案例來看，清朝刑部司法檔案存放在律例館中的時間約為10年， 10年之后，成案會被銷毀，其效力也歸于消弭[7]。雖然有的成案中所含的規(guī)則會被上升為條例，在10年的期限后仍然有效，但其已不屬于成案的范疇。因此，10年存續(xù)期是清代成案時間效力的一個顯著特點。

二、我國案例指導(dǎo)制度存在的問題

我國案例指導(dǎo)制度肇始于2010年頒布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。該規(guī)定強調(diào)了案例頒布的主體以及案例的指導(dǎo)性作用，并對指導(dǎo)性案例與不具備指導(dǎo)意義的案例作了明確區(qū)分。至2017年2月，最高人民法院已公布15批共84例指導(dǎo)性案例。但涉及死刑如何適用的案例僅有2012年公布的兩例，即“李飛故意殺人案”和“王志才故意殺人案”。這兩例案件的主要指導(dǎo)方向分別是死刑適用的條件與限制減刑兩大問題。而其他關(guān)于死刑適用的疑難問題則沒有相應(yīng)的案例指導(dǎo)。因此，系統(tǒng)化構(gòu)建死刑適用案例指導(dǎo)制度顯得極為迫切。目前，我國死刑適用指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，且并未對案例指導(dǎo)制度進行類型化區(qū)分，因此，對我國當(dāng)前案例指導(dǎo)制度進行研究，并挖掘其存在的問題顯得尤為重要。

(一)認(rèn)識性難題：相關(guān)基本問題存在爭議

1.性質(zhì)認(rèn)識不統(tǒng)一。我國學(xué)界和實務(wù)界對案例指導(dǎo)制度性質(zhì)的爭論由來已久，至今尚無統(tǒng)一定論。主要有2種觀點：(1)認(rèn)為從案例指導(dǎo)制度的形式、內(nèi)容、效力等來看，其屬于案例編纂制度向判例制度發(fā)展的中間制度；(2)認(rèn)為我國案例制度的發(fā)展前景并不明確，可能與案例編纂制度合一[8]。

2.效力定位不統(tǒng)一。案例指導(dǎo)制度的效力直接影響其在實踐中的適用。當(dāng)前，其爭論的焦點主要在指導(dǎo)性案例與司法解釋的效力位階上。二者效力標(biāo)準(zhǔn)不明可能導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。多數(shù)學(xué)者指出，二者的制定主體相同，功能和作用相似，因此，其效力位階應(yīng)當(dāng)相同[9]。但另有學(xué)者指出，在我國，司法解釋的效力等同于制定法，指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)低于司法解釋的效力[10]。雖然《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》指出，對于指導(dǎo)性案例，應(yīng)該參照適用，但“應(yīng)當(dāng)參照適用”這一規(guī)定在司法實踐中該如何具體操作仍存在較大爭議。

(二)實踐性難題：自身缺陷與實踐障礙

1.案例指導(dǎo)制度自身存在缺陷。這主要體現(xiàn)在3個方面。(1)數(shù)量和質(zhì)量存在問題。數(shù)量問題是指最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例沒有固定日期，具有一定的隨機性。雖然目前最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的頻率保持在每半年一批，每批數(shù)量基本穩(wěn)定，控制在10個以內(nèi)。但我國各級法院受理的案件數(shù)量正快速上漲，指導(dǎo)性案例的發(fā)布速度與其難以平衡。質(zhì)量問題是指現(xiàn)存指導(dǎo)性案例大多缺乏指導(dǎo)作用，難以發(fā)揮其應(yīng)有功能。如“李飛故意殺人案”，有學(xué)者就指出其僅重復(fù)了原有的法律規(guī)則，并未起到補充或解釋法律的作用，缺乏相應(yīng)的指導(dǎo)意義[11]。(2)案由和地區(qū)分布失衡。目前，最高人民法院已經(jīng)公布15批共84例指導(dǎo)性案例。從案由分布上來看，民事類占55%，刑事類占17%，行政類占22%，知識產(chǎn)權(quán)類占4%，其他占2%?？梢姡黝惏讣谥笇?dǎo)性案例中所占比例差異較大，發(fā)展不協(xié)調(diào)。從地區(qū)分布來看，這些案例大多來源于北京、上海、天津、廣州、江蘇、浙江等經(jīng)濟較發(fā)達的一線城市和東部沿海地區(qū)，少數(shù)來源于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)以及中西部廣大地區(qū)，存在地域失衡問題。(3)指導(dǎo)性案例發(fā)布的基本內(nèi)容存在缺陷。2016年12月頒布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實施細(xì)則》(以下簡稱“《實施細(xì)則》”)第3條指出，指導(dǎo)性案例的內(nèi)容分為關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等部分。但其存在2個問題：一是基本案情是由原判案例被裁剪后產(chǎn)生的。在這個過程中，增加了其他人為因素，可能使得其所傳達的意志與原判案例不完全吻合。二是在基本案情之前增加的裁判要點是由該案件原審法官以外的其他專家事后總結(jié)而來的?；诖诵纬傻牟门幸c是否準(zhǔn)確，是否符合審判原意，均值得商榷[12]。

