宋 錫 祥， 朱 柏 燃

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

“一帶一路”戰(zhàn)略下我國開展國際民商事司法協(xié)助的法律思考

宋 錫 祥， 朱 柏 燃

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

“一帶一路”戰(zhàn)略是我國應(yīng)對全球形勢深刻變化、統(tǒng)籌國際國內(nèi)兩個大局作出的具有劃時代意義的重大戰(zhàn)略決策，不僅是我國實施“走出去”對外經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略發(fā)展的必然，更彰顯了我國日益增強(qiáng)的國際影響力和承擔(dān)更多國際責(zé)任的大國風(fēng)范。共建“一帶一路”，亟待我國有效開展國際民商事司法協(xié)助。目前，我國適用的實際聯(lián)系原則過于狹隘，規(guī)定的專屬管轄權(quán)范圍較為寬泛，在解決平行訴訟問題上過分偏袒本國當(dāng)事人，長期以來形成的“事實互惠”以及現(xiàn)行雙邊司法協(xié)助條約顯然已不能滿足現(xiàn)實的需要。為此，結(jié)合當(dāng)前“一帶一路”之戰(zhàn)略背景及現(xiàn)行立法與司法保障的現(xiàn)狀，我國應(yīng)優(yōu)化完善相關(guān)司法制度，樹立大國司法理念，主動淡化司法主權(quán)觀念，縮小專屬管轄范圍等；同時，借鑒吸收國內(nèi)外的先進(jìn)做法，樹立開放性思維和全球性戰(zhàn)略，重視參與并推動國際規(guī)則的制定，夯實“一帶一路”的國際政治基礎(chǔ)，努力提升我國司法的國際影響力和公信力。

一帶一路；司法保障；外國民商事判決；承認(rèn)與執(zhí)行

自“一帶一路”倡議提出以來，當(dāng)今世界上已有100多個國家和國際組織參與其中，我國與30多個沿線國家簽署了共建“一帶一路”合作協(xié)議，與20多個國家開展了國際產(chǎn)能合作，以亞投行、絲路基金為代表的金融合作不斷深入人心，“一帶一路”建設(shè)從無到有，由點及面，進(jìn)度和成果超出預(yù)期。[1]截至2016年7月，我國對“一帶一路”相關(guān)國家的投資累計已達(dá)511億美元，占同期對外直接投資總額的12%；我國企業(yè)在相關(guān)國家建設(shè)的經(jīng)貿(mào)合作區(qū)達(dá)52個，為東道國創(chuàng)造了9億美元的稅收和7萬個就業(yè)崗位，[2]為全球經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了貿(mào)易投資機(jī)遇，注入強(qiáng)勁發(fā)展動力。

在“一帶一路”建設(shè)呈現(xiàn)出欣欣向榮景象的同時，涉“一帶一路”法律糾紛的解決以及良好法治環(huán)境的構(gòu)建，也在有條不紊地進(jìn)行之中，并業(yè)已成為參與主體的最大利益關(guān)切和需求：一方面，沿線沿路國家和地區(qū)在政治、經(jīng)濟(jì)和文化上的差異性較大，隸屬的法系不同，其法律分類與術(shù)語、法律表現(xiàn)形式、審判模式與技巧、法律適用規(guī)則等迥異，造成同一糾紛在不同國家處理方式不同，判決的結(jié)果難以預(yù)料，投資者的法律風(fēng)險無法預(yù)測；另一方面，沿線沿路國家法治、宗教、道德、習(xí)俗等差別較大，在基礎(chǔ)設(shè)施、貿(mào)易投資等領(lǐng)域的法律法規(guī)、稅收規(guī)定與國內(nèi)不盡相同，許多國家有關(guān)投資貿(mào)易立法仍處在不斷調(diào)整和完善階段，難于把握交易規(guī)則，導(dǎo)致貿(mào)易難度進(jìn)一步加大。加之，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，引發(fā)的投資貿(mào)易糾紛也會隨之增多。因而，我國司法機(jī)關(guān)有必要率先在保障和促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)方面作出一些新舉措，依法公正、合理地處理和化解這些法律糾紛迫在眉睫。為此，最高人民法院于2015年7月7日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)，為我國司法參與“一帶一路”建設(shè)主動發(fā)揮作用提出了明確的指導(dǎo)和要求，隨之相應(yīng)的后續(xù)制度和做法也在及時跟進(jìn)。

一、“一帶一路”與我國司法保障和配套制度的現(xiàn)狀

司法保障是“一帶一路”順利進(jìn)行的重要基礎(chǔ)，也是“一帶一路”建設(shè)營造良好法治環(huán)境的關(guān)鍵所在。筆者以為，只有充分發(fā)揮司法審判的職能作用，審理好與“一帶一路”建設(shè)重點內(nèi)容密切相關(guān)的涉外民商事、海事海商以及涉自貿(mào)區(qū)的有關(guān)案件；同時，保護(hù)好涉“一帶一路”建設(shè)糾紛中當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，妥善解決國際司法管轄沖突；并加強(qiáng)我國與“一帶一路”沿線各國的國際司法協(xié)助合作，構(gòu)建統(tǒng)一的判決相互承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制；以及推動司法審查工作，準(zhǔn)確查明和適用外國法律等，才能為“一帶一路”的建設(shè)提供堅實有力的司法保障。

作為我國最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院相繼發(fā)布一系列為“一帶一路”保駕護(hù)航的重要司法文件，包括上述的《若干意見》以及《最高人民法院關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》等，就深化司法改革，增強(qiáng)我國司法國際影響力和公信力，不斷滿足“一帶一路”建設(shè)的司法需求，構(gòu)建和完善“一帶一路”建設(shè)的多元化糾紛解決機(jī)制，積極參與相關(guān)國際規(guī)則的制定以及提升我國司法的國際話語權(quán)等多個方面做出了詳細(xì)的規(guī)定。

與此同時，最高人民法院還與相關(guān)政法院校設(shè)立“一帶一路”司法研究基地或國際司法協(xié)助研究基地：前者是最高人民法院于2015年8月8日在上海政法學(xué)院設(shè)置該研究基地，旨在貫徹中央“一帶一路”戰(zhàn)略，為該戰(zhàn)略提供司法服務(wù)和保障的重要舉措，打造這樣的平臺有助于充分發(fā)揮學(xué)術(shù)優(yōu)勢和區(qū)位優(yōu)勢，以便成為最高人民法院推動相關(guān)工作的重要智庫；后者涉及三個國際司法協(xié)助研究基地，最高人民法院國際合作局分別于2016年4月18日、9月23日和11月4日與武漢大學(xué)法學(xué)院、華東政法大學(xué)和西安交通大學(xué)簽訂《合作框架協(xié)議》，其意義重大而深遠(yuǎn)。國際司法協(xié)助研究基地的成立是貫徹落實黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出的“深化司法領(lǐng)域國際合作，完善我國司法協(xié)助體制，擴(kuò)大國際司法協(xié)助覆蓋面”的要求，加強(qiáng)人民法院國際司法協(xié)助理論與實務(wù)研究，提高中國司法的國際影響力，推動人民法院國際司法協(xié)助工作與國際法學(xué)術(shù)理論研究的有機(jī)結(jié)合，為更高層次開放發(fā)展提供國際化法治保障。當(dāng)然，有的《合作框架協(xié)議》的內(nèi)容較為具體而翔實，合作的領(lǐng)域更為寬泛。其中，雙方將從理論研究、司法協(xié)助、學(xué)術(shù)交流、課題科研、人才培養(yǎng)、資源共享等方面開展合作，包括對國際司法協(xié)助相關(guān)基礎(chǔ)理論問題的研究，對涉及國際司法協(xié)助的國際公約的研究，對如何開拓與“一帶一路”沿線國家司法協(xié)助的研究，中國法院與外國法院在互惠基礎(chǔ)上開展民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的理論與實務(wù)研究等，以進(jìn)一步開拓國際司法協(xié)助工作的新領(lǐng)域。

