章雨潤

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)機(jī)制研究

章雨潤

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

自1982年憲法頒布以來，我國不斷在二元土地制度的基礎(chǔ)上延伸法律保障體系，為農(nóng)用地構(gòu)建了多元權(quán)益保護(hù)機(jī)制。在這個保護(hù)機(jī)制中，憲法居于核心地位，其所確立的二元土地制度，是在總結(jié)歷史經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)實國情設(shè)定的；土地管理法和農(nóng)村土地承包法等部門法規(guī)范對二元土地制度的具體內(nèi)容作了細(xì)化，是二元土地制度得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)；刑法設(shè)置了“非法占用農(nóng)用地罪”，對未經(jīng)審批或者騙取審批而非法占用農(nóng)用地中較為嚴(yán)重的行為予以刑事規(guī)制，為農(nóng)用地的權(quán)益保護(hù)提供有效的刑事護(hù)盾。

農(nóng)用地；權(quán)益保護(hù)機(jī)制；憲法：行政法；刑法

權(quán)益保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建，是農(nóng)用地管理法治化的基石。農(nóng)用地是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本資料，也是很多農(nóng)民生存、創(chuàng)造財富的主要依賴，對于農(nóng)民而言彌足珍貴。從法律上看，以憲法所確立的城鄉(xiāng)二元土地制度為核心，我國目前已經(jīng)形成了包括土地管理法、農(nóng)村土地承包法以及刑法等在內(nèi)的農(nóng)用地多元保護(hù)法律體系。在憲法的統(tǒng)籌之下，行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范形成聯(lián)動，在不同層次取得了農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)的效果。當(dāng)代中國的土地制度總體上是二元的，這種城鄉(xiāng)分立的制度創(chuàng)舉，在保護(hù)農(nóng)用地權(quán)屬相對穩(wěn)定的同時，也讓城市土地保持足夠的市場活力。然而，農(nóng)用地確權(quán)深深依賴于戶籍制度，而隨著城鄉(xiāng)人口流動的頻繁化、普遍化，這種立基于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的二元土地制度的軟肋也充分暴露：在實際操作中，容易出現(xiàn)為了“集體利益”或者“公共利益”而犧牲“個人利益”的局面，進(jìn)而形成對農(nóng)戶合法權(quán)益的侵犯。農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)不均衡、不充分的問題，集中反映了目前農(nóng)村土地管理制度運(yùn)作的不暢，建立以憲法為核心，以行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范為兩翼的農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)機(jī)制，是解決這類問題的關(guān)鍵。

一、憲法為核：二元土地管理制度的確立

(一)城鄉(xiāng)二元土地制度的生成邏輯

我國的土地管理制度是二元的。一方面，在改革開放初期，我國人地矛盾已經(jīng)初步顯現(xiàn)，需要加強(qiáng)耕地管制，保護(hù)農(nóng)業(yè)生活、生產(chǎn)資料的穩(wěn)定供應(yīng)；另一方面，城市化的發(fā)展，又要求推進(jìn)土地的市場化運(yùn)作，提升土地的市場運(yùn)作效力。以此為契機(jī)，1982年憲法確立了城鄉(xiāng)二元土地制度，力求通過土地管理的分立來解決上述土地管理的問題。我國憲法第8條、第9條、第10條對城市與農(nóng)村土地的權(quán)益歸屬與管理模式作出明確規(guī)定，這是城鄉(xiāng)二元土地制度得以架構(gòu)的核心依據(jù)。

我國憲法有意識地進(jìn)行土地管理制度的城鄉(xiāng)分割，有非常深刻的歷史與現(xiàn)實背景。從歷史的角度看，以往土地改革與農(nóng)業(yè)集體化活動雖然構(gòu)建了以“互助社”“合作社”為基礎(chǔ)的基層合作網(wǎng)絡(luò)，*李里峰：《革命中的鄉(xiāng)村——土地改革運(yùn)動與華北鄉(xiāng)村權(quán)力變遷》，《廣東社會科學(xué)》2013年第3期。但小農(nóng)思想的局限性較為嚴(yán)重，且農(nóng)民可以通過合作社直接獲取糧食，這從某種層面助長了不勞而獲與浮夸之風(fēng)，不可避免浪費(fèi)了生產(chǎn)力。新中國成立早期的土地改革雖然在很大程度上破除封建土地制度的弊病，但土地改革過度強(qiáng)調(diào)“集體所有權(quán)”的弊病也充分彰顯，這是新一輪土地改革的重要?dú)v史教訓(xùn)。從現(xiàn)實來看，市場化與城市化的發(fā)展，是城鄉(xiāng)二元土地制度確立的現(xiàn)實動因。改革開放早期，我國進(jìn)入“城市主導(dǎo)型”城市化階段，以上海、北京、天津等為代表的核心城市開始崛起，*管衛(wèi)華、林振山、陸玉麒、甄峰：《改革開放以來中國城市化水平發(fā)展的區(qū)域差異研究》 ，《中國軟科學(xué)》2008年第9期。城市的吸引力不斷增強(qiáng)，農(nóng)村人口開始向城市轉(zhuǎn)移。城市化的快速推進(jìn)，伴隨著城市土地范圍的擴(kuò)張，城市土地管理的問題也逐漸凸顯。由于當(dāng)時城市社區(qū)的概念尚未形成，城市中流動人口數(shù)量較多，難以按照集體行動的邏輯管理土地；考慮到我國所有制的特點，只能夠?qū)⒊鞘械耐恋赜蓢疫M(jìn)行管理。由此觀之，二元土地制度的生成是歷史與現(xiàn)實的選擇。