2.司法實踐存在困境。就目前各地法院的相關(guān)司法實踐而言，指導(dǎo)性案例在實際適用中主要存在以下問題。(1)法官在司法實踐中無法將問題案例與指導(dǎo)性案例加以連接。究其原因無外乎2點：一是對類似案例的識別技術(shù)缺乏。雖然我國法律體系既不同于大陸法系也不同于英美法系，但就目前來看，我國受大陸法系的影響較大。這點在法官對案例進行識別時表現(xiàn)得尤為明顯。部分法官缺乏準(zhǔn)確適用指導(dǎo)性案例的能力和技巧，在相同事實和不同事實之間，必要事實和非必要事實之間，以及關(guān)鍵事實的細(xì)微變化是否會對指導(dǎo)性案例的適用產(chǎn)生影響等方面，常常難以判斷。二是法官慣有的演繹推理思維和適用指導(dǎo)性案例所需的類比推理思維相沖突。類比推理思維是準(zhǔn)確適用指導(dǎo)性案例的必要思維方式，即通過歸納的方式制造出特殊規(guī)則，然后再將這個特殊規(guī)則運用于相同或類似的個案之中，并得出結(jié)論[13]。可以簡單概括為從具體到抽象再到具體的過程。而演繹推理模式表現(xiàn)為從抽象再到具體的推理過程。具體指的是，法官立足于現(xiàn)有法律規(guī)范，通過運用法律解釋方法將事實囊括于法律規(guī)范之中，從而完成“規(guī)則加事實等于結(jié)論”的推理過程。將兩者進行比較分析可發(fā)現(xiàn)，類比推理思維與我國慣用的演繹思維之間存在較大差別。這使得法官在援引指導(dǎo)性案例進行案件裁判時將遇到較大的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。(2)各級人民法院在審理同類型案件時，沒有明確地將指導(dǎo)性案例列在判決書中，而是僅在進行推理的過程中參考指導(dǎo)性案例。其主要原因在于我國法官在審判中難以獲得獨立性，因此，其在工作中表現(xiàn)得較為謹(jǐn)慎，沒有直接對指導(dǎo)性案例進行參照[14]。這不但難以提升法官的審判水平，而且會導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度形同虛設(shè)。

三、我國死刑適用案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建

系統(tǒng)化、專門化構(gòu)建死刑適用案例指導(dǎo)制度，既可以使我國死刑的適用更加準(zhǔn)確和公正，同時也可以促使中國特色社會主義法治體系不斷完善。綜合以上對清代秋審成案機制以及當(dāng)前我國案例指導(dǎo)制度現(xiàn)狀的考察，筆者認(rèn)為，我國死刑適用案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從案例制度本身和司法適用2個方面入手。

(一)案例指導(dǎo)制度的自身建設(shè)