除此之外，隨著中國正在實施新一輪高水平對外開放，構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制，“一帶一路”與海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略加快推進(jìn)，區(qū)域合作與經(jīng)濟(jì)交往日益密切，自貿(mào)區(qū)建設(shè)不斷拓展。外國法沖突、整合及運(yùn)用已經(jīng)融入經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展之中。因此，加強(qiáng)外國法查明并準(zhǔn)確適用，是建設(shè)中國特色社會主義法治體系和中國特色社會主義司法制度的重要基礎(chǔ)性工作，既是運(yùn)用法律手段維護(hù)我國利益、經(jīng)濟(jì)安全的客觀要求，也是依法平等保護(hù)中外當(dāng)事人合法權(quán)益的重要保障。為了適應(yīng)外國法的查明與研究工作的需要，準(zhǔn)確無誤地查明外國法的存在，依法解釋外國法的內(nèi)容，科學(xué)評價外國法適用，僅僅依賴法院依職權(quán)查明和當(dāng)事人主動配合及協(xié)助是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為此，只有拓寬查明渠道，吸納多方參與，才能使得外國法的查明工作落到實處。同時，要充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)，搭建外國法查明工作平臺，實現(xiàn)資源的信息共享機(jī)制。與之相適應(yīng)，2015年1月20日，最高人民法院民四庭率先與中國政法大學(xué)共同建立外國法查明研究中心。在這之前，即2014年5月7日，西南政法大學(xué)中國-東盟法律研究中心成立，也擔(dān)負(fù)起查明東盟法律的重任。值得一提的是，2015年9月20日，國家級法律查明平臺“一中心兩基地”落戶深圳前海，即中國港澳臺和外國法律查明研究中心、最高人民法院港澳臺和外國法律查明研究基地以及最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地。該查明研究中心由最高人民法院、中國法學(xué)會和國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心共同組建，匯聚了中國政法大學(xué)外國法查明研究中心、西南政法大學(xué)中國-東盟法律研究中心、法律出版社、深圳市藍(lán)海現(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心(以下簡稱“藍(lán)海法律中心”)等機(jī)構(gòu)和研究部門的法律專家資源。實際上，該中心主要擔(dān)負(fù)著法律查明工作的公共服務(wù)建設(shè)、推動建立“一帶一路”沿線國家和地區(qū)法律庫、整理完善域外法適用的案例庫、建立法律查明網(wǎng)絡(luò)信息平臺等任務(wù)。[3]

事實上，在“一帶一路”戰(zhàn)略下，外國法的查明工作是不可或缺的重要組成部分。如某醫(yī)藥企業(yè)擬進(jìn)軍歐美市場，但不確定其產(chǎn)品是否符合歐美國相關(guān)法律規(guī)定的要求。有了法律查明機(jī)構(gòu)，就可以為企業(yè)排憂解難，幫助其查找歐美的相關(guān)條文并釋明其原意，便于企業(yè)熟悉和了解，從而降低企業(yè)對外投資經(jīng)營的風(fēng)險，幫助其進(jìn)行合理的產(chǎn)業(yè)布局。同時，我國人民法院在審理涉外民商事案件時，如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某外國法時，也需要進(jìn)行相應(yīng)的法律查明工作。

我們有理由相信，繼中國政法大學(xué)外國法查明研究中心、西南政法大學(xué)中國-東盟法律研究中心和深圳藍(lán)海中國港澳臺和外國法律查明研究中心之后，第四個由最高人民法院支持設(shè)立的外國法查明研究中心，即上合組織外國法查明研究中心有望在上海政法學(xué)院成立，其主要原因是該校在上合組織國際司法交流方面具有較大的優(yōu)勢，以及在外國法查明研究方面已有所建樹并取得可喜的成績，值得人們期待。

盡管在司法層面上，最高人民法院已相繼推出并實施了一系列新的舉措，但是在立法層面上，我國的涉外法律體系仍亟待完善，尤其是與“一帶一路”沿線國共同打造國際法律共同體、強(qiáng)化國際司法合作方面尤顯不足。依筆者看來，要充分發(fā)揮“一帶一路”戰(zhàn)略下司法保障的積極作用，最重要的是不斷完善自身的法治環(huán)境并與國際接軌，同時通過構(gòu)建沿線各國判決的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制等途徑，努力保障并實現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益，充分展現(xiàn)我國司法的國際影響力和公信力。也唯有如此，我國才能通過一系列的國際司法合作與眾多沿線國家建立起公平、統(tǒng)一、透明的司法保障機(jī)制，確?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略的最終實現(xiàn)和長期、穩(wěn)定發(fā)展。

二、“一帶一路”戰(zhàn)略實施中我國現(xiàn)行立法和司法保障機(jī)制面臨的困境

共建“一帶一路”需要良好的國際法治環(huán)境作為保障。從上述分析來看，這首先需要“一帶一路”沿線國在立法層面通過締結(jié)國際條約、協(xié)調(diào)國內(nèi)立法等方式共同打造國際法律共同體，但是目前看來，這一國際合作的開展還存在諸多困難。

(一)狹義的實際聯(lián)系原則不利于我國涉外民商事審判公信力的提升

雖然我國2012年新修改的《民事訴訟法》統(tǒng)一了涉外民商事案件和國內(nèi)民商事案件中的協(xié)議管轄規(guī)則，但在該法第34條規(guī)定中卻堅持了管轄法院地應(yīng)與爭議案件有牽連性的“實際聯(lián)系原則”，仍然要求“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。與之不同的是，業(yè)已生效的海牙《選擇法院協(xié)議公約》完全摒棄了協(xié)議管轄中的“實際聯(lián)系原則”，對被選擇法院所在國與當(dāng)事人或爭議之間并沒有實質(zhì)牽連性的要求。實際上，我國的海事訴訟在這一方面有了新的嘗試。[4]《海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定：“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)?！睒I(yè)界的學(xué)者們對此莫衷一是，褒貶不一。有學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定是我國對“實際聯(lián)系原則”的重大突破，符合國際潮流；亦有學(xué)者認(rèn)為，此規(guī)定僅適用于當(dāng)事人系外國人或組織的情形，反而在一定程度上擴(kuò)張了我國法院的管轄權(quán)。[5]

我國在協(xié)議管轄中堅持“實際聯(lián)系原則”，自然有其存在的合理性，比如它有助于維護(hù)我國司法主權(quán)，以管轄法院地與爭議案件有牽連性這一要求避免內(nèi)國管轄權(quán)被不當(dāng)?shù)嘏懦?；同時，也有助于保護(hù)國際商事交流整體情勢下處于弱勢方的我國當(dāng)事人，如我國當(dāng)事人在有關(guān)出口貿(mào)易的格式合同中作為相對方的附和情形。但是，我國適用的“實際聯(lián)系原則”，其本身也存在一定的不足：其一，界定“實際聯(lián)系原則”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，《民事訴訟法》中列舉了五個地點，這是否意味著只要選擇的法院是位于這些客觀標(biāo)志地，就能被認(rèn)為存在實際聯(lián)系呢？立法上未明確，相應(yīng)的司法實踐也不盡一致，*在“燕豐進(jìn)出口公司訴法國達(dá)飛輪船有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中，當(dāng)事人約定由被告住所地馬賽法院管轄，爭議發(fā)生后，燕豐公司向天津海事法院起訴，對于該案中的管轄權(quán)條款效力的問題，天津海事法院認(rèn)為，馬賽雖是被告注冊地，但因除此之外馬賽與本案再無任何實際聯(lián)系，因而認(rèn)定該管轄條款對馬賽法院的選擇不符合“實際聯(lián)系原則”。而“溫州市輕工工藝品對外貿(mào)易公司訴法國達(dá)飛輪船有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”的案情與前案相似，廈門海事法院卻作出了相反的判決。參見“北大法寶”：http://www.pkulaw.cn/case, 2016年8月25日訪問。這些歧異無疑都構(gòu)成該原則被詬病的重要因素。其二，堅持實際聯(lián)系原則，還可能給我國帶來一系列不利的影響，包括牽連性的要求可能對當(dāng)事人選擇中立法院有所限制；引起積極的管轄權(quán)沖突，導(dǎo)致平行訴訟而使得判決無法得到承認(rèn)與執(zhí)行；從長遠(yuǎn)看，該原則也有可能成為未來我國法院提升涉外商事審判公信力的牽絆，在很大程度上限制了我國法院的司法管轄權(quán)。因此，我國堅持“實際聯(lián)系原則”的做法，是基于當(dāng)前法制尚未完善情形下的“臨時措施”，從根本上來講，我國應(yīng)當(dāng)加快法治建設(shè)，提高我國司法的國際公信力。*見劉仁山：《關(guān)于我國加入海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉的評估報告》，《〈海牙選擇法院協(xié)議公約〉與中國立法和司法實踐研討會會議資料集》，2015年7月7日，第61頁至64頁。但考慮到我國目前的法制狀況以及我國司法主權(quán)和我國當(dāng)事人利益保障之需求，完全摒棄實際聯(lián)系原則也非可取之策。

(二)寬泛的專屬管轄權(quán)范圍有礙于外商投資企業(yè)的設(shè)立和外資的引進(jìn)

我國《民事訴訟法》第33條規(guī)定，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟、港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟以及繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，均由我國相應(yīng)的人民法院行使專屬管轄權(quán)；我國《民事訴訟法》第266條規(guī)定，因在我國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，均由我國人民法院管轄。與其他法定管轄相比，專屬管轄具有優(yōu)先性、排他性和強(qiáng)制性，并不允許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。且該管轄權(quán)與法律適用相聯(lián)系。其中，在上述“三類合同”中，中外雙方當(dāng)事人一旦發(fā)生合同糾紛不能通過協(xié)議的方式排除中國法的適用，否則會與中國的強(qiáng)制性法律相抵觸。即使有這樣的約定，也是無效的。基于此，有些外商在中國境內(nèi)投資設(shè)廠，設(shè)立“三資”企業(yè)就會舉棋不定或存有疑慮。

