齊 云

近現(xiàn)代侵權(quán)法立法模式溯源：羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯研究

齊 云*

羅馬法上的私犯首先是與公犯相對(duì)立的，是指侵犯?jìng)€(gè)人利益的不法行為，而私犯與準(zhǔn)私犯的對(duì)立提出是以債的發(fā)生根據(jù)的四分法（契約-準(zhǔn)契約，私犯-準(zhǔn)私犯）為前提的，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》分別規(guī)定了四種私犯（盜竊、搶劫、損害和侵辱）和四種準(zhǔn)私犯（法官枉法裁判行為、拋擲或倒?jié)娦袨?、放置或懸掛行為和屬員致害行為）。對(duì)于私犯與準(zhǔn)私犯的分類標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者分歧多多，提出了各種學(xué)說(shuō)，但無(wú)法達(dá)成共識(shí)。雖然這樣，羅馬法上此種分類、體系及其爭(zhēng)議，深深影響了西方國(guó)家的侵權(quán)法，形成了近現(xiàn)代侵權(quán)法的兩大立法范式：法國(guó)模式和德國(guó)模式，其侵權(quán)行為的基本分類（侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為）、過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則以及一般條款等最核心要素?zé)o一不是此種影響的結(jié)果，我國(guó)侵權(quán)法亦學(xué)習(xí)借鑒了其最終的理論發(fā)展成果。

私犯；準(zhǔn)私犯；侵權(quán)行為；準(zhǔn)侵權(quán)行為；一般條款

我國(guó)現(xiàn)代的侵權(quán)法學(xué)者，在談到侵權(quán)行為的基本分類及其一般立法模式時(shí)，一般首先都會(huì)提到羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯的劃分，并以之作為現(xiàn)代侵權(quán)行為劃分的基本分類——侵權(quán)行為（狹義）和準(zhǔn)侵權(quán)行為的歷史淵源，且進(jìn)一步在此基礎(chǔ)上建構(gòu)了侵權(quán)法的基本立法模式。①參見張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期；楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式選擇》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期。但羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯到底是什么？它們究竟又是以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行劃分的？此種分類又是如何影響后世侵權(quán)法的呢？后世侵權(quán)法又是以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為的呢？這種基本分類又是如何影響近現(xiàn)代的侵權(quán)法的立法模式的？對(duì)這些問(wèn)題，其實(shí)不僅我國(guó)的民法學(xué)者，即便是我國(guó)的羅馬法學(xué)者，都不甚明確，存在著很多似是而非的觀點(diǎn)，因此，對(duì)此主題做一個(gè)較深入的探究是有必要的，這樣不僅可以觀古，亦可以鑒今。

一、私犯與準(zhǔn)私犯劃分的形成

（一）私犯與公犯

羅馬法上的“私犯”（delictum/delictum privatum），首先是與“公犯”（crimen/crimen publicum，或譯為“犯罪”）相對(duì)應(yīng)的。在羅馬法的早期，陸續(xù)地規(guī)定了一些侵犯集體利益的犯罪，比如羅馬史上最古老的犯罪：殺親罪和敵對(duì)行為罪，而在常設(shè)刑事法庭設(shè)立之后，更是規(guī)定了國(guó)事罪、搜刮錢財(cái)罪、選舉舞弊罪等一系列犯罪；而與公犯相對(duì)的，就是私犯，一般認(rèn)為它侵害的僅僅是被害人的個(gè)人利益，而未侵犯集體利益，并從此種行為中產(chǎn)生了支付罰金的義務(wù)。在此分類的基礎(chǔ)之上，私犯內(nèi)部又經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展和演變的過(guò)程。

（二）債的發(fā)生根據(jù)的演變史

在羅馬法上，私犯內(nèi)部體系的演變，是與債的發(fā)生根據(jù)的理論息息相關(guān)的，可以說(shuō)，羅馬法上對(duì)于債的發(fā)生根據(jù)的不同認(rèn)識(shí)，①對(duì)于羅馬法上的債的發(fā)生根據(jù)的流變歷史，更詳細(xì)的論述請(qǐng)參見婁愛華：《論債的發(fā)生根據(jù)體系之起源——以蓋尤斯〈法學(xué)階梯〉與D.44.7.1 pr.的矛盾為中心》，載費(fèi)安玲主編：《羅馬法、中國(guó)法與民法法典化——從古代羅馬法、中華法系到現(xiàn)代法：歷史與現(xiàn)實(shí)的對(duì)話》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第244-254頁(yè)。其實(shí)就影響了私犯的定性與類型。對(duì)此，羅馬法如下的原始文本反映了其理論流變的大致過(guò)程：

1.兩根據(jù)說(shuō)

Gai.3，88：“現(xiàn)在我們談債。它劃分為兩個(gè)最基本的種類：每個(gè)債或產(chǎn)生于契約，或產(chǎn)生于私犯”。②［古羅馬］蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第162頁(yè)。本文中所有援引的蓋尤斯《法學(xué)階梯》原始文本的中譯文，都是來(lái)自此中譯本，譯文稍有修改，以下援引不再注明。

從此文本可以看出，在蓋尤斯所處的羅馬法的古典時(shí)期，債的發(fā)生根據(jù)被分成了兩大類：契約和私犯。按照徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)，后面的三根據(jù)說(shuō)和四根據(jù)說(shuō)，其實(shí)都是以兩根據(jù)說(shuō)為基礎(chǔ)發(fā)展而來(lái)的，而這種兩根據(jù)說(shuō)又來(lái)自于亞里士多德，亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》提出了“自愿的交往”與“非自愿的交往”的兩分法，③亞里士多德認(rèn)為，自愿的交往包括：買賣、借貸、保證、借用、寄存、出租等；非自愿的交往包括：偷竊、通奸、投毒、拉皮條、腐蝕奴隸、搶劫、殺害、強(qiáng)奸、殘傷、辱罵、誹謗等。參見徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第394頁(yè)。而這正是將債二分為契約與私犯的理論來(lái)源。此種分類也有點(diǎn)類似于我們當(dāng)今所謂的意定之債與法定之債的劃分。

2.三根據(jù)說(shuō)

D.44，7，1pr. 蓋尤斯《金言集 》第 2卷：“債或來(lái)源于契約，或來(lái)源于非行，或來(lái)源于法律規(guī)定的各種類型的原因”。④See The Digest of Justinian，Latin Text Edited by Theodor Mommsen with the aid of Paul Krueger， English Translation Edited by Alan Watson，Philadelphia：University of Pennsylvania Press，1985.本文所有援引的《學(xué)說(shuō)匯纂》的原始文本的中譯文，都主要根據(jù)此譯本翻譯，以下援引不再注明。

在此片段中，“非行”這一概念，雖存在差異，但大致與前面說(shuō)的“私犯”的含義相同。另外，比較有意思的是，從此片段可以看出，債的發(fā)生根據(jù)在這里呈現(xiàn)一個(gè)開放的結(jié)構(gòu)，因?yàn)槌似跫s與非行外，它還提到了“來(lái)源于法律規(guī)定的各種類型”這一概括式概念，作為一個(gè)“空框結(jié)構(gòu)”，可以涵蓋其他的眾多類型，但也正是因?yàn)檫@樣，它具有模糊性和不確定性，引發(fā)了后世學(xué)者對(duì)此片段的眾多爭(zhēng)議。⑤斯奇巴尼教授認(rèn)為，蓋尤斯在Gai.3，88中將所有的債都?xì)w為契約和私犯兩種，這種過(guò)分的簡(jiǎn)化可能會(huì)有遺漏，并不能窮盡所有類型，于是他增加了第三個(gè)有彈性的概念。參見［意］桑德羅·斯奇巴尼：《論債淵源的體系和契約的范疇》，黃風(fēng)譯，載《法學(xué)譯叢》1992年第4期。

3.四根據(jù)說(shuō)

I.3，13，2：“接下來(lái)的劃分是分成四種：事實(shí)上，債要么是出于契約的；要么出于準(zhǔn)契約的；要么是出于非行的，要么是出于準(zhǔn)非行的”。⑥徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第394頁(yè)。本文所有援引的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》原始文本的中譯文，都是來(lái)自此中譯本，譯文稍有修改，以下援引不再注明。