1.產(chǎn)生主體?！秾嵤┘?xì)則》第4條規(guī)定，死刑適用指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生主體應(yīng)為最高人民法院，且由其直接產(chǎn)生。從我國目前司法現(xiàn)狀來看，因?qū)徏壍南拗?，由最高人民法院直接審理的案件較少。若發(fā)布主體限制為最高人民法院，則需最高人民法院深入地方調(diào)研、重新梳理和審查案情，會消耗大量人力、物力資源，因此，有學(xué)者提出將指導(dǎo)性案例的發(fā)布放權(quán)至高級人民法院[15]。筆者認(rèn)為，該觀點針對其他案件可以借鑒使用，但對死刑適用的案件則不適宜。原因有2點：(1)所有適用死刑的案件都要經(jīng)過最高人民法院的復(fù)核，最高人民法院掌握死刑適用的第一手資料，因而無需重新調(diào)研和審查，這避免了司法資源的浪費。(2)由最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以確保案例篩選和適用標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格統(tǒng)一，從而保障死刑適用的嚴(yán)肅性。因此，死刑適用指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生主體應(yīng)明確限定為最高人民法院。

2.案例歸類。最高人民法院在對指導(dǎo)性案例進行歸類時，可以根據(jù)案件中被告人的戶籍所在地或者經(jīng)常居所地不同，以省為單位來創(chuàng)建分類。我國不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平差異較大，若針對同一行為，各地均采用統(tǒng)一的適用尺度，可能會影響司法公正。因此，采用該種分類方式的主要目的在于指導(dǎo)量刑，特別是指導(dǎo)死刑緩期執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行案件的區(qū)分適用。如在我國貪污賄賂案件中犯罪數(shù)額對量刑的影響較大，在司法實踐中，因不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平存在差別，法官針對同樣的犯罪數(shù)額，在其他犯罪情節(jié)相同或類似的情況下，量刑往往會不同。故應(yīng)對指導(dǎo)性案例的來源地作出區(qū)分，分別歸類。

3.具體類型和內(nèi)容。我國是一個成文法國家，禁止法官造法。因此，死刑適用案例指導(dǎo)制度的具體類型只能為解釋型案例。其主要作用應(yīng)是在刑法條文以及相關(guān)司法解釋規(guī)定模糊的情況下對條文進行說明和解釋。雖然指導(dǎo)性案例說明和解釋的內(nèi)容在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界存在爭議，但其重要功能在于為某類案件的解決提供相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。對于一些疑難復(fù)雜且法律存在空缺的案件，確定的標(biāo)準(zhǔn)實則更為重要。同時，在案件內(nèi)容選擇方面，最高人民法院應(yīng)盡可能選擇社會效果與法律效果較為統(tǒng)一的案件，這有利于提高裁判的認(rèn)可度。且指導(dǎo)性案例僅提供事后由專家總結(jié)的簡單裁判要旨，不利于法官對該案的理解與適用。因而，提供能還原案件真實面貌的法官審理案件的具體過程是對指導(dǎo)性案例有效使用的重要途徑。

4.司法效力。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界一直對指導(dǎo)性案例的司法效力爭論不斷，爭議焦點主要有2個。(1)指導(dǎo)性案例與司法解釋之間效力大小的權(quán)衡。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，司法解釋所解釋的對象是我國現(xiàn)行法律，即將法條具體化。因此，司法解釋具有與法律同等的效力，法官在裁判案件時可以援引司法解釋作為判決的依據(jù)。而指導(dǎo)性案例與司法解釋有所差別。從指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生方式來看，指導(dǎo)性案例中所抽象出的裁判規(guī)則是由部分專家事后提煉、總結(jié)的，這與法律有所不同。從運用指導(dǎo)性案例的目的來看，指導(dǎo)性案例的主要作用在于最大可能地避免“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)，而非運用判例來判案?！秾嵤┘?xì)則》第9條規(guī)定，相關(guān)案件“應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判”。即指導(dǎo)性案例可以作為法官審理案件時說理的依據(jù)，而非裁判依據(jù)。因此，指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)低于司法解釋的效力。(2)指導(dǎo)性案例與現(xiàn)有案例編撰制度之間的效力差別。我國案例編撰的主體具有多樣性，既有學(xué)者基于學(xué)術(shù)研究目的而編撰的案例集，也有法院編撰的典型案例集。雖然各類案例編撰均有其合理性，但這些案例是否可被援引為法官說理的依據(jù)卻無法可依。因此，案例編撰應(yīng)不同于指導(dǎo)性案例，無法律效力。