比較我國的上述規(guī)定與國際上的一般做法，不難發(fā)現(xiàn)，我國《民事訴訟法》第266條規(guī)定的專屬管轄是中國特有的，在其他國家的立法和國際條約中找不到類似的條款。這種規(guī)定早已受到我國理論界的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為這是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，只在特定時期具有價值，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)尤其強(qiáng)調(diào)契約自由的環(huán)境下已無存在之必要。[6]還有學(xué)者指出，隨著香港回歸，對中國內(nèi)地與香港合資經(jīng)營企業(yè)合同以及中國內(nèi)地與香港合作經(jīng)營企業(yè)合同等糾紛的專屬管轄權(quán)規(guī)定應(yīng)逐步放棄。[7]我國一些法官也認(rèn)為我國專屬管轄權(quán)的范圍不太合理，難以得到國際社會的認(rèn)同。況且就《民事訴訟法》第266條來說，這種管轄權(quán)實質(zhì)上并非專屬管轄權(quán)，而是一種特殊地域管轄權(quán)。因此，“應(yīng)對此加以限制，對中外合資和中外合作的合同糾紛可不納入專屬管轄權(quán)范圍，以適應(yīng)加入世貿(mào)組織的需要”。事實上，隨著我國自貿(mào)試驗園區(qū)改革試點的逐步擴(kuò)大，我國的外商投資政策逐步向準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單制度轉(zhuǎn)變，對外商投資的限制措施也日益減少，我國已經(jīng)沒有必要再把中外合資、中外合作企業(yè)合同糾紛列為專屬管轄權(quán)事項。*見杜濤：《論選擇法院協(xié)議的排他性——兼論我國批準(zhǔn)〈選擇法院協(xié)議公約〉的可行性問題》，《〈海牙選擇法院協(xié)議公約〉與中國立法和司法實踐研討會會議資料集》，2015年7月7日，第107頁。尤其是在當(dāng)前倡導(dǎo)“一帶一路”的背景下，我國每年吸收大量外資，并處于常態(tài)化的趨勢，若依舊堅持上述規(guī)定，勢必沒有充分理由對在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)行使專屬管轄權(quán)。

(三)在解決平行訴訟問題上過分偏袒本國當(dāng)事人

為了保護(hù)中國公民的合法權(quán)益，解決離婚訴訟的平行問題，與我國《民事訴訟法》相配套的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第15條明確規(guī)定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄?！眴栴}在于，該規(guī)定顯然是從內(nèi)國當(dāng)事人利益的保護(hù)出發(fā)，卻忽視了國際合作。盡管在個案中它可能有利于本國當(dāng)事人或偏向?qū)Ρ緡娴谋Ｗo(hù)；但從長計議，勢必會損害中國的法治形象，容易在國際社會造成不利于我國的負(fù)面影響，即中國在刻意追求保護(hù)和偏袒本國當(dāng)事人，而較少考慮外國當(dāng)事人的利益之印象，不利于中國促進(jìn)國際民商事交往與合作。與此同時，當(dāng)事人就同一糾紛在不同法院涉訴，法院可能作出不盡相同的判決結(jié)果或相互矛盾的判決，當(dāng)事人耗時費力，花費大量訴訟成本之后，他們之間的糾紛仍然無法解決。更有甚者，平行訴訟形成的管轄權(quán)積極沖突，既浪費了相關(guān)國家的司法資源，也容易造成不同國家法院的對立，其結(jié)果必然是阻礙了國際司法合作的正常開展，并減少了彼此合作的機(jī)會。需要專門指出的是，雖然最高人民法院《若干意見》特別重視和強(qiáng)調(diào)要妥善解決國際間平行訴訟問題，但缺乏具體的可操作性的制度安排，也沒有規(guī)定在何種情況下可以裁定中止、決定恢復(fù)或終結(jié)訴訟等事項。

(四)“事實互惠”已無法適應(yīng)我國涉外民商事關(guān)系的發(fā)展

互惠原則在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行中的運(yùn)用由來已久，早期大致來源于國家主權(quán)原則，即：“互惠原則也稱對等原則，被認(rèn)為是國際法中的一項基本原則……是國家主權(quán)獨立與平等的反映。”*見杜濤：《互惠原則與外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行》，《中國國際私法學(xué)會2006年年會論文集》，2006年9月，第246頁。然而，這一原則并不是人們所期待的那么完美無缺，因為其本身也存在諸多不可忽視的欠缺與不足：其一，該原則的啟用往往是從國家利益出發(fā)，考慮對外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行能否使該外國對本國法院的判決也采取同樣的態(tài)度，而正是這樣一種臆斷的期待常常使決策者忽視了私人利益的保護(hù)，這樣的做法也與國際社會所追求的自由、平等和法治不相融合；其二，在運(yùn)用該原則對外國判決進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行時，法官實際上享有很大的自由裁量權(quán)，可根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行靈活地解釋，由此該原則在運(yùn)用上存在很大的不可預(yù)測性，進(jìn)而對國家和私人的利益產(chǎn)生不利影響?；セ菰瓌t之所以存在上述問題，主要是因為“這種互惠缺乏制度上的保障，各國難以了解他國在互惠原則上的真實立場，又囿于國家主權(quán)觀念”，[8]使得互惠原則的實施難以取得所期望的良好效果。

此外，該原則在國內(nèi)法體系下往往轉(zhuǎn)變成了狹義上的“事實互惠”，即外國法院判決在本國法院得到承認(rèn)與執(zhí)行的前提是我國法院所在國已有承認(rèn)和執(zhí)行本國法院判決的先例，而不是以對方國家法律中存在互惠原則規(guī)定作為認(rèn)定兩國之間存在互惠關(guān)系基礎(chǔ)的“法律互惠”。以我國法院為例，在2001年德國某公司申請我國法院承認(rèn)德國法蘭克福地方法院先后于1998年和1999年做出的《缺席判決》和《關(guān)于確定費用的決議》、2004年俄羅斯國家交響樂團(tuán)與阿特蒙特有限責(zé)任公司向北京市第二中級人民法院申請承認(rèn)英國高等法院于2002年和2003年作出的中間判決以及中間判決的補(bǔ)充判決的法律效力、[9]2006年澳大利亞的弗拉西動力發(fā)動機(jī)有限公司向深圳市中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞法院判決，[10]以及2011年株式會社SPRING COMM向深圳市中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行韓國首爾西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申請人樸宗根支付1,900,000,000韓元及利息的判決等案件中，我國法院均以我國與相關(guān)國家之間“沒有締結(jié)或者參加相互承認(rèn)與執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。根據(jù)上述案例可知，德國、英國、澳大利亞和韓國既未與我國共同締結(jié)或加入承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的國際公約，也未與我國簽訂此方面的民商事司法協(xié)助協(xié)定。鑒于我國法院實行的是“事實互惠”，而上述四國的法院之前均未有承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決的先例，所以我國法院就以“不存在互惠關(guān)系”為由駁回承認(rèn)與執(zhí)行這些國家的法院判決的申請。這種過于嚴(yán)苛的外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的實踐，在很大程度上有損外國對中國司法制度的信任感和信心；而且，因事實互惠的要求而產(chǎn)生的后續(xù)報復(fù)性結(jié)果，將極不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，更遑論國際司法合作。

(五)現(xiàn)行雙邊司法協(xié)助條約仍無法滿足國際司法合作的需求

截至2016年7月，我國對外已簽訂的民商事司法協(xié)助條約(包括民刑事司法協(xié)助條約在內(nèi))共39項，其中36項已生效。*其中，民商事司法協(xié)助條約共20項，已生效17項。簽約國家分別為：法國、意大利、西班牙、保加利亞、泰國、匈牙利、摩洛哥、新加坡、突尼斯、阿根廷、韓國、阿聯(lián)酋、科威特、巴西、阿爾及利亞、秘魯和波黑等。民刑事司法協(xié)助條約共19項，已全部生效。簽約國家分別為：波蘭、蒙古、羅馬尼亞、俄羅斯、土耳其、烏克蘭、古巴、白俄羅斯、哈薩克、埃及、希臘、塞浦路斯、吉爾吉斯、塔吉克斯坦、烏茲比克斯坦、越南、老撾、立陶宛和朝鮮等。參見《我國對外締結(jié)司法協(xié)助及引渡條約情況》，中國外交部官網(wǎng)：http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml，2016年9月8日訪問。這些已簽訂的雙邊司法協(xié)助條約雖然基本都涉及判決的承認(rèn)與執(zhí)行的條款，但是其中多為原則性的規(guī)定，在實踐中缺乏可操作性。此外，與我國簽訂此類條約的國家，大多局限在鄰國或者與我國有著良好政治關(guān)系的國家。那些與我國存在密切民商事交往并且在國際上具有重要影響與地位的國家或地區(qū)，諸如美國、日本和歐盟的部分國家等，卻暫未簽訂相關(guān)雙邊條約。由此可見，我國所簽署的雙邊司法協(xié)助條約不僅數(shù)量上相對較少，與大部分國家在司法協(xié)助方面基本呈現(xiàn)出無條約關(guān)系的狀況；而且仍然有諸多與我國有著密切民商事交往關(guān)系的國家未與我國締結(jié)此類條約。因而，現(xiàn)行雙邊司法協(xié)助條約尚無法滿足我國推進(jìn)國際司法合作的需求。