此片段是債的發(fā)生根據(jù)的四分法的原始來(lái)源，這樣債的發(fā)生根據(jù)就分為對(duì)稱的四類：契約與準(zhǔn)契約，非行與準(zhǔn)非行。本文所討論的私犯與準(zhǔn)私犯這一主題，其實(shí)就是源自后一種分類。

由此，問(wèn)題也就產(chǎn)生了，這個(gè)私犯（非行）與準(zhǔn)私犯（準(zhǔn)非行）①對(duì)于“私犯”（delictum）與“非行”（maleficio）以及其對(duì)應(yīng)的“準(zhǔn)私犯”與“準(zhǔn)非行”這兩對(duì)術(shù)語(yǔ)，羅馬法學(xué)者其實(shí)并未嚴(yán)格區(qū)分，在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，只有“私犯”，沒(méi)有“準(zhǔn)私犯”；在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中，使用了“非行”與“準(zhǔn)非行”的術(shù)語(yǔ)，其實(shí)“非行”對(duì)應(yīng)的就是“私犯”，因而，當(dāng)今的羅馬法學(xué)者，直接就使用了“私犯”與“準(zhǔn)私犯”這一對(duì)稱，不再將它們與所謂的“非行”與“準(zhǔn)非行”相區(qū)別。到底是以何種標(biāo)準(zhǔn)劃分的，它們又各自包括哪些子類型呢？下面我們就來(lái)分別論述之。

二、私犯的具體類型

私犯的具體類型，在羅馬法上也是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，比如，在《十二表法》時(shí)期，就承認(rèn)了以下私犯：受寄人不誠(chéng)實(shí)的行為、監(jiān)護(hù)人竊取被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的行為、盜伐他人樹木的行為，等等，②周枏先生將之概括為四大類，即竊盜、不守信義、對(duì)人侵害和對(duì)物侵害。參見周枏：《〈十二表法〉中“私犯”規(guī)定的研究》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)哲學(xué)版）》1992年第1期。但是在古典時(shí)期，只明確規(guī)定四種私犯，對(duì)此，蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》里有如下明確的記錄：③需注意的是，實(shí)際上私犯并不僅僅簡(jiǎn)單包括這明確列舉的四種，裁判官法上的詐欺（dolus）、脅迫（meuts）、詐害（fraus）等行為，都會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的訴訟，有些學(xué)者認(rèn)為這屬于裁判官法上的私犯，但在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中卻遺漏了它們，而優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》只是簡(jiǎn)單地仿效前者，因而也未規(guī)定。參見鄭玉波：《羅馬法要義》，漢林出版社1985年版，第65頁(yè)；以及［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第225頁(yè)。

Gai.3，182：“現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向債，它要么從私犯產(chǎn)生，有如某人實(shí)施盜竊、搶劫財(cái)產(chǎn)、致人損害、侵辱他人。在所有這些情況中，債都是一種，而因契約產(chǎn)生的債分為4種，正如我們前面講到的”。

這四種類型被優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》（I.4，1）所繼承，它也將私犯分為：盜竊、搶劫、損害和侵辱四種，分述之：

（一）盜竊（Furtum）

I.4，1，1：“盜竊是詐欺地接觸物，不論是物本身還是其使用權(quán)或占有權(quán)，它是自然法禁止實(shí)施的行為”。

1.構(gòu)成要件

從上述片段可知，要構(gòu)成盜竊，有主客觀兩個(gè)要件：第一，主觀上盜竊人要有“詐欺”的故意，即行竊意圖（animus furdandi）；第二，客觀上盜竊人要“接觸”（contrectatio）物。需指出的是，這個(gè)“接觸”的含義非常廣，它是指“以帶走、盜用、亂動(dòng)、濫用的目的把手置于他人之物上”，而且在當(dāng)時(shí)盜竊的概念與無(wú)體物的概念相對(duì)應(yīng)，盜竊的客體很廣泛，因此，盜竊的類型涵蓋物件盜、使用盜和占有盜。④參見徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第465-466頁(yè)。

按照蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》3，183-194的論述，盜竊可分為以下類型：現(xiàn)行盜竊（manifestum）、非現(xiàn)行盜竊（nec manifestum）、查獲盜竊（conceptum）、轉(zhuǎn)移盜竊（oblatum）和拒認(rèn)盜竊（actio prohibiti furti）。所謂“現(xiàn)行盜竊”，是指在實(shí)施行為時(shí)被抓獲的盜竊；而與之相對(duì)的，即為“非現(xiàn)行盜竊”，前者由于惡性更大，因此對(duì)它的處罰更重。而后面的三種盜竊，其實(shí)與其說(shuō)是盜竊的種類，不如說(shuō)是與盜竊有關(guān)的訴訟，因此，所謂“查獲盜竊”，是指當(dāng)著證人的面在某人處查獲了盜竊物，對(duì)此人可提起查獲盜竊之訴；所謂“轉(zhuǎn)移盜竊”，是指某人將盜竊物交給你并且其目的是讓該物在你那里被起獲，對(duì)此人你可以提起轉(zhuǎn)移盜竊之訴；所謂“拒認(rèn)盜竊”，是指某人如果拒絕接受搜尋盜竊物的活動(dòng)，對(duì)他可提起拒認(rèn)盜竊之訴。

另外，還有一種使用盜（furtum usus），即在違背有權(quán)之人的意志而使用其物或人，比如，使用他人的寄存之物，使用處于某人支配權(quán)之下了的女，債務(wù)人竊取他質(zhì)押給債權(quán)人的物品，如此等等。此外，對(duì)于協(xié)助和教唆他人實(shí)施盜竊的人，也可對(duì)他提起盜竊之訴。

2.法律后果

盜竊是最古老的私犯的類型，在《十二表法》時(shí)期，現(xiàn)行盜竊的懲罰，對(duì)自由人是將之變成債奴，對(duì)奴隸是死刑，①《十二表法》第八表第十四條：“其他所有的現(xiàn)行盜竊，白天行竊的竊賊不用武器自衛(wèi)的，如為自由人，處鞭打后交給被竊者；如為奴隸，處鞭打后投塔爾貝雅巖下；如為未適婚人，按長(zhǎng)官的判決處鞭打并賠償損害”。參見《〈十二表法〉新譯本》，徐國(guó)棟、阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民譯，載《河北法學(xué)》2005年第23卷第11期。但這過(guò)于嚴(yán)苛，于是后來(lái)才慢慢地轉(zhuǎn)換為財(cái)產(chǎn)刑，在蓋尤斯所在的古典時(shí)期，全部轉(zhuǎn)換為對(duì)盜竊人科處罰金：對(duì)現(xiàn)行盜竊科處四倍罰金，對(duì)非行盜竊科處的罰金為兩倍，對(duì)查獲盜竊和轉(zhuǎn)移盜竊為三倍，對(duì)拒認(rèn)盜竊是四倍（參見Gai.3，189-192）。

（二）搶劫（Rapina）

Gai.3，209：“搶劫他人物品的人也按盜竊論處。實(shí)際上，還有誰(shuí)比以暴力搶劫財(cái)物者更嚴(yán)重地違背所有主意愿染指他人物品呢？因此，人們正確地說(shuō)這是罪大惡極的盜竊。但是，裁判官為這種私犯規(guī)定了一個(gè)專門的訴訟，即暴力搶劫財(cái)物之訴，它在一年內(nèi)是四倍罰金之訴，在一年后是普通罰金之訴。這種訴訟也適用于只搶劫一件價(jià)值很低的物品的人”。

1.構(gòu)成要件

從上述片段可知，在早先，搶劫也是按盜竊來(lái)處理的，但很明顯，搶劫的主觀惡性比盜竊更為明顯和嚴(yán)重，因此，公元前76年裁判官盧庫(kù)魯斯（Terentius Lucullus）為搶劫這種私犯專門設(shè)定了“暴力搶劫財(cái)物之訴”（actio vi bonorum raptorum）。故而，搶劫也要求主客觀要件，因此，若無(wú)故意，不構(gòu)成搶劫（參見I.4，2，1），比如，誤信某物為自己的而搶回，或誤信對(duì)確實(shí)是自己的物可以搶回，就是如此，但為了防止有人濫用此種私力救濟(jì)，奧勒留皇帝禁止強(qiáng)行取回自己的物，否則也構(gòu)成搶劫。②參見徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第477頁(yè)。另外，搶劫的客體，可以是所有人之物，也可以是合法占有人（比如，借用人、承租人）之物，搶劫此等物件都可以構(gòu)成搶劫（參見I.4，2，2）。