5.時間效力。目前，我國案例指導(dǎo)制度并不存在時間效力的相關(guān)規(guī)定。由于目前我國指導(dǎo)性案例的數(shù)量較少，對該方面的研究不是特別迫切。但也正是由于該方面的研究缺失，才會導(dǎo)致最高人民法院有意限制指導(dǎo)性案例的數(shù)量。指導(dǎo)性案例的數(shù)量限制使得司法實踐中很多疑難問題無法被全面覆蓋，法官判案存在困難。同時，指導(dǎo)性案例所援引的法律規(guī)范變化，必然導(dǎo)致指導(dǎo)性案例喪失拘束力，不能作為法院審理案件的參照。對其時間效力進行規(guī)定是建立死刑適用案例指導(dǎo)制度的重要組成部分?？蓮膬煞矫孢M行規(guī)范：(1)可以借鑒清代秋審成案機制中時間效力規(guī)定，將其時間效力統(tǒng)一設(shè)置為10年，以應(yīng)對經(jīng)濟社會的發(fā)展；(2)指導(dǎo)性案例的時間效力應(yīng)與刑法修正以及相關(guān)司法解釋的出臺相同步。即刑法修正案通過以及相關(guān)司法解釋的制定應(yīng)使相關(guān)指導(dǎo)性案例當(dāng)然失效。

(二)案例指導(dǎo)制度的司法適用

1.論證方式。論證方式即將問題案件和指導(dǎo)性案例進行連接的方式。應(yīng)主要采用類比推理的方式。但在進行類比推理時應(yīng)注意，因基本情節(jié)的類比不具有可操作性，故應(yīng)注重對關(guān)鍵事實和爭議焦點的類比，以便準(zhǔn)確判斷問題案件和指導(dǎo)性案例的聯(lián)系。但在關(guān)鍵事實和爭議焦點的把握上，應(yīng)切忌主觀臆斷。此外，在量刑考量方面，應(yīng)結(jié)合適用“舉重以明輕”和“舉輕以明重”的推理方式。

2.明示使用。針對目前法官在裁判案件時對指導(dǎo)性案例明示適用較少的問題，在構(gòu)建死刑適用案例指導(dǎo)制度時，需要提高明示使用率。即宜規(guī)定法官應(yīng)將指導(dǎo)性案例的運用體現(xiàn)在判決書中。這一方式可以提高法官在應(yīng)對一些政策性較強或社會關(guān)注度較高案件時的司法獨立性。但應(yīng)注意，明示使用是指在判決說理部分對指導(dǎo)性案例進行援引，而非將其作為法律依據(jù)來適用。

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(責(zé)任編輯： 何曉麗)

Constructionofcaseguidancesystemtodeathpenaltyapplication—TakingthemechanismoftheautumntrialinQingDynastyasreference

FENG Yi-qiang1, WANG Jian2

(1.SchoolofLaw,CentralChinaNormalUniversity,Wuhan,Hubei430079,China;2.Schooloflaw,ZhejiangUniversityofTechnology,Hangzhou,Zhejiang310014,China)

China has not established a case guidance system in the application of the death penalty, yet the mechanism of the autumn trial in Qing Dynasty has played a large role in the application of the death penalty to the judges of the Qing Dynasty. Therefore, based on the investigation of main body, specific type, way of argumentation, judicial effect and time effect of the autumn court in Qing Dynasty, this paper analyzes the current case guidance system in our country and points out problems including the vague understanding of fundamental issues, difficulties in judicial practice and etc. Therefore, this paper argues that we should learn from the relevant system of the autumn trial mechanism in Qing Dynasty, and we should use the case system itself and the judicial application to construct the case guidance system of death penalty application in China.

mechanism of the autumn trial in Qing Dynasty; death penalty application; case guidance system

DF718

A

1671-6922(2017)05-0088-06

10.13322/j.cnki.fjsk.2017.05.014

2017-05-04

中國法學(xué)會部級法學(xué)研究課題(CLS〔2016〕C15)。

馮義強(1990-)，男，助理研究員，博士研究生。研究方向：公共政策與法治。