三、“一帶一路”戰(zhàn)略下我國開展國際民商事司法協(xié)助的具體建議與設(shè)想

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進(jìn)，我國與沿線國家之間的民商事往來日益頻繁，各國相互承認(rèn)和執(zhí)行判決的現(xiàn)實需求將愈發(fā)突顯。為構(gòu)建判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的暢通機(jī)制，筆者擬結(jié)合上述分析，從我國相關(guān)司法制度的完善、國內(nèi)外先進(jìn)做法的借鑒以及對外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際公約之需求出發(fā)，為我國在“一帶一路”戰(zhàn)略下承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決提出針對性的建議與設(shè)想。

(一)優(yōu)化完善我國相關(guān)司法制度

1. 逐漸泛化實際聯(lián)系之標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國市場經(jīng)濟(jì)還不夠發(fā)達(dá)，法制也不太健全，倘若現(xiàn)在完全采納英美等國當(dāng)事人應(yīng)享有絕對的選擇自由、可以選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的做法，將會給我國的司法主權(quán)和司法效率帶來相應(yīng)的負(fù)面影響。但與此同時，我們又不應(yīng)忽視當(dāng)前涉外協(xié)議管轄制度發(fā)展之趨勢，理應(yīng)逐漸泛化協(xié)議管轄法院與案件之間的關(guān)聯(lián)性，最大限度地發(fā)揮協(xié)議管轄的積極作用。[11]

首先，泛化實際聯(lián)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突的解決領(lǐng)域中，“實際聯(lián)系原則”的要義在于增強(qiáng)法律規(guī)則適用的靈活性，要求法院對與案件有關(guān)聯(lián)的各種事實和因素作綜合考慮和分析。但是，我國最新的民事訴訟立法、司法解釋以及司法實踐均采用狹義的實際聯(lián)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，我國將協(xié)議管轄法院僅僅局限于五個特定連接點的做法確實值得商榷。正如最高人民法院在2007年《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答(一)》中所解釋的，合同糾紛的連接點眾多， 除了上述五個特定連接點外，還有可能涉及當(dāng)事人的主要營業(yè)地、代表機(jī)構(gòu)所在地、登記地、裝運(yùn)地、轉(zhuǎn)運(yùn)地、可供扣押財產(chǎn)所在地等，在侵權(quán)行為和違約責(zé)任競合的情況下還可能包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地等。

其次，肯定實際聯(lián)系的主觀標(biāo)準(zhǔn)。我國對“實際聯(lián)系原則”中的主觀標(biāo)準(zhǔn)由接受到放棄的變化也值得討論。當(dāng)事人之所以協(xié)議選擇與案件無客觀聯(lián)系的第三國的法律并同意受其指定的法院管轄，一方面從糾紛解決的公正性角度考慮，當(dāng)事人難以在與案件有客觀聯(lián)系的連接點中找出合適、中立的管轄法院；另一方面作為明智的當(dāng)事人，如果雙方就法律適用選擇了第三國的法律，則自然期待此國的法院可以專業(yè)地適用本國法律，在這種情況下，允許當(dāng)事人選擇該國法院管轄也就有利于增強(qiáng)法律適用的可預(yù)見性。當(dāng)然，在肯定上述標(biāo)準(zhǔn)的同時，也應(yīng)強(qiáng)調(diào)公共秩序保留制度等防御性手段對“非聯(lián)系”不良后果的彌補(bǔ)作用。

尊重當(dāng)事人自由意志的選擇，減少對協(xié)議管轄不必要的限制，最大限度地發(fā)揮協(xié)議管轄的積極作用，是國際民商事訴訟的趨勢。我國應(yīng)當(dāng)考慮在今后的民事訴訟法修改中，以尊重當(dāng)事人意思自治和契約自由為原則、借鑒各國立法以及國際公約中的有益經(jīng)驗來不斷完善我國協(xié)議管轄的相關(guān)立法，逐步泛化協(xié)議管轄法院與案件的關(guān)聯(lián)性，以有利于與國際相關(guān)規(guī)定的接軌。

2. 適當(dāng)收窄專屬管轄權(quán)的范圍

就我國《民事訴訟法》第266條規(guī)定而言，鑒于在我國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同通常均要涉及土地、廠房或經(jīng)營場所等不動產(chǎn)，而且在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，基本都要在我國成立法人企業(yè)，筆者建議，宜將第266條規(guī)定轉(zhuǎn)化為國際社會通行的“以法人的有效、無效、解散，或其機(jī)構(gòu)決定的有效、無效為標(biāo)的訴訟，由法人所在地法院專屬管轄”的規(guī)定。*見肖永平：《提升中國司法的國際公信力：共建“一帶一路”的抓手》，《第二屆中華司法研究高峰論壇論文匯編(上)》，2016年9月，第179頁至184頁。這樣，既沒有表現(xiàn)出我國對內(nèi)國利益的片面保護(hù)，又足以保證因《民事訴訟法》第266條發(fā)生的糾紛由我國法院管轄，且符合國際社會的一般做法。

就我國《民事訴訟法》第33條規(guī)定而言，筆者認(rèn)為，可將繼承遺產(chǎn)糾紛排除于我國專屬管轄范圍之外。在涉外糾紛中，如果被繼承人死亡時住所地位于我國，而主要遺產(chǎn)所在地及其他聯(lián)系因素都在境外，我國法院并無行使專屬管轄權(quán)的必要。此外，對于不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛與不動產(chǎn)合同糾紛，也應(yīng)區(qū)別對待。如果涉及不動產(chǎn)的權(quán)屬糾紛，則不動產(chǎn)所在地法院擁有專屬管轄權(quán)。如果涉及的僅是不動產(chǎn)合同糾紛或其他糾紛，則不動產(chǎn)所在地法院實無必要行使專屬管轄權(quán)。這一做法在我國司法實踐中已有相關(guān)判例：當(dāng)事人約定《國有土地抵押合同》產(chǎn)生的糾紛由香港法院管轄，我國法院在審判中并未以違反我國法院專屬管轄權(quán)為由予以否定。所以，筆者建議僅將不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛納入專屬管轄的范圍更為恰當(dāng)。

3. 依法穩(wěn)妥解決平行訴訟問題

依法積極行使司法管轄權(quán)，為中外市場主體提供及時有效的司法救濟(jì)，是國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，也是司法職能的重要體現(xiàn)。我國涉外民商事案件管轄權(quán)的原則比較系統(tǒng)地體現(xiàn)在我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中，主要包括一般地域管轄原則、特殊地域管轄原則、專屬管轄原則和協(xié)議管轄原則，但沒有對如何解決跨境平行訴訟問題作出規(guī)定。當(dāng)下推進(jìn)的“一帶一路”戰(zhàn)略貫通中亞、南亞、東南亞、西亞等區(qū)域，連接亞太和歐洲兩大經(jīng)濟(jì)圈，沿線涉及65個國家、44億人口和21萬億美元的經(jīng)濟(jì)總量，是跨度最大、最具發(fā)展?jié)摿Φ慕?jīng)濟(jì)合作帶。隨著基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、產(chǎn)業(yè)投資、能源合作和交通運(yùn)輸?shù)确矫娴幕ヂ?lián)互通，涉外民商事關(guān)系的連接點將呈現(xiàn)出前所未有的多樣化和跨國性特點，司法管轄的沖突在所難免。而管轄權(quán)沖突，無論是積極沖突還是消極沖突，都不利于民商事案件的順利解決，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的有效維護(hù)，也不利于“一帶一路”沿線國家之間民商事交往的正常開展。*見張勇健：《“一帶一路”司法保障問題研究》，《第二屆中華司法研究高峰論壇論文匯編(上)》，2016年9月，第127頁至128頁。