2.法律后果

如上所述，對(duì)搶劫科加的法律后果亦是罰金之訴，在一年內(nèi)是四倍罰金之訴，在一年后是物的單純價(jià)值之訴。很顯然，之所以有這種差別對(duì)待，是鼓勵(lì)有訴權(quán)之人及時(shí)起訴。

（三）損害（Damnum iniuria datum）

Gai.3，210：“不法損害之訴是由《阿奎流斯法》確定的，該法第一章規(guī)定：如果某人非法殺死一名他人的奴隸或者一個(gè)屬于牲畜的他人的四足動(dòng)物，他將被判罰按照該物在當(dāng)年的最高價(jià)值向所有主賠償”。

Gai.3，217：“第三章涉及的是一切其他的損害。如果某人傷害了奴隸或者屬于牲畜的四足動(dòng)物，或者傷害或殺死了不屬于牲畜的四足動(dòng)物，如狗或猛獸（如熊或獅子），有關(guān)訴權(quán)規(guī)定在這一章中。對(duì)于其他動(dòng)物造成的損害，就像對(duì)于其他無(wú)生命的物造成的損害一樣，也根據(jù)這一章判罰。如果某個(gè)物品被焚燒、折斷或者打碎，有關(guān)的訴權(quán)規(guī)定在這一章中；對(duì)于所有這些情況可以只使用‘折斷’一詞，‘折斷’實(shí)際上是指以任何方式造成的損壞。因此，該詞的含義不僅包括物品被焚燒或者被打碎，而且也包括物品被撕毀、碰撞或者打翻，以及以任何方式被破壞、毀滅或者腐蝕”。

1.構(gòu)成要件

從上述兩個(gè)片段，可以知道，受害人要提起不法損害之訴（damni iniuriae actio），需要以下要件：第一，損害針對(duì)的客體有五大類型：奴隸、屬于牲畜的四足動(dòng)物（比如，馬、驢、羊等）（參見《阿奎流斯法》第一章）以及不屬于牲畜的四足動(dòng)物（比如，熊、獅子等）、其他的動(dòng)物或其他無(wú)生命的物（參見《阿奎流斯法》第三章）。第二，造成了損害。比如，奴隸、牲畜的死亡，無(wú)生命的物的損壞。其實(shí)，通過(guò)對(duì)“折斷”一詞的擴(kuò)張解釋，損害的形式已經(jīng)十分的寬泛。第三，行為人主觀上必須有“過(guò)錯(cuò)”，或者說(shuō)行為人的行為具有“不法性”。在《阿奎流斯法》中，確定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則，也就是說(shuō)，即使存在損害，行為人只有在存在過(guò)錯(cuò)時(shí)，即存在故意（dolo）或過(guò)失（culpa）時(shí)，才承擔(dān)責(zé)任，因此，在意外事故中殺人，或殺死強(qiáng)盜，若行為人并無(wú)過(guò)失，則他不承擔(dān)責(zé)任（參見Gai.3，211以及I.4，3，2-3），因?yàn)閺牧硪粋€(gè)角度來(lái)說(shuō)，此時(shí)其行為也不具有不法性。

2.法律后果

針對(duì)不同的被侵害的客體，其法律后果是不同的：若侵害的是第一、二類的客體，將判處侵害人對(duì)所有人償付此客體在該年的最高價(jià)值；若侵害的是第三、四、五類的客體，將判處侵害人對(duì)所有人償付該物在最后30天的價(jià)值，但對(duì)于此價(jià)值的判斷，當(dāng)時(shí)法學(xué)家就有爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其估價(jià)亦應(yīng)加上“最高價(jià)值”一詞來(lái)明確，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為由陪審員根據(jù)最后30天的任何一段時(shí)間進(jìn)行估價(jià)（參見Gai.3，218）。

另外，在估價(jià)時(shí)，需注意，損害不僅僅包括被侵害的物件本身，而且包括因侵害此等物件造成的間接損失。比如，一個(gè)被設(shè)立為繼承人的奴隸被殺，損害不僅包括奴隸的價(jià)值，還包括因奴隸死亡而喪失的遺產(chǎn)價(jià)值；再如，滑稽劇組中一人被殺死，損害不僅包括被殺者的估價(jià)，還包括對(duì)其他仍活著的人因而蒙受的貶值的估價(jià)（參見Gai.3，212）。

（四）侵辱（Iniuria）

Gai.3，220：“實(shí)施侵辱，不僅發(fā)生在某人用拳頭或棍子實(shí)行毆打或者進(jìn)行鞭笞之時(shí)，也發(fā)生在某人受到辱罵、某人明知他人不欠自己任何東西卻公開宣布該人是自己的債務(wù)人、某人書寫謗文或者打油詩(shī)誹謗他人或者某人長(zhǎng)期追逐一位家母或者少年等許多其他的情況之中”。

1.構(gòu)成要件

侵辱之訴，在日本被譯為“人格侵害訴權(quán)”，①對(duì)于“侵辱”這種類型的私犯，其詳細(xì)內(nèi)容及與后世立法的關(guān)系，可參見肖俊：《人格權(quán)保護(hù)的羅馬法傳統(tǒng)：侵辱之訴研究》，載《比較法研究》2013年第1期；以及汪洋：《羅馬法上的人格保護(hù)及其現(xiàn)代傳承——以“侵辱之訴”為研究中心》，載《法商研究》2014年第3期。而之所以這樣譯，是因?yàn)榱_馬法上的“侵辱”（iniuria）指的是因?yàn)閷?duì)一個(gè)人的身體或精神進(jìn)行侵害而使受害人的人格尊嚴(yán)受損的行為。 因而，構(gòu)成要件包括：第一，存在侵辱的行為。其具體類型包括：身體傷害、言語(yǔ)謾罵、虛假宣稱、文字誹謗、性騷擾，等等。第二，存在多樣的侵辱的客體。一個(gè)人不僅因自己可能被侵辱，他還可以因?yàn)樘幱谄錂?quán)力之下的子女和奴隸而被侵辱，比如，女子被侵辱，其丈夫或父親對(duì)于行為人都可以提起侵辱之訴；在奴隸受到侵辱的時(shí)候，其主人亦同，只不過(guò)，侵辱的成立要求的行為更為嚴(yán)重。

2.法律后果

對(duì)于侵辱，在早先，更多使用的是同態(tài)復(fù)仇的方式，②《十二表法》第八表第二條：“毀傷他人肢體而不能達(dá)成簡(jiǎn)約的，應(yīng)對(duì)他同態(tài)復(fù)仇”。參見《〈十二表法〉新譯本》，徐國(guó)棟、阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民譯，載《河北法學(xué)》2005年第23卷第11期。之后轉(zhuǎn)為罰金刑，在蓋尤斯的時(shí)代，受害人可對(duì)加害人提起侵辱估價(jià)之訴（actio iniuriarum aestimatoria），首先，由受害人對(duì)損害進(jìn)行估價(jià)，然后，由陪審員進(jìn)行裁判，并且陪審員有一定自由裁量的空間：他可以根據(jù)估價(jià)處罰，也可以按自己的裁量給予較低數(shù)額的處罰（參見Gai.3，224）。另外，需注意的是，對(duì)侵辱進(jìn)行估價(jià)時(shí)，可綜合考慮以下四個(gè)要素：行為的惡劣程度、加害的地點(diǎn)、身份的高低以及傷害的部位，即若使用兇器、在公開的場(chǎng)合、對(duì)元老級(jí)別的人、傷害到眼睛，這都屬于嚴(yán)重的情形，應(yīng)加重處罰（參見Gai.3，225以及I.4，4，9）。

（五）小結(jié)

總而言之，私犯是與公犯相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，它當(dāng)時(shí)被認(rèn)為關(guān)注的是私人的利益，其中的類型也有一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，而到了現(xiàn)在，其中的很多類型都被認(rèn)為侵犯了集體利益，被轉(zhuǎn)納入到公法中來(lái)調(diào)整，比如，盜竊、搶劫以及侵辱，但與此同時(shí)《阿奎流斯法》中關(guān)于前述“損害”這一私犯類型的具體規(guī)定，卻對(duì)近現(xiàn)代侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的理論產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響，近代學(xué)者正是在對(duì)它的研究中提出了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的理論。①參見［意］桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法上的體系與契約外責(zé)任諸問(wèn)題——從〈阿奎利亞法〉到〈學(xué)說(shuō)匯纂〉第9編》，載費(fèi)安玲主編：《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，薛軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版。

三、準(zhǔn)私犯的具體類型

如前所述，在古典時(shí)期，在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，并沒(méi)有“準(zhǔn)私犯”這種類型，而只是到了優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》里，才出現(xiàn)了與“私犯”（maleficio）相對(duì)稱的——“準(zhǔn)私犯”（quasi ex maleficio）這種提法，②其實(shí)，在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》原來(lái)使用的是“因準(zhǔn)私犯而產(chǎn)生的債”（obligationes quasi ex delicto nascuntur）這種術(shù)語(yǔ)，而并未直接使用“準(zhǔn)私犯”（quasi ex maleficio）這種術(shù)語(yǔ)，后者是后世羅馬法學(xué)者使用的術(shù)語(yǔ)。因而才在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》的第四編第五題里記載了四種類型的準(zhǔn)私犯，分述之：

（一）法官枉法裁判行為（Iudex qui litem suam fecerit）

I.4，5 pr.：“如果法官卷入爭(zhēng)議案件，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，他不被認(rèn)為因非行受債之約束。但由于他也并非因契約受債之約束，而無(wú)論如何，就算是由于不謹(jǐn)慎，他不被認(rèn)為犯了某種罪行。因此，他被認(rèn)為因準(zhǔn)非行承擔(dān)責(zé)任，他將承受裁斷人依良心就該案看來(lái)公正的罰金”。

從此片段來(lái)看，在優(yōu)士丁尼法中，法官枉法裁判的，并不構(gòu)成私犯，也不構(gòu)成犯罪，而構(gòu)成了一種“準(zhǔn)私犯”。在此時(shí)，對(duì)其主觀狀態(tài)要求過(guò)錯(cuò)，特別是過(guò)失（不謹(jǐn)慎），其法律后果為裁斷人根據(jù)其良心科加給該法官公正的罰金。但也有學(xué)者主張，此時(shí)法官應(yīng)該承擔(dān)的是一種嚴(yán)格責(zé)任。③See Descheemaeker Eric，Obligations quasi ex delicto and Strict Liability in Roman Law，Journal of Legal History，Vol. 31，No. 1，2010，pp. 1-20.

（二）拋擲或倒?jié)娦袨椋―e effussis vel deiectis）

I.4，5，1：“同樣，某人從自己的、租來(lái)的或免費(fèi)居住的樓房中拋擲或倒?jié)娔澄铮Y(jié)果傷害了他人，他被認(rèn)為因準(zhǔn)非行受債之約束，然而，他之所以在嚴(yán)格意義上不被認(rèn)為因非行受債之約束，乃因?yàn)橥ǔＫ捎谒恕`或自由人的過(guò)失承擔(dān)責(zé)任。與此類似的，是在人們經(jīng)常通行的地方擺放或懸掛如果落下可能傷害他人之物體的人，對(duì)這種情況，規(guī)定了10個(gè)金幣的罰金。但就拋擲或倒?jié)娔澄锏那闆r，規(guī)定授予兩倍于損害額的訴權(quán)。但對(duì)殺害自由人規(guī)定了50個(gè)金幣的罰金。但如果他仍活著，而主張他受到了傷害，他被授予法官根據(jù)該案情況看來(lái)公正之金額的訴權(quán)。事實(shí)上，法官應(yīng)計(jì)算醫(yī)生的報(bào)酬、為治療必須給付的其它費(fèi)用，還有由于他變得無(wú)用而喪失或?qū)适У墓ぷ鳌薄?/p>

對(duì)于拋擲或倒?jié)姷男袨?，其?shí)在優(yōu)士丁尼的《學(xué)說(shuō)匯纂》的第9卷第3題（D.9，3）有更為詳細(xì)的記載，④對(duì)于此種類型的準(zhǔn)私犯，國(guó)內(nèi)最詳盡的研究，請(qǐng)參見齊云：《論羅馬法上的拋擲或倒?jié)娭V——以對(duì)D.9，3和I.4，5的分析為中心》，載《外國(guó)法制史研究——大學(xué)的興起與法律教育》，法律出版社2014年版。共有33個(gè)片段，結(jié)合這些片段，我們可以知道：

第一，責(zé)任主體非為實(shí)際的拋擲人，而是物被拋擲或倒?jié)姵鰜?lái)的建筑的居住人。⑤D.9，3，1，4烏爾比安《告示評(píng)注》第23卷：“本事實(shí)訴訟針對(duì)的是在發(fā)生倒?jié)娀驋仈S損害事實(shí)那時(shí)在此居住的人，而非房屋的所有權(quán)人：事實(shí)上，這是前者的過(guò)錯(cuò)……”。也就是說(shuō)，若不知道誰(shuí)從某建筑中拋擲或倒?jié)娏四澄锲?，承?dān)責(zé)任之人為此等建筑的居住人。

第二，在主觀要件上，即是否要求居住人有過(guò)錯(cuò)，學(xué)者之間分歧很大。一種意見認(rèn)為，要求居住人有過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，他不承擔(dān)責(zé)任；另一種意見認(rèn)為，不要求居住人有過(guò)錯(cuò)（culpa），或即使要求過(guò)錯(cuò)，這種過(guò)錯(cuò)也是一種不可否認(rèn)的推定過(guò)錯(cuò)（irrefutable presumption of culpa），①See T．Wallinga，Effusa vel deiecta in Rome and in Glasgow，Edinburgh Law Review，2002（6），p.119.因而只要有因拋擲或倒?jié)姸鴮?dǎo)致的受損結(jié)果，居住人就要承擔(dān)不要求其過(guò)錯(cuò)的客觀責(zé)任（responsabilità oggettiva）或嚴(yán)格責(zé)任（strict liability）。②Cfr. Hans Ankum，Uplian D.9.3.5.4：The Recourse of the Habitator against His Guest Who Threw Something down onto the Street，F(xiàn)undamina，2002（8），p.9 ；Antonio Guarino，Diritto Privato Romano，12 ed.，Editore Jovene，Napoli，2001，p.1005 ；Esref kucuk，L' “actio de efussis vel deiectis” nel diritto romano classico，Revista de Estudios Histórico-Jurídicos，Chile，Valparaíso，2008（30），p.110.

第三，在法律后果上，因受到傷害的是物品或自由人，其法律后果是不同的。若損害的是某個(gè)物件（res），③需注意的是，此處“物”包括奴隸，與后面對(duì)自由人的損害相對(duì)。Cfr.Antonio Guarino，Diritto Privato Romano，12 ed.，Editore Jovene，Napoli，2001，p.1005.賠償數(shù)額是此物價(jià)值的兩倍；若損害的是某個(gè)自由人且僅僅是受傷而沒(méi)有死亡的，賠償數(shù)額為由法官確定的一個(gè)公正的數(shù)額，若損害的是某個(gè)自由人且他死亡的，賠償數(shù)額是50枚金幣。

（三）放置或懸掛行為（De posito vel suspenso）

I.4，5，2：“如果家子與父親分開居住，而從他的樓房拋擲或倒?jié)娏四澄?，或他放置或懸掛了其墜落是危險(xiǎn)的某物。尤里安決定不能對(duì)父親提起任何訴訟，而必須對(duì)兒子本人起訴。如上所述，也須適用于當(dāng)法官的、卷入了爭(zhēng)議的案件之家子”。