最高人民法院發(fā)布的《若干意見》特別強(qiáng)調(diào)涉外民事審判在“一帶一路”戰(zhàn)略中的重要性，在國際司法管轄權(quán)的行使上，力求充分尊重“一帶一路”建設(shè)中外市場主體協(xié)議選擇司法管轄的權(quán)利，通過與沿線各國友好協(xié)商及深入開展司法合作途徑，避免或減少涉外司法管轄的國際沖突，穩(wěn)妥解決國際間平行訴訟問題。[12]當(dāng)然，在這一問題上，也要遵循國際條約和尊重國際慣例，科學(xué)合理地確定沿線國家案件的連結(jié)點或聯(lián)結(jié)因素，依法行使司法管轄權(quán)，在維護(hù)我國司法管轄權(quán)和尊重沿線各國司法管轄權(quán)之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶恻c，以便充分保障“一帶一路”建設(shè)中外市場主體的訴訟權(quán)利。因此，在《若干意見》原則精神指導(dǎo)下，我國有必要對來自“一帶一路”沿線國法院的平行訴訟，在滿足一定條件下可以裁定中止，再根據(jù)訴訟進(jìn)展情況作出恢復(fù)訴訟或終結(jié)訴訟的決定，從而在某種程度上有助于平行訴訟問題的妥善解決。

4. 從“事實互惠”向“法律互惠”轉(zhuǎn)變

對于外國法院的判決，依據(jù)我國《民事訴訟法》第282條規(guī)定，在沒有國際條約的情況下，人民法院也可以根據(jù)互惠原則予以承認(rèn)和執(zhí)行。但在實踐中如何認(rèn)定互惠關(guān)系是否存在，我國法院一直以“事實互惠”為前提。這一做法顯然與我國推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的要求格格不入。與我國的做法形成鮮明對比的是，2014年1月28日，在我國昆山捷安特輕合金科技有限公司向新加坡法院申請承認(rèn)與執(zhí)行蘇州中級人民法院作出的判決一案[13]中，新加坡法院率先承認(rèn)并執(zhí)行了我國法院的判決。本案中，我國和新加坡既未締結(jié)或共同參加有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行判決的國際公約，簽訂的雙邊司法協(xié)助條約也未包含判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，而且我國尚未有承認(rèn)與執(zhí)行新加坡法院判決的先例存在，但是新加坡法院并沒有局限于互惠事實，而是選擇給予我國互惠關(guān)系的認(rèn)定，意圖促進(jìn)兩國判決的承認(rèn)與執(zhí)行。這一反差促使我國法院重新審視封閉、嚴(yán)苛的“事實互惠”。于是，《若干意見》明確：“要在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流的意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極形成互惠關(guān)系?！痹撍痉ń忉屢馕吨?，對于尚未與我國簽訂民商事司法協(xié)助條約的沿線國家，我國將采取較為寬松的“法律互惠”。在此情況下，今后新加坡判決在我國申請承認(rèn)與執(zhí)行，既存在“法律互惠”的依據(jù)，又因為已有新加坡承認(rèn)與執(zhí)行我國法院判決的先例，故也滿足“事實互惠”的要求，這勢必有利于兩國經(jīng)貿(mào)糾紛的優(yōu)化解決，也將更好地維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。在此背景之下，2016年12月9日，南京市中級人民法院依據(jù)申請人高爾集團(tuán)股份有限公司(KolmarGroup AG)的申請，裁定承認(rèn)和執(zhí)行新加坡高等法院于2015年10月22日作出的013號民事判決，首次實現(xiàn)了我國法院承認(rèn)和執(zhí)行新加坡法院判決的零突破，在中新司法實踐中具有里程碑式的重要意義。[14]

盡管《若干意見》已催生出上述可喜的成果，但筆者認(rèn)為這一規(guī)定還不夠徹底。目前，我國寬松的“法律互惠”僅適用于“一帶一路”戰(zhàn)略下的沿線國家，對于非沿線國家實行的仍然是狹義的“事實互惠”。筆者建議：其一，合理定位互惠原則之立法目標(biāo)，以平等為核心，保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)國家間法院判決的自由流通以及實現(xiàn)互惠共贏為主要目的，而非報復(fù)。其二，拓寬互惠例外的范圍，主動確認(rèn)存在互惠關(guān)系。目前我國無互惠要求的案件僅限于離婚判決中身份關(guān)系的解除，*見最高人民法院于1991年頒布的《關(guān)于中國公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》和于2000年頒布的《關(guān)于人民法院受理申請承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》。范圍十分狹窄，難以滿足“一帶一路”戰(zhàn)略實施的需求。因此，有必要在立法層面大大拓展無互惠要求的適用范圍。筆者建議，對于立法中并不要求互惠的國家，我國可在不需要對方的“承諾”或“合作交流意向”下，主動確認(rèn)互惠關(guān)系的存在。在這個問題上，德國柏林高等法院10年前在承認(rèn)我國無錫市中級人民法院的判決時所作的分析很有啟迪意義。在該案中，德國柏林高等法院依據(jù)《德國民事訴訟法》第328條第1款第5項關(guān)于互惠原則的規(guī)定承認(rèn)了無錫市中級人民法院的判決，其裁決理由分析道：“由于中、德之間不存在相互承認(rèn)法院判決的公約，那么具體司法實踐就成了處理案件的依據(jù)。如果雙方都等對方先邁出一步，自己再跟進(jìn)給予對方互惠的話，事實上永遠(yuǎn)不可能發(fā)生相互間的互惠，互惠原則只能是空談而已，這種情況并非立法者和執(zhí)法者所希望的。”所以，為了不阻止相互承認(rèn)判決向前發(fā)展，我們應(yīng)考慮主動確認(rèn)互惠關(guān)系，在目前國際經(jīng)貿(mào)不斷發(fā)展以及共建“一帶一路”的大背景之下，我們相信沿線國家是有可能跟進(jìn)的；同時，這一做法也向其他國家展現(xiàn)了我國開展司法合作的誠意，將更好地促進(jìn)判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行。

5. 進(jìn)一步拓寬外國法查明合作機(jī)制

從涉外商事海事審判實踐來看，查明和適用外國法始終是涉外審判的難點，這不僅關(guān)系到爭議解決所適用的程序及效率，而且關(guān)系到爭議解決的最終結(jié)果。從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第1款規(guī)定可以得知，除當(dāng)事人選擇適用外國法以外，我國法院負(fù)有查明外國法內(nèi)容的主要責(zé)任。至于外國法查明的途徑，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題解釋(一)》(以下簡稱“《司法解釋(一)》”)第17條和第18條規(guī)定，包括當(dāng)事人提供、中外法律專家提供以及通過對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑查明。如果外國法無法查明或者沒有相關(guān)的規(guī)定，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第2款規(guī)定，就直接適用中國法。據(jù)不完全統(tǒng)計，2013年至2015年我國法院涉及域外法查明與適用的案件共166件，其中未能查明外國法從而適用我國法律的案件高達(dá)21件。查明途徑有限、專家證人意見沖突、法官對外國法律體系缺乏深入了解等因素，都是導(dǎo)致查明和適用外國法困難的原因。

2015年最高人民法院通過的《若干意見》明確指出，要依法準(zhǔn)確適用國際條約和慣例，準(zhǔn)確查明和適用外國法律，增強(qiáng)裁判的國際公信力。可見，外國法查明是當(dāng)前“一帶一路”建設(shè)中準(zhǔn)確審理涉外民商事案件的基礎(chǔ)。為此，筆者就該制度提出如下完善建議：第一，關(guān)于“當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律”的規(guī)定，并不意味著法官完全沒有查明外國法的責(zé)任，只是表明當(dāng)事人負(fù)有主要責(zé)任，法官仍有次要責(zé)任。所以，若法官客觀上知道外國法的內(nèi)容，或通過一定途徑比較方便查明，法官有權(quán)也有必要確定該外國法的內(nèi)容，并依該外國法作出判決。此外，對于由當(dāng)事人自己或民間專業(yè)機(jī)構(gòu)查明的法律，有學(xué)者主張應(yīng)具備真實性及合法性的責(zé)任要求。對此觀點，筆者不敢茍同。其理由在于，查明法律并不等同于提交證據(jù)，不能以證據(jù)規(guī)則來進(jìn)行司法審查；況且，當(dāng)事人或民間專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的法律能否得以適用，將由法官結(jié)合案情及自身的專業(yè)知識進(jìn)行自由裁量。第二，《司法解釋(一)》第17條第1款列舉的三種查明方式并非排他性的清單，法院還可通過其他合適方法來查明。比如，依據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議或者承認(rèn)確認(rèn)外國法的內(nèi)容，當(dāng)然，其本身并不構(gòu)成決定性的證據(jù)，如果有其他更充分的證據(jù)，根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，法院可以其他證據(jù)認(rèn)定外國法內(nèi)容。不過，若這種協(xié)議構(gòu)成合同不可分割的一部分，除非存在合同無效的情形，法院應(yīng)據(jù)此確定外國法的內(nèi)容。第三，積極拓展外國法的查明途徑，加強(qiáng)與國內(nèi)外法學(xué)科研機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，建立外國法查明基地和研究中心。