對(duì)于放置或懸掛行為，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中其實(shí)并沒(méi)有詳細(xì)介紹它，而認(rèn)為它與拋擲或倒?jié)娭V類似，因此它在只是在前引的I.4，5，1 中，簡(jiǎn)單地提到：“與此類似的是，在人們經(jīng)常通行的地方放置或懸掛如果落下可能傷害他人之物體的人，對(duì)于這種情況，規(guī)定了10個(gè)金幣的罰金”，但在優(yōu)士丁尼的《學(xué)說(shuō)匯纂》的第9卷第3題有較有詳細(xì)的記載，從這些片段中可得到如下觀點(diǎn)：

第一，有關(guān)懸掛之訴，按照羅馬法學(xué)家烏爾比安的觀點(diǎn)，一個(gè)物件在被懸掛時(shí)墜落，類似于“被拋擲”，因此可以參照拋擲之訴的告示來(lái)處理。④D.9，3，1，3烏爾比安《告示評(píng)注》第23卷：“若某物在被懸掛時(shí)墜落，應(yīng)視為‘被拋擲’；而對(duì)于懸掛物墜落的情形，更好的觀點(diǎn)是也應(yīng)參照拋擲物處理。因此，若某物自懸掛物中傾倒而出，即使不是人為倒?jié)?，也?yīng)該適用此告示中的規(guī)定”?？梢?，其實(shí)這里運(yùn)用了我們現(xiàn)在稱為“類推適用”的立法技術(shù)，而且它們?cè)斐傻暮诵慕Y(jié)果也是類似的：某物件落下造成他人損害，而找不到具體的行為人。

第二，有關(guān)放置之訴，烏爾比安進(jìn)一步談到，僅僅是將某個(gè)物件放置在民眾通行的地點(diǎn)的屋檐上，從而可能墜落而給他人造成損害的，即使沒(méi)有實(shí)際造成損害，對(duì)物品的放置人（參見D.9，3，5，8）或容忍此種放置的人（參見D.9，3，5，10）提起事實(shí)之訴，并應(yīng)判罰10枚金幣。⑤D.9，3，5，6烏爾比安《告示評(píng)注》第23卷：“裁判官說(shuō)：‘任何人都不得在用于民眾通行或逗留的地點(diǎn)上方的屋棚或檐口上放置墜落后可能給他人造成損害的物體。違反此規(guī)定者，我授權(quán)適用事實(shí)之訴，判罰10枚金幣。若某奴隸實(shí)施了此行為，而其主人并不知曉，我命令：或支付相同的罰金，或?qū)嵤p害賠償’”。D.9，3，5，7烏爾比安《告示評(píng)注》第23卷：“本規(guī)定為前述告示的一部分。裁判官在前述情形的基礎(chǔ)上認(rèn)為：若某物以一種危險(xiǎn)的方式被放置在上述提及的地方，即使并沒(méi)造成損害，亦同”。因此，實(shí)際上，此處所談的放置或懸掛之訴，被歸入了廣義的拋擲或倒?jié)娭V中，因此對(duì)它大致參照適用狹義的拋擲或倒?jié)娭V的規(guī)定。

所以，雖然放置或懸掛行為也構(gòu)成了準(zhǔn)私犯的一種，但對(duì)它的處理是比照前述的拋擲或倒?jié)娦袨閬?lái)處理的。

（四）屬員致害行為（Receptum nautarum cauponum stabulariarum）

I.4，5，3：“同樣，船舶、客棧或車馬點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)人被認(rèn)為就在船舶、客?；蜍囻R店中實(shí)施的詐欺或盜竊承擔(dān)因準(zhǔn)非行的責(zé)任，只要他本人無(wú)任何非行，而是以其工作經(jīng)營(yíng)船舶、客棧、車馬店的人有非行。事實(shí)上，也不是根據(jù)契約授予這一訴權(quán)對(duì)抗他，由于使用惡人的工作，被告有某種過(guò)錯(cuò)，因此，他被認(rèn)為根據(jù)準(zhǔn)非行承擔(dān)責(zé)任。然而在這種情況下，發(fā)生的是基于事實(shí)之訴，它確實(shí)授予繼承人，然而不可對(duì)繼承人行使”。

對(duì)于屬員致害行為，從此片段，可以得到如下的結(jié)論：

第一，責(zé)任主體不是實(shí)施詐欺或盜竊的屬員，而是其雇主。也就是說(shuō)，雖然真正實(shí)施詐欺或盜竊的人是雇主的屬員，但是最終承擔(dān)責(zé)任的人卻是雇主，因而，在這個(gè)意義上行為人與責(zé)任人是脫離的，責(zé)任人是為他人的行為而負(fù)責(zé)。

第二，雇主之所以承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)樗旧碛羞^(guò)錯(cuò)。屬員使用的詐欺或盜竊行為，為何雇主被認(rèn)為有過(guò)錯(cuò)呢？這是因?yàn)楣椭魇褂昧藧喝斯ぷ鳎怨椭饔羞^(guò)錯(cuò)，其實(shí)就是所謂的“選任過(guò)錯(cuò)”（cupla in eligendo），也就是說(shuō)，雇主在選擇自己的屬員時(shí)，沒(méi)有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，導(dǎo)致選擇了不合格的品性有問(wèn)題的“惡人”，因而被認(rèn)為是有過(guò)錯(cuò)的。但也有學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)雇主承擔(dān)的其實(shí)是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，或者說(shuō)一種推定過(guò)錯(cuò)的責(zé)任，也就是說(shuō)，基本上只要屬員有致害行為，雇主就要承擔(dān)責(zé)任了。

（五）小結(jié)

綜上所述，我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)士丁尼的編纂者將這四種類型的“準(zhǔn)私犯”放在其《法學(xué)階梯》中似乎純粹是為了基于對(duì)稱的需要——與“私犯”相對(duì)，它們的共同特征很難找到，或者說(shuō)本來(lái)就沒(méi)有共同特征，這也正是為何對(duì)確定私犯與準(zhǔn)私犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)，后世學(xué)者爭(zhēng)議多多的根本原因，后面將詳述之。

四、私犯與準(zhǔn)私犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)

前面我們?cè)敿?xì)分析了私犯和準(zhǔn)私犯的具體類型，并且我們知道此種分類以債的發(fā)生原因的“四根據(jù)”說(shuō)為基礎(chǔ)，現(xiàn)在問(wèn)題就出來(lái)了：那么究竟應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分私犯與準(zhǔn)私犯呢？對(duì)此問(wèn)題，學(xué)者之間分歧巨大，主要有如下幾種觀點(diǎn)：

（一）法律標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

此說(shuō)以用來(lái)調(diào)整的法律作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，即以“市民法”調(diào)整的為私犯，以“裁判官法”調(diào)整的為準(zhǔn)私犯。①D.1，1，7，pr.-1帕比尼安《定義集》第2卷：“市民法來(lái)自于法律、平民會(huì)決議、元老院決議、皇帝敕令以及法學(xué)家的權(quán)威。裁判官法是裁判官為了公共利益，為了幫助、填補(bǔ)、糾正市民法而引進(jìn)的法。它也被稱為榮譽(yù)法，之所以這樣稱呼是因?yàn)椴门泄俚穆毼弧?。從中我們可以知道，市民法一般是指調(diào)整羅馬市民之間的成文法，而裁判官法是裁判官在司法審判中創(chuàng)立的法律，因此，二者有一個(gè)互補(bǔ)的關(guān)系，后者可以彌補(bǔ)前者之僵化和漏洞，參見《學(xué)說(shuō)匯纂》（第1卷），羅智敏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第11-13頁(yè)。

這種學(xué)說(shuō)能夠部分解釋二者的區(qū)別，但是存在著很多的例外，這樣使得此標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分價(jià)值大打折扣。比如，準(zhǔn)私犯中的拋擲或倒?jié)姷男袨椋拇_就是由裁判官法來(lái)調(diào)整的，即關(guān)于拋擲或倒?jié)娭V的規(guī)定，是由裁判官通過(guò)告示確立的。但是，在私犯中，搶劫其實(shí)也是由裁判官通過(guò)告示在公元前1世紀(jì)而采用的。②Gai. 4，76：“侵害之訴是由法律或裁判官告示規(guī)定的。由法律規(guī)定的情況如：《十二表法》針對(duì)盜竊，《阿奎流斯法》針對(duì)非法損害；由裁判官告示規(guī)定的情況如：針對(duì)侵奪和搶劫”。這樣，以用來(lái)調(diào)整的法律是市民法還是裁判官法來(lái)作為區(qū)分私犯與準(zhǔn)私犯的標(biāo)準(zhǔn)就說(shuō)不通了。

（二）主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

此說(shuō)以其構(gòu)成要件中的主觀要件來(lái)作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，此說(shuō)又下分為三種不同的子觀點(diǎn)：

第一，以“故意”為構(gòu)成要件的為私犯，以“過(guò)失”為構(gòu)成要件的為準(zhǔn)私犯。③Cfr. Mario Talamanca，Istituzioni di Diritto romano，Milano：Giuffrè editore，1990，p.632.

第二，以“過(guò)錯(cuò)”為構(gòu)成要件的為私犯，以“過(guò)錯(cuò)推定”（culpa imputativa）為構(gòu)成要件的為準(zhǔn)私犯。④See Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations：Roman Foundation of the Civilian Tradition，New York：Oxford University Press，1996，p.1129.

第三，私犯為以故意或過(guò)失為基礎(chǔ)，而準(zhǔn)私犯為一種嚴(yán)格責(zé)任（strict liability）。①See T．Wallinga，Effusa vel deiecta in Rome and in Glasgow，Edinburgh Law Review，2002（6），p.120.

這種主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)可以概括一部分的類型，但同樣也有很多例外，因此也沒(méi)有得到學(xué)者的一致認(rèn)可。但需要特別注意的是，這種學(xué)說(shuō)中的第一種子觀點(diǎn)，即故意-過(guò)失說(shuō)，在拉丁法族的國(guó)家很流行，甚至成了這些國(guó)家近代民法典中區(qū)別“侵權(quán)行為”與“準(zhǔn)侵權(quán)行為”的標(biāo)準(zhǔn)，后面詳述。另外，在談到侵權(quán)法的歸責(zé)原則時(shí)，有學(xué)者也認(rèn)為準(zhǔn)私犯適用的就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任），比如，其中的拋擲或倒?jié)娯?zé)任、屬員致害責(zé)任，②鄭玉波先生就認(rèn)為，侵權(quán)行為（即私犯）以故意或重大過(guò)失為要件，準(zhǔn)侵權(quán)行為（即準(zhǔn)私犯）則不同，有時(shí)已包含有無(wú)過(guò)失賠償責(zé)任的意義。參見鄭玉波：《羅馬法要義》，漢林出版社1985年版，第65頁(yè)。似乎就是如此，但這樣卻無(wú)法涵蓋同屬準(zhǔn)私犯的法官枉法裁判行為，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此時(shí)法官是有過(guò)錯(cuò)的，因而，這種觀點(diǎn)也不準(zhǔn)確全面。

（三）責(zé)任類型說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為準(zhǔn)私犯多為“替代責(zé)任”，即替他人的行為或管領(lǐng)下的物承擔(dān)責(zé)任，而私犯則是“自己責(zé)任”，即責(zé)任人是因自己的行為而承擔(dān)責(zé)任。

這種學(xué)說(shuō)是由潘德克吞學(xué)者提出來(lái)的，但同樣也有例外。比如，在準(zhǔn)私犯中，若屬員致害責(zé)任、拋擲或倒?jié)娯?zé)任和放置或懸掛責(zé)任，還可以勉強(qiáng)稱為“替代責(zé)任”，即雇主替屬員承擔(dān)責(zé)任，房屋的居住人替物的拋擲人承擔(dān)責(zé)任，但是法官枉法裁判責(zé)任，無(wú)論如何也是歸不到“替代責(zé)任”之中去的，法官是因?yàn)樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任，顯然是“自己責(zé)任”。但此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)由于潘德克吞學(xué)派的流行，在現(xiàn)代亦有一定影響，比如，甚至對(duì)我國(guó)當(dāng)代侵權(quán)法學(xué)者也有影響。

（四）歷史發(fā)展說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為私犯與準(zhǔn)私犯，二者本質(zhì)上沒(méi)有性質(zhì)上的區(qū)別，純粹是由于歷史發(fā)展而產(chǎn)生的，在前產(chǎn)生的被稱為私犯，之后又新產(chǎn)生的類型被稱為準(zhǔn)私犯。③參見周枏：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館2001年版，第846頁(yè)。

我比較贊成此種學(xué)說(shuō)，其解釋力比較強(qiáng)，可能更符合實(shí)際。但是，采用此種學(xué)說(shuō)，其實(shí)一定程度上就否認(rèn)了私犯與準(zhǔn)私犯的劃分有確定的標(biāo)準(zhǔn)，那么很自然的結(jié)果是否認(rèn)此種分類的科學(xué)性。

總而言之，對(duì)私犯與準(zhǔn)私犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者之間無(wú)法達(dá)成共識(shí)，各種理論都有一定的缺陷。④對(duì)此，英國(guó)羅馬法學(xué)者尼古拉斯也談到：“這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)爭(zhēng)論了幾個(gè)世紀(jì)，但還沒(méi)有找到令人滿意的答案”，他認(rèn)為最有影響的回答是以故意-過(guò)失來(lái)區(qū)分二者，并且這一理論已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地影響了法國(guó)法以及蘇格蘭法。參見［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第240頁(yè)。因此，后世學(xué)者，比如，意大利羅馬法學(xué)者彭梵得認(rèn)為，這個(gè)準(zhǔn)私犯不具有可定義性，而德國(guó)學(xué)者孔克爾認(rèn)為這種類型絕對(duì)缺少科學(xué)價(jià)值。⑤Cfr. Emanuele Melilli，D.9.3. Tutela e sicurezza della circolazione urbana nel diritto romano，Tesi di Dottorato，Milano，Università degli studi di Milano，2009，p.15.看來(lái)，否認(rèn)這種分類的科學(xué)性是學(xué)者的主流觀點(diǎn)。

五、對(duì)后世民法的影響

如前所述，私犯與準(zhǔn)私犯的對(duì)稱，是以債的發(fā)生根據(jù)的四分法為前提的，而這種對(duì)債的發(fā)生根據(jù)的四分法，對(duì)后世產(chǎn)生了非常重要的影響，雖然我們對(duì)于其中的私犯與準(zhǔn)私犯的分類標(biāo)準(zhǔn)存在疑問(wèn)和分歧，但“私犯”與“準(zhǔn)私犯”的這種對(duì)稱在后世民法中演化成為“侵權(quán)行為”與“準(zhǔn)侵權(quán)行為”卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。在當(dāng)今，在侵權(quán)行為的立法模式上，主要有兩種范式：

（一）法國(guó)模式

1804年的《法國(guó)民法典》，它在其第三卷的第三編和第四編分別規(guī)定了契約與非契約，其第三卷第四編“非因合意而發(fā)生的債”的第一章是“準(zhǔn)契約”，其第二章是“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”（Des délits et des quasi-délits），它在術(shù)語(yǔ)上明顯是仿優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中使用的“私犯與準(zhǔn)私犯”。但是，《法國(guó)民法典》中的“侵權(quán)行為”與“準(zhǔn)侵權(quán)行為”究竟是如何區(qū)分的呢？

1.理論爭(zhēng)議

按照蘇格蘭學(xué)者艾倫·沃森的觀點(diǎn)，不論是在理論上，還是在司法實(shí)踐中，《法國(guó)民法典》中關(guān)于這個(gè)侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為的五個(gè)條文都是最矛盾的，根本沒(méi)法區(qū)分二者，這可能要么是因?yàn)槠淦鸩菡邿o(wú)助地混淆了二者，要么是他們沒(méi)有一致的觀點(diǎn)。①See Alan Waston，Roman law & Comparative law，The University of Georgia Press，1991，pp.184-186.應(yīng)該說(shuō)，這是優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中對(duì)于“私犯與準(zhǔn)私犯”定性與區(qū)分不準(zhǔn)的一種延續(xù)。

但不管有多少爭(zhēng)議和矛盾，需說(shuō)明的是，法國(guó)法學(xué)家的主流觀點(diǎn)是：《法國(guó)民法典》堅(jiān)持以“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”為唯一的歸責(zé)原則，其中第1382條規(guī)定的是“侵權(quán)行為”，以“故意”為歸責(zé)原則；第1383條規(guī)定的“準(zhǔn)侵權(quán)行為”，以“過(guò)失”為歸責(zé)原則，這兩條構(gòu)成了其侵權(quán)法的基礎(chǔ)：②法國(guó)民法典之父波蒂埃即持此種觀點(diǎn)，他將侵權(quán)行為定義為一種故意的行為，即一個(gè)人惡意地導(dǎo)致?lián)p害；而將準(zhǔn)侵權(quán)行為定義為一個(gè)主體實(shí)施的沒(méi)有惡意的但由于不可原諒的不謹(jǐn)慎的態(tài)度而導(dǎo)致他人損害的行為。See Robert Joseph Pothier，Treatise on the Law of Obligations or Contracts，Vol I，Translated from French by William David Evans，Philadelphia ：Robert H. Small，1826，p.63 .