近年來，陸續(xù)設(shè)立的外國法查明機(jī)構(gòu)，有力地增加并豐富了我國法院查明域外法律的途徑。2014年華東政法大學(xué)外國法查明中心為寧波市中級人民法院提供了美國法律查明服務(wù)，2015年為上海市靜安區(qū)人民法院提供美國法律查明服務(wù)。這一系列的成果凸顯了民間機(jī)構(gòu)在查明外國法律中的地位和作用，且效果較好。*見劉衛(wèi)國：《民間專業(yè)機(jī)構(gòu)在查明外國法中的地位》，載《2016年海峽兩岸國際私法學(xué)術(shù)研討會論文集》，2016年12月3日至4日，第24頁。但是，這一工作的開展仍然有限，尚未輻射到西北地區(qū)。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，我國西北地區(qū)與伊斯蘭國家的經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁，建立西北片的外國法查明中心的需求也極為迫切；此外，我國澳門與葡語國家的交往由來已久，目前澳門也正在打造我國與葡語國家的商貿(mào)合作服務(wù)平臺，在查明葡語國家法律的途徑上顯然擁有得天獨厚的優(yōu)勢。因此，筆者建議在澳門地區(qū)設(shè)立葡語國家的法律查明中心，也有利于將澳門特區(qū)逐步建成多元糾紛解決的中心。*目前，有葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、幾內(nèi)亞比紹、佛得角、圣多美和普林西比和東帝汶等8個國家的官方語言為葡萄牙語，這8個國家地處歐洲、亞洲、非洲和拉美，總?cè)丝诩s2.5億。值得推薦的是，作為瑞士唯一一所官方法律研究機(jī)構(gòu)，瑞士比較法研究所在法律查明服務(wù)的提供模式上具有重要借鑒意義與參考價值。該所根據(jù)請求法律查明對象的公私性質(zhì)，分別采取有償服務(wù)和無償服務(wù)，比如免費為瑞士政府查明法律，但為企業(yè)提供的該項服務(wù)須適當(dāng)收費。

6. 將最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例逐步提升至“準(zhǔn)立法”之功能

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，我國企業(yè)“走出去”、自貿(mào)區(qū)建設(shè)、邊境貿(mào)易與區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作等新情況、新需求必將產(chǎn)生新的法律問題。與此同時，我國在全面深化改革時期出臺的改革措施也將對涉外商事審判產(chǎn)生影響，如國家行政審判制度改革尤其是外商投資審判制度改革對外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、并購糾紛處理思路的影響；外匯管理體制改革、金融業(yè)開放對跨境投資、對外擔(dān)保以及國際金融衍生交易行為等法律行為效力認(rèn)定思路的影響；引發(fā)的新問題還包括因?qū)€條款、協(xié)議控制、多層級離岸公司控制權(quán)等國際資本運(yùn)作產(chǎn)生的相關(guān)糾紛等。[15]

審理以上新型案件，除了可以適時出臺或修改司法解釋、指導(dǎo)性意見外，特別需要加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作，及時收集整理中國法院關(guān)于涉外案件的代表性案例，系統(tǒng)發(fā)布那些沒有條約可供適用的判決，適用法律正確、說理充分的判決和具有一定創(chuàng)新的判決等；同時，建議法院引用最高人民法院發(fā)布的這類指導(dǎo)性案例作出裁判，逐步提升指導(dǎo)性案例在司法實踐中的作用。在我國，司法判例僅供參考，不能作為判案依據(jù)。而在英美法系國家，法官的判決具有造法功能，按照判例法實行“遵循先例”的原則，原某一判決中所確定的原則往往作為一種先例，適用于該法院或下級法院審理的同類案件。相比之下，最高人民法院的指導(dǎo)性案例之作用并沒有在我國司法實踐中顯現(xiàn)出來，難以適應(yīng)新形勢的需要。而對判例的正確定位應(yīng)當(dāng)是介于兩大法系之間，其地位和功能既低于英美法系國家具有立法意義的判例，又高于大陸法系國家中僅具參考意義的指導(dǎo)案例。在缺乏相關(guān)法律規(guī)定的情況下，該指導(dǎo)性案例可充當(dāng)“準(zhǔn)立法”之角色，以最大限度發(fā)揮我國法院在“一帶一路”建設(shè)中的司法保障功能。

(二)借鑒吸收國內(nèi)外先進(jìn)做法

1. 崇尚開放性思維和全球性戰(zhàn)略

我國應(yīng)以開放性思維和全球性戰(zhàn)略來提升涉外審判機(jī)制的改革。當(dāng)今社會，各國在發(fā)展國際貿(mào)易和投資的同時，積極改革本國爭議解決制度。例如，德國一些州的議會擬設(shè)立新的商事法院，并授權(quán)這些法院使用英語審判。德國學(xué)者更是提出德國的國際民事訴訟程序應(yīng)關(guān)注全球化及和諧性，并在以下幾個方面尋求突破：一是國際民事訴訟應(yīng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人利益，而非國家主權(quán)；二是注重當(dāng)事人的程序自治；三是法官應(yīng)具有使用英語從事涉外審判的能力；四是對跨國案件制度設(shè)立專門的規(guī)則。[16]在法國，不斷改變民事程序被認(rèn)為與國家主權(quán)、國內(nèi)司法文化緊密相連，屬于一國公共政策的概念。近年來在歐盟框架下，法國的跨國民事訴訟不僅接納了歐盟一系列的條例和指令，而且引進(jìn)了禁止反言、法庭之友等制度，并先后承認(rèn)了外國的凍結(jié)令、反訴禁令等。[17]更為重要的是，近年來，英國和德國著力宣傳其法律和司法制度的優(yōu)越性，力爭吸引更多的國際商事合同當(dāng)事人到其法院解決爭議，這被認(rèn)為是維護(hù)其全球商業(yè)中心地位和提升其全球競爭力的重要舉措。在英國，2007年，英格蘭和威爾士法學(xué)會出版了《英格蘭和威爾士：管轄權(quán)的選擇》宣傳冊。該宣傳冊的目的在于使倫敦成為全球的爭議解決中心，吸引更多的跨國爭議選擇英國法院管轄。在德國，其律師協(xié)會、法官協(xié)會和公證員協(xié)會為了彰顯德國法律的優(yōu)越性，專門出版了《法律——德國制定》的宣傳冊，并發(fā)起德國法律的改革。該手冊在2011年發(fā)布了第二版，并在其中強(qiáng)調(diào)了德國法院獨立、訴訟快捷以及成本效益最大化的優(yōu)勢。*See the Law Society of England and Wales, England and Wales: The Jurisdiction of Choice, November 19,2007;Law-Made in Germany,2012：preface.

德國和英國的上述舉措，無疑旨在吸引更多的跨國商事爭議當(dāng)事人選擇該國法院。而成為商事爭議的解決中心，不僅可以促進(jìn)本國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，更能提升本國法律服務(wù)市場。而就成本和收益而言，跨國商事爭議無論對于受理案件的法院還是提供法律服務(wù)的律師，相關(guān)收益都會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于支出的成本。更進(jìn)一步而言，其能夠在全球范圍內(nèi)贏得良好的司法聲譽(yù)，提升本國的法治形象。所以，英國和德國開放性的思維和全球性的戰(zhàn)略無疑值得處于司法改革中的中國加以借鑒。當(dāng)然，在“一帶一路”建設(shè)的過程中，上述開放理念還需我國法院在處理個案時，在依法裁判的基礎(chǔ)上，考量我國在具體領(lǐng)域、具體區(qū)域、具體事項上的開放需求，兼顧我國與相關(guān)國家的合作水平，注意不同主體、不同層次的利益平衡，秉持開放高效的司法理念作出公正裁判。

2. 汲取我國海事訴訟領(lǐng)域的發(fā)展經(jīng)驗

就我國自身的司法制度而言，我國在海事訴訟領(lǐng)域成為亞太地區(qū)海事司法中心的發(fā)展經(jīng)驗就特別值得借鑒。2014年9月，我國最高人民法院發(fā)布了《中國海事審判白皮書(1984-2014)》。白皮書指出，在過去的30年里，我國海事審判取得了令人矚目的成就：逐步形成和建立了專門化的“三級法院二審終審制”的海事審判機(jī)構(gòu)體系，即10個海事法院——上訴審為所在地高級人民法院——最高人民法院民事審判第四庭具體負(fù)責(zé)監(jiān)督指導(dǎo)；完善了相關(guān)的法律制度，尤其是通過了《海事訴訟特別程序法》。在海事訴訟程序方面，已經(jīng)走在了其他涉外訴訟程序的前面，形成了獨立系統(tǒng)的海事審判制度。短短30年，我國海事法院從成立之初受理案件僅100多件，到2014年已超過2萬件，成為世界上受理海事案件最多的國家。更重要的是，我國海事審判還贏得了較高的國際聲譽(yù)，所受理案件的當(dāng)事人遍及世界70多個國家和地區(qū)，每年均有上百件與我國原本無聯(lián)系的海事案件的外國當(dāng)事人自愿選擇到我國海事法院申請扣船、起訴。