《法國(guó)民法典》第1382條：“任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)任”。第1383條：“任何人不僅對(duì)因其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對(duì)因其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。③《法國(guó)民法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社1999年版，第330頁(yè)。

另外，其第1384條規(guī)定的物的責(zé)任和因他人的行為引起的責(zé)任，第1385條規(guī)定的動(dòng)物的責(zé)任以及第1386條規(guī)定的建筑物責(zé)任，都適用的是“過(guò)錯(cuò)推定”的原則。④參見羅結(jié)珍：《〈法國(guó)民法典〉規(guī)定的準(zhǔn)侵權(quán)行為辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第1期。

2.后世影響

法國(guó)法對(duì)“侵權(quán)行為”與“準(zhǔn)侵權(quán)行為”的定性與區(qū)分，也影響了其他的拉丁法族國(guó)家。比如，智利就是這樣，1857年的《智利民法典》第四編債的通則和各類合同第三十五題為“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為”，這顯然是采《法國(guó)民法典》的體例，與法國(guó)不同的是，其法典文本中明確規(guī)定它以故意（損害意圖）和過(guò)失（非以損害意圖）的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為。⑤《智利民法典》第2284條：“非經(jīng)協(xié)議成立的債，或發(fā)生于法律，或發(fā)生于當(dāng)事人一方自愿的行為。發(fā)生于法律的債由法律規(guī)定。如債的原因行為合法，構(gòu)成準(zhǔn)合同。如原因行為非法且以損害意圖實(shí)施，構(gòu)成侵權(quán)行為。如原因行為的實(shí)施人有過(guò)失，但并非以損害的意圖實(shí)施，構(gòu)成準(zhǔn)侵權(quán)行為。本題僅規(guī)定準(zhǔn)合同”。參見《智利共和國(guó)民法典》，徐滌宇譯，中國(guó)法制出版社、金橋文化出版社（香港）有限公司2002年版，第427頁(yè)。在1869年的《阿根廷民法典》，也有大致類似的規(guī)定。⑥《阿根廷民法典》第1072條：“故意實(shí)施不適法行為，并具有損害他人人身權(quán)利之意圖者，在本法典中稱侵權(quán)行為”；第1109條：“一切實(shí)施行為之人，在其行為因其過(guò)失或懈怠而致他人損害時(shí)，應(yīng)對(duì)損害進(jìn)行賠償。此等債適用關(guān)于民事侵權(quán)行為的相同規(guī)定”。參見《最新阿根廷共和國(guó)民法典》，徐滌宇譯，法律出版社2007年版，第266、273頁(yè)。

法國(guó)法的這種模式，最終演化成了1942年《意大利民法典》的模式。其第2043條規(guī)定：“因任何故意或過(guò)失給他人造成不法損害的，行為實(shí)施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任”。⑦《意大利民法典》，費(fèi)安玲等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第480頁(yè)。這樣，在意大利侵權(quán)法中，首先，確立了過(guò)錯(cuò)（故意或過(guò)失）責(zé)任的歸責(zé)原則；其次，在一定意義上它也淡化或說(shuō)放棄了侵權(quán)行為（故意）與準(zhǔn)侵權(quán)行為（過(guò)失）的分類，直接將故意和過(guò)失放在了一起。

這也被后世的學(xué)者概括為法國(guó)侵權(quán)法的“大的一般條款”的立法模式，其特點(diǎn)在于不區(qū)分權(quán)益的類型而對(duì)被侵權(quán)人提供廣泛的保護(hù)。

（二）德國(guó)模式

由于德國(guó)學(xué)者認(rèn)為羅馬法上的“私犯與準(zhǔn)私犯”的劃分缺乏科學(xué)性，所以他們并沒(méi)有如《法國(guó)民法典》一樣區(qū)分所謂的“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”，1900年《德國(guó)民法典》也因此并未區(qū)分二者，僅在第二編債務(wù)關(guān)系法第八章具體債務(wù)關(guān)系第二十七章規(guī)定了“不法行為”（Unerlaubte Handlungen，又譯為“侵權(quán)行為”），并將之視為債的發(fā)生原因之一。

1.理論觀點(diǎn)

由于德國(guó)法族的強(qiáng)勢(shì)和巨大影響力，在后世大多數(shù)大陸法系國(guó)家的民法典中，多只規(guī)定“侵權(quán)行為”，而不再區(qū)分“侵權(quán)行為”與“準(zhǔn)侵權(quán)行為”，比如，《日本民法典》將侵權(quán)行為之債與契約之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債并列起來(lái)，構(gòu)成了債的四大發(fā)生根據(jù)。如前所述，《法國(guó)民法典》以故意和過(guò)失為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分所謂的“侵權(quán)行為”和“準(zhǔn)侵權(quán)行為”，與羅馬法上的“私犯”與“準(zhǔn)私犯”一樣，其定性也是相對(duì)模糊的，存在著很多爭(zhēng)議，其理論與實(shí)踐意義存疑，①按照法國(guó)法學(xué)家雅克·富盧爾的觀點(diǎn)，“《法國(guó)民法典》第4編第2章的標(biāo)題為‘侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為’，這一區(qū)分出自《法國(guó)民法典》第1382條與第1383條的規(guī)定，這是關(guān)于兩種不同類型的過(guò)錯(cuò)（故意與過(guò)失）的一般條款，但這種區(qū)分在司法實(shí)踐上并不重要，因?yàn)閮蓚€(gè)概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責(zé)任的主觀因素’有所不同”。參見羅結(jié)珍：《〈法國(guó)民法典〉規(guī)定的準(zhǔn)侵權(quán)行為辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第1期。所以德國(guó)法族放棄此種分類也就可以理解了。其實(shí)，前面談到的意大利，在1865年的《意大利民法典》中，它完全照抄的是《法國(guó)民法典》的規(guī)定，區(qū)分了侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為（Dei delitti e dei quasi-delitti），②Cfr.Codice civile（1865） e Codice di Commercio（1882），Esselibri Simone，Napoli，1996，pp.146-148.而到了1942年的《意大利民法典》，受到德國(guó)法的影響，就不再區(qū)分二者。

2.立法模式

另外，需要提到的是，1900年《德國(guó)民法典》雖然沒(méi)有像《法國(guó)民法典》一樣區(qū)分侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，但《法國(guó)民法典》采取的“大的一般條款”的立法模式以及堅(jiān)持的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的立場(chǎng)，還是極大地影響了《德國(guó)民法典》，最終《德國(guó)民法典》亦堅(jiān)持了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，并為了限制法官的自由裁量拋棄了法國(guó)侵權(quán)法中的“大的一般條款”的立法模式，而規(guī)定了三個(gè)小的一般條款：③參見周友軍：《論我國(guó)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的一般條款》，載《法學(xué)》2007年第1期；李承亮：《侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化——以過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊?，載《清華法學(xué)》2010年第5期；葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期；朱虎：《過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生基礎(chǔ)》，載《法學(xué)家》2011年第1期；方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

《德國(guó)民法典》第823條：“故意地或有過(guò)失地以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，負(fù)有向他人賠償由此發(fā)生的損害的義務(wù)。

違反以保護(hù)他人為目的法律的人，負(fù)有同樣的義務(wù)。根據(jù)法律的內(nèi)容，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)也可能違反法律的，只有在有過(guò)錯(cuò)的情況下，賠償義務(wù)才發(fā)生”。