我國海事訴訟的成功離不開我國航運(yùn)貿(mào)易的持續(xù)增長，目前，我國港口吞吐量和集裝箱吞吐量位居世界第一，船隊規(guī)模居世界前列。航運(yùn)貿(mào)易的發(fā)展必然會產(chǎn)生大量的商事糾紛，我國也適時抓住了機(jī)遇。相應(yīng)地，我國已經(jīng)成為世界第一大貨物貿(mào)易國，經(jīng)濟(jì)總量位居世界第二。我國法院每年都要受理大量的涉外案件。反觀我國的涉外民事訴訟，從1982年至今，相關(guān)的制度基本沒有明顯變化?？偨Y(jié)海事法院成功的經(jīng)驗，可以說專門的程序規(guī)范、專業(yè)性的法院，尤其是以扣船為基礎(chǔ)的判決可執(zhí)行機(jī)制，保障了我國海事審判的快速發(fā)展。對比而言，我國有著大量的涉外民商事爭議，要提升我國在國際民商事糾紛解決領(lǐng)域的地位，同樣須注重當(dāng)事人自主選擇法院協(xié)議，并須以開放性的思維來構(gòu)建涉外審判機(jī)制。*見何其生：《開放的法院與全球流動的判決——中國加入〈選擇法院協(xié)議公約〉的問題與建議》，《〈海牙選擇法院協(xié)議公約〉與中國立法和司法實踐研討會會議資料集》，2015年7月7日，第81頁。

(三)密切關(guān)注國際私法統(tǒng)一規(guī)則的新進(jìn)展，率先把握規(guī)則制定與解釋的話語權(quán)

在經(jīng)濟(jì)全球化、人員跨國交流頻繁的背景下，一國法院審理的具有涉外因素的民商事案件越來越多。這些判決在另一國能否得到承認(rèn)與執(zhí)行，對當(dāng)事人合法權(quán)益的保障、國際交往的順利進(jìn)行具有重要影響。就民商事管轄權(quán)和相互承認(rèn)與執(zhí)行判決問題制定全球性公約的必要性已日漸凸顯。作為一個國際民商事關(guān)系發(fā)展極其迅猛的發(fā)展中大國，我國對于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際公約的需求更不可忽視。

1. 先行簽署2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》

海牙《選擇法院協(xié)議公約》歷經(jīng)十年艱辛的談判，于2005年6月召開的第20屆海牙外交會議，43個海牙會議成員國以及哥斯達(dá)黎加、巴拉圭等國和歐洲聯(lián)盟理事會、歐盟等國際組織就該公約的相關(guān)內(nèi)容條款進(jìn)行了正式討論并最終達(dá)成一致。*見徐國建：《建立國際統(tǒng)一的管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行制度——海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉述評》，《〈海牙選擇法院協(xié)議公約〉與中國立法和司法實踐研討會會議資料集》，2015年7月7日，第3頁。自2007年9月26日墨西哥批準(zhǔn)《選擇法院協(xié)議公約》以來，該公約在國際上遲遲沒有實質(zhì)性的進(jìn)展，直到2014年12月4日，作為國際商事活動重要參與者的歐盟正式通過了批準(zhǔn)該公約的決議，才為公約的成功執(zhí)行推進(jìn)了一大步。根據(jù)《選擇法院協(xié)議公約》第31條第1款規(guī)定，在“第二個締約國”歐盟(除丹麥外歐盟所有成員國)交存批準(zhǔn)書之后的三個月后，即2015年10月1日起，該公約正式生效。這是國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程中重要的里程碑，標(biāo)志著海牙國際私法會議一直以來在國際范圍內(nèi)統(tǒng)一民商事管轄權(quán)和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的國際統(tǒng)一法公約的努力最終取得了可喜的成就。[18]同時可以預(yù)見的是，這一公約將成為世界范圍內(nèi)相當(dāng)重要的民商事案件法院訴訟方面的公約，對于國際民商事法律制度的發(fā)展與實踐都將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

《選擇法院協(xié)議公約》就商事交易當(dāng)事人排他性選擇法院協(xié)議的效力，以及依該類協(xié)議的訴訟所生的判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題進(jìn)行了明確規(guī)定，旨在統(tǒng)一選擇法院協(xié)議制度，推動國際貿(mào)易與投資的進(jìn)步，并形成與1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)同等的機(jī)制，使得某締約國作出的判決可以在其他締約國之間得到承認(rèn)與執(zhí)行，從而打破國際商事仲裁在國際商事爭議解決方面“獨霸一方”的局面。基于這一宗旨，該公約主要體現(xiàn)了以下三項原則：當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院具有管轄權(quán)并且應(yīng)當(dāng)受理該案件；未被選擇的法院應(yīng)履行中止或拒絕訴訟的義務(wù)；當(dāng)事人選擇的法院所作出的判決應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)與執(zhí)行。當(dāng)然，由于管轄權(quán)制度涉及各國司法主權(quán)及重大經(jīng)濟(jì)利益，這三項原則的適用也附有不少條件及例外規(guī)定。

目前，《選擇法院協(xié)議公約》的締約方包括了墨西哥、歐盟和新加坡。美國和烏克蘭雖已簽署該公約但尚未批準(zhǔn)，俄羅斯、加拿大、土耳其、澳大利亞、新西蘭、阿根廷、哥斯達(dá)黎加等國表示有意考慮加入該公約?？梢姡^大多數(shù)國家對此仍抱觀望態(tài)度。這在某種程度上說明，該公約的若干重要條款難以為大部分國家所普遍接受，且目前的影響力還較為有限。但這并不代表我國就此可以遠(yuǎn)離《選擇法院協(xié)議公約》體系，因為該公約是以選擇法院協(xié)議這一管轄權(quán)依據(jù)為基礎(chǔ)的判決公約，當(dāng)事人的選擇才是關(guān)系到該公約對一國價值狀況如何的關(guān)鍵因素。尤其在當(dāng)前“一帶一路”的戰(zhàn)略背景之下，適時簽署并加入公約，構(gòu)建判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的暢通機(jī)制，既可避免我國在互惠原則運(yùn)用上的缺陷，又能彌補(bǔ)我國現(xiàn)有雙邊司法協(xié)助條約機(jī)制之不足，為我國涉外民商事關(guān)系的發(fā)展贏得更廣闊的平臺，這無疑對于我國經(jīng)濟(jì)和法治水平的持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。相反，如果我國出于擔(dān)憂而選擇遠(yuǎn)離該公約，拒絕批準(zhǔn)該公約，久而久之，因我國為外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行所提供的渠道有限以及我國法院本身的競爭力較弱等因素，我國法院被選擇的概率就會更小，更難以積累涉外審判經(jīng)驗，無法提升我國在國際司法領(lǐng)域中的影響力和競爭力。

因此，在我國加入《選擇法院協(xié)議公約》的問題上，筆者持樂觀和支持的態(tài)度，并提出分“兩步走”的初步設(shè)想：第一步，建議我國于2017年下半年先簽署該公約，以主動掌握話語權(quán)，對公約文本的后續(xù)解釋適用施加影響；同時，考慮到我國在公約適用上一般是國家先行加入，再同時或隨后就港澳特區(qū)的適用另行聲明的區(qū)際私法實踐要求，我國首先以國家的名義簽署《選擇法院協(xié)議公約》的做法將有利于應(yīng)對當(dāng)前香港特區(qū)政府對加入該公約態(tài)度積極的形勢。第二步，加強(qiáng)對該公約的文本研究以及批準(zhǔn)該公約的影響評估，預(yù)計用一至兩年的時間解決公約與國內(nèi)法的銜接問題，包括充分利用該公約的條款以“聲明”的形式對某些事項提出保留*就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，實際聯(lián)系原則，基于非排他性選擇法院協(xié)議作出的判決的承認(rèn)與執(zhí)行等事項，我國可以分別運(yùn)用《公約》第21條“關(guān)于特定事項聲明”、第22條“關(guān)于非排他性選擇法院協(xié)議的互惠聲明”等條款作出保留。，通過最高人民法院下達(dá)有關(guān)通知的方式以促進(jìn)公約與國內(nèi)法的協(xié)調(diào)適用等，最后再行正式批準(zhǔn)該項公約，如此我國法院的法官就有了施展才華的空間和舞臺。例如，在涉外案件中，用自己的價值判斷和解釋理念去適用公約，指導(dǎo)和豐富中國的司法實踐，并在促進(jìn)公約的統(tǒng)一解釋上，發(fā)出中國的聲音,注入中國的元素，以提升中國司法在國際上的話語權(quán)。

總而言之，我國作為一個經(jīng)濟(jì)大國和一個正在建設(shè)中的法治大國，更要以飽滿的信心、前瞻的眼光來看待并研究加入公約與我國法律的銜接、相關(guān)聲明的保留等問題，適時簽署并加入《選擇法院協(xié)議公約》這一項對國際民商事訴訟環(huán)境具有重大影響的全球性新興公約總體上利大于弊。