第826條：“故意地以違反善良風(fēng)俗的方式加損害于他人的人，負(fù)有向他人賠償損害義務(wù)”。④《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2004年版，第265-266頁(yè)。

學(xué)者一般認(rèn)為，《德國(guó)民法典》通過(guò)這三個(gè)小的一般條款，對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行分層次的保護(hù)，從而區(qū)分了“侵害絕對(duì)權(quán)和法益型”“違反保護(hù)性法律型”和“違背善良風(fēng)俗型”這三種類型的侵權(quán)行為。

（三）對(duì)后世民法的影響

綜上所述，我們可以看到羅馬法上關(guān)于私犯與準(zhǔn)私犯的規(guī)定，雖然存在著一些爭(zhēng)議和不明確的地方，但它們對(duì)于近現(xiàn)代侵權(quán)法產(chǎn)生了重要的影響，表現(xiàn)如下：

1.類型問(wèn)題

雖然我們現(xiàn)在認(rèn)為羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)是不明確的，其科學(xué)性存疑，但這種分類思想無(wú)疑是影響了法國(guó)，促使拉丁法族的國(guó)家區(qū)分了侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，成為近代侵權(quán)法的立法范式之一。而德國(guó)對(duì)于法國(guó)法上的這種分類的反思，促使它的侵權(quán)立法拋棄了此種二分，形成了另外一種侵權(quán)法的立法范式。①竇海陽(yáng)博士對(duì)于德國(guó)拋棄法國(guó)模式的做法十分贊賞，他認(rèn)為德國(guó)最終只采“不法行為”這一統(tǒng)一的概念是其理論成熟的表現(xiàn)，侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為的分類在理論上和實(shí)踐上都沒(méi)有任何意義，我國(guó)侵權(quán)法應(yīng)該向德國(guó)學(xué)習(xí)，不應(yīng)該再采用實(shí)際上已經(jīng)被放棄的法國(guó)法的二分法。參見竇海陽(yáng)：《論準(zhǔn)私犯——從歷史演變的角度看不法行為的體系化》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。

但是，最終不管是法國(guó)法的“大的一般條款”，還是德國(guó)法的“三個(gè)小的一般條款”，其實(shí)都體現(xiàn)了設(shè)立一個(gè)比較抽象的可以具有普遍適用性的一般條款的思想，而正是在這個(gè)基礎(chǔ)上形成了一般侵權(quán)行為的理論，而后世正是在一般侵權(quán)行為的理論之上，逐步發(fā)展起作為例外的具體的個(gè)別的特殊侵權(quán)行為的理論。因?yàn)橐话闱謾?quán)行為的理論無(wú)法涵蓋和解釋具體的特殊侵權(quán)行為，從而形成了現(xiàn)代侵權(quán)法中的一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的區(qū)分，我們知道前者是以過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)原則，后者主要是以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或過(guò)錯(cuò)推定為歸責(zé)原則。

現(xiàn)代侵權(quán)法中一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的區(qū)分，是對(duì)侵權(quán)行為的最基本的區(qū)分，它們是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，正如私犯與準(zhǔn)私犯的出現(xiàn)一樣。

2.歸責(zé)原則

正是在對(duì)私犯與準(zhǔn)私犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)的討論中，主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的提出，特別是《阿奎流斯法》中提出的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，使法學(xué)家將關(guān)注點(diǎn)放在了行為人的主觀狀態(tài)上，②參見［意］桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法律制度中的契約外責(zé)任：過(guò)錯(cuò)和類型》，載《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，費(fèi)安玲、張禮洪譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第255-267頁(yè)。而且受19世紀(jì)理性主義和人文主義思潮的強(qiáng)烈影響，“自我理性-自我意志-自己責(zé)任”的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則理所當(dāng)然地成了當(dāng)時(shí)《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》唯一的歸責(zé)原則。

但是，正如我們?cè)诜治鏊椒概c準(zhǔn)私犯的具體類型時(shí)，提到了一些準(zhǔn)私犯，比如說(shuō)拋擲或倒?jié)娦袨?，很多的學(xué)者認(rèn)為此時(shí)適用的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（客觀責(zé)任），也就是說(shuō)，不管具體的拋擲人是誰(shuí)，只要物件是從居住人所住的建筑物中被拋擲或倒?jié)姵鋈サ?，此時(shí)居住人就要承擔(dān)責(zé)任，根本不需考慮居住人是否有過(guò)錯(cuò)。所以，《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》在最初只堅(jiān)持唯一的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)是無(wú)法完全適用復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)的，無(wú)法容納新出現(xiàn)的類型。這也是為什么后世各國(guó)的民法典除了在堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則之外，開始在一些特殊領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則。當(dāng)然這與整個(gè)社會(huì)的思潮轉(zhuǎn)變也是息息相關(guān)的，即個(gè)人主義轉(zhuǎn)向團(tuán)體主義，強(qiáng)調(diào)整個(gè)社會(huì)的福利。

這樣，歸責(zé)原則也就在現(xiàn)代變成了區(qū)分侵權(quán)行為類型的標(biāo)準(zhǔn)，從而侵權(quán)行為被劃分成前述的一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。

六、結(jié)論

總之，羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯的這種分類，它以債的發(fā)生根據(jù)的四分法為前提，此種分類從其最初在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中被提出起，其分類標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是不明確的，它們僅僅是因歷史發(fā)展而逐漸先后出現(xiàn)的，并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，因此后世羅馬法學(xué)者對(duì)此發(fā)生爭(zhēng)議也就不奇怪了，但是這種分類背后的體系化和類型化思想?yún)s影響至今。由于優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中提出的債的發(fā)生根據(jù)的四分法的強(qiáng)大影響力，其實(shí)也就是羅馬法對(duì)西方的現(xiàn)代民法的強(qiáng)烈影響力，使得羅馬法上的“私犯與準(zhǔn)私犯”以“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”的變種形式在一些拉丁法族國(guó)家的民法典中頑強(qiáng)地存在著，并以故意-過(guò)失作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。但也是正由于此種分類的不明確性以及相對(duì)缺乏理論與實(shí)踐的意義，隨著德國(guó)法族的理論占優(yōu)勢(shì)地位，此種分類也就被放棄了，采統(tǒng)一的侵權(quán)行為的概念成了主流觀點(diǎn)。雖然這樣，我們也可看到，近現(xiàn)代侵權(quán)法也正是在對(duì)羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯的批判研究的基礎(chǔ)之上，提出了侵權(quán)法的一般條款以及歸責(zé)原則等基本理論，奠定了近現(xiàn)代侵權(quán)法最核心的基礎(chǔ)。并且我們現(xiàn)在將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為又何嘗不是羅馬法上的私犯與準(zhǔn)私犯的類型化和體系化觀念的一種脫胎換骨的再現(xiàn)呢？我國(guó)的侵權(quán)法也應(yīng)順應(yīng)這一理論發(fā)展趨勢(shì)。

The Origin of Legislative Model of Modern Tort Law：A Study on Obligationes ex Delicto and Quasi ex Delicto in Roman law

Qi Yun

At first，the delictum privatum，which is opposed to the crimen publicum，refers the wrongful violation of personal interests. The dichotomy of obligationes ex delicto and quasi ex delicto is based on the fourfold classification of obligation（contract-quasi contract，delict-quasi delict）. The Justinian’s Institutes has prescribed four obligationes ex delicto and four obligationes quasi ex delicto. There are so many arguments on the aforesaid dichotomy that scholars can’t reach consensus. Nevertheless，the Tort Law theory in western countries is deeply affected by the division，system and disputes of the dichotomy，which forms two major legislative models of modern Tort Law：French model and German model. Furthermore，the fundamental classification of tort（delict-quasi delict），the principle of fault and general terms etc. in modern Tort Law，are also the result of influence by the aforementioned dichotomy. Therefore，the Chinese Tort Law has also learned from its final theoretical development.

Obligationes ex delicto and quasi ex delicto；Delict and Quasi Delict；General Terms

D923

A

2095-7076(2017)04-0083-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.009

*廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授、法學(xué)博士。

本文受中央高?；究蒲许?xiàng)目“民法典多數(shù)人之債基本理論研究”的經(jīng)費(fèi)支持。

（責(zé)任編輯：黃文煌）