2. 積極參與《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》的談判

海牙國際私法會議自1992年開始磋商“關(guān)于民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的項目”，旨在就國際民商事訴訟的管轄和判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題制訂全球性統(tǒng)一規(guī)則。由于歐美國家在管轄權(quán)問題上存在較大分歧，上述項目在2005年完成《選擇法院協(xié)議公約》后一度停滯。海牙國際私法會議于2012年重啟該項目，并設(shè)立工作組就外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行起草一項新的法律文書。經(jīng)反復(fù)磋商，2015年10月，“判決承認(rèn)與執(zhí)行問題”工作組第五次會議就“承認(rèn)與執(zhí)行外國判決公約”的框架結(jié)構(gòu)和核心條款達(dá)成一致，并形成建議草案。特別委員會以此建議草案為基礎(chǔ)，正式開啟政府層面制訂公約的談判。

根據(jù)這一公約草案，適用本公約的締約國(原籍國)法院的判決應(yīng)當(dāng)依照本公約之規(guī)定在另一締約國(涉及的國家)得到承認(rèn)與執(zhí)行，且在本公約指定的情形下，承認(rèn)與執(zhí)行才有可能被拒絕；*Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments，Chapter Ⅱ Article 4 Section 1,Article 4 Section 2,Article 4 Section 3.在不妨礙本章規(guī)定的申請的必要審查的情況下，不應(yīng)當(dāng)就原法院給出的判決本身進(jìn)行審查，且被請求法院被原判決國法院的管轄權(quán)所約束，除非該判決系缺席作出；一個判決，只有在其原判決國有效力時才應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)，當(dāng)其在原判決國可執(zhí)行時才應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行。整體而言，此公約在很大程度上吸收了《選擇法院協(xié)議公約》的內(nèi)容，足以可見后者在外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行上具有重要價值和借鑒意義；不同之處在于，《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》直接略過了管轄權(quán)這一難題，僅就判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題進(jìn)行單一的規(guī)定，而這一弊病正是筆者所擔(dān)心的問題。隨后的特別委員會會議雖然形成了草案修改稿，但仍遺留大量未決問題。

不過令人欣慰的是，目前《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》又有了新的進(jìn)展。2016年6月1日至9日，海牙國際私法會議的48個成員國及150多名代表參與了此公約第一次特別委員會的談判，就民商事領(lǐng)域法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行展開了首輪的磋商。我國也派代表參與了此次談判，并力爭將我國的利益關(guān)切體現(xiàn)在磋商后的提案或未來的解釋報告中。[19]第二次特別委員會會議已于2017年2月16日至24日在海牙和平宮舉行，談判主要涉及未來公約和仲裁以及既有的國際仲裁公約的關(guān)系等問題。*參見徐國建：《海牙〈判決執(zhí)行公約〉談判手記——訴訟和仲裁：未來的較量？》，載于“國際法促進(jìn)中心”，http://mp.weixin.qq.com/s/xJg6xzReVKOZRg7-2-omA,2017年3月22日訪問。下半年舉行小范圍工作組會議討論遺留核心爭議問題，*核心爭議問題包括：《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》的適用范圍，主要關(guān)于因國家權(quán)力的行使而導(dǎo)致的國家責(zé)任以及反壟斷等兼具行政和民事兩種性質(zhì)的事項上是否適用公約的爭論。我國代表主張國家權(quán)力的行使不屬于民商事范疇，公約不應(yīng)適用于該事項；知識產(chǎn)權(quán)事項，公約規(guī)定了專利、商標(biāo)等權(quán)利有效性問題由權(quán)利登記國專屬管轄，權(quán)利登記國作出的判決應(yīng)得到各國的承認(rèn)與執(zhí)行。有與會代表對這一規(guī)定表示異議，主張須對知識產(chǎn)權(quán)問題作進(jìn)一步研究。爭取2018年召開外交大會通過該公約。預(yù)計未來兩年，《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》將繼續(xù)成為海牙國際私法會議著力推動的主要議題之一。[20]該公約目的的實現(xiàn)雖然任重而道遠(yuǎn)，但是國際社會對此的高度關(guān)注正反映了建立統(tǒng)一的判決承認(rèn)與執(zhí)行制度是全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易迅速發(fā)展的內(nèi)在要求；同時由于《選擇法院協(xié)議公約》僅僅規(guī)范商事交往中排他選擇法院協(xié)議，調(diào)整范圍過于狹小，未來確實存有補(bǔ)充修訂之需要，甚至于有可能被范圍更寬廣的“大公約”所替代。

四、結(jié)論與建議

面對世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化、社會信息化的國際潮流和中國改革開放的深入推進(jìn)，我國倡議共建“一帶一路”，致力于亞歐非大陸及附近海洋的互聯(lián)互通，建立和加強(qiáng)沿線各國互聯(lián)互通的伙伴關(guān)系，構(gòu)建全方位、多層次、復(fù)合型的互聯(lián)互通網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)沿線各國多元、自主、平衡、可持續(xù)的發(fā)展。要實現(xiàn)上述目標(biāo)，不僅需要沿線各國共同打造適應(yīng)“一帶一路”建設(shè)的國際法治，更需要沿線各國加強(qiáng)國內(nèi)法治建設(shè)，營造公平、公正的國內(nèi)法治環(huán)境。作為“一帶一路”的倡議國，我國在全球治理中應(yīng)該也愿意承擔(dān)更多的責(zé)任與義務(wù)，包括充分發(fā)揮“一帶一路”戰(zhàn)略下司法保障的積極作用，構(gòu)建民商事判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制。為此目的，本文提出如下建議：

第一，優(yōu)化完善我國相關(guān)司法制度。在當(dāng)前“一帶一路”之大背景下，我國應(yīng)樹立大國的胸懷和司法理念，主動淡化司法主權(quán)觀念，逐步泛化實際聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)縮小專屬管轄范圍，并盡量減少涉外司法管轄權(quán)的國際沖突，進(jìn)一步拓寬外國法查明合作機(jī)制，主動確認(rèn)存在互惠關(guān)系，逐步提高指導(dǎo)性案例的地位。

第二，借鑒吸收國內(nèi)外先進(jìn)理念和做法。包括借鑒英國和德國在涉外審判機(jī)制上的開放性思維和全球性戰(zhàn)略，總結(jié)我國在海事訴訟領(lǐng)域司法建設(shè)的成功經(jīng)驗。

第三，密切關(guān)注國際私法統(tǒng)一規(guī)則的新進(jìn)展，率先把握規(guī)則制定與解釋的話語權(quán)。對于業(yè)已生效的《選擇法院協(xié)議公約》，筆者建議我國采取“兩步走”策略，即先行簽署該公約，待條件成熟再予批準(zhǔn)；同時，對于目前海牙國際私法會議正在加速推進(jìn)的《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》，我國應(yīng)積極參與談判，把握國際規(guī)則制定的主動權(quán)。

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(責(zé)任編輯：周成璐)

Legal Thinking on China’s Judicial Assistance in International Civil and Commercial Affairs in the Perspective of the Belt and Road Initiative

SONG Xi-xiang, ZHU Bai-ran

(LawSchool,ShanghaiUniversityofInternationalBusinessandEconomics,Shanghai201620,China)

China’sBelt and Road Initiative is an epoch-making strategy in response to profound global changes,aiming at coordinating the international and domestic situation. As an inevitable result of “going out” economic strategy, the initiative also demonstrates China's growing international influence and willingness to bear more international responsibility as a great nation. The co-building of the Initiative requires China to efficiently conduct judicial assistance in international civil and commercial affairs. At present, the principle of substantial connection in China is too narrow; the scope of exclusive jurisdiction is relatively broad; it is partial to our own partieswhen dealing with parallel proceedings; the long-established “factual reciprocity” and existing bilateral judicial assistance treaties have obviously failed to meet practical needs.Therefore, given the background of the Belt and Road Initiative and the reality of China’s present legislative and judicial safeguard, China should optimize and perfect relevant judicial system, establish judicial concepts in accordance with a great nation,actively dilute the concept of judicial sovereignty and reduce the scope of exclusive jurisdiction. Meanwhile, China should draw lessons from the advanced practices at home and broad, establish a global strategy with open mind, value the participation in making international rules and consolidate the international political basis of the Initiative so as to elevate the international influence and public trust of China’s judicature.

Belt and Road Initiative; judicial guarantee; judgment in foreign civil and commercial affairs; recognition and enforcement

10.3969/j.issn 1007-6522.2017.03.003

2016-12-27

宋錫祥(1956- )，男，上海人。上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授。 朱柏燃(1991- )，女，湖南長沙人。上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院2014級國際法專業(yè)碩士研究生。

DF97

A

1007-6522(2017)03-0041-19