(二)資產(chǎn)抑或負(fù)債：二元土地制度的評判

翻閱學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，當(dāng)前對城鄉(xiāng)二元土地制度無疑以批判居多。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，城鄉(xiāng)二元土地制度下土地增值收益的不協(xié)調(diào)、土地管制差異大，是造成農(nóng)民失地、農(nóng)村凋敝、貧富差距拉大、社會結(jié)構(gòu)異化的主要原因。*劉守英：《中國城鄉(xiāng)二元土地制度的特征、問題與改革》，《國際經(jīng)濟(jì)評論》2014年第3期。但很顯然，城鄉(xiāng)土地增值收益是受市場調(diào)控的，盡管其中有制度干涉因素，但以此論證城鄉(xiāng)二元土地制度的不合理性未免有失偏頗；至于土地管制差異大，是基于現(xiàn)實因素的考量，如果放松管制，隨意讓農(nóng)村土地流入市場，反而會加劇農(nóng)用地的減少局面。也有學(xué)者認(rèn)為，城鄉(xiāng)二元土地制度決定了，我國的城市化是政府主導(dǎo)的內(nèi)生型城市化，不是從城鄉(xiāng)一體化的視角來理解城市化的，因而不可避免會出現(xiàn)土地不合理利用的問題。*許經(jīng)勇：《我國城鄉(xiāng)二元土地制度的負(fù)面效應(yīng)與改革路徑研究》，《東南學(xué)術(shù)》2016年第1期。確實，從某種程度上說，我國城市化是政府主導(dǎo)下的內(nèi)生型城市化，這主要是由于城市土地的擴(kuò)張是國家通過征收農(nóng)村土地，再經(jīng)由國家將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給單位或者個人，并給予農(nóng)民一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償來實現(xiàn)的。但是，這并不意味著我國二元土地制度與城鄉(xiāng)一體化邏輯是相違背的，相反，二元的土地制度是城鄉(xiāng)一體化的基礎(chǔ)，有了二元的分離基礎(chǔ)，才有實施一體化的必要。

筆者認(rèn)為，城鄉(xiāng)二元土地制度是我國憲法總結(jié)以往經(jīng)驗教訓(xùn)，立足于我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實情況所確立的，是契合我國基本國情的。城鄉(xiāng)二元土地制度，一方面便于對農(nóng)村土地的管控，避免農(nóng)村土地在市場化的運(yùn)作中快速流失，這是保持農(nóng)村耕地穩(wěn)定的重要前提；另一方面，在國家的介入下，能夠確保城市范圍的有序擴(kuò)張。如果城鄉(xiāng)土地制度同一，農(nóng)村土地勢必會在城市化的快速發(fā)展中大幅度流失，這不僅不利于保持耕地的穩(wěn)定性，而且會導(dǎo)致城市土地集約化利用程度不高，造成城市化發(fā)展的畸形。因為農(nóng)村土地不僅規(guī)模大，價格也比城市中心低廉，在有充足土地供應(yīng)的情況下，“老城區(qū)”的土地自然不斷荒廢。國家對農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行限制，只有在國家征收的情況下才能夠出讓給單位或者個人，有效地延緩了城市擴(kuò)張的步伐，有助于提升對城市內(nèi)部土地的集約化利用。由此可見，在鄉(xiāng)村與城市實施統(tǒng)一或者類似的土地制度，反而容易造成農(nóng)用地的流失，破壞城鄉(xiāng)有序發(fā)展的規(guī)律。

事實上，城鄉(xiāng)二元土地制度并不妨礙城鄉(xiāng)一體化建設(shè)，只不過“二元”與“一體化”的邏輯似乎有所抵牾，以至于讓人產(chǎn)生二者并不相容的錯覺。*王克強(qiáng)、趙露、劉紅梅：《城鄉(xiāng)一體化的土地市場運(yùn)行特征及利益保障制度》，《中國土地科學(xué)》2010年第12期。就土地制度而言，城鄉(xiāng)一體化的推進(jìn)奠基于城鄉(xiāng)二元土地制度，或者說，只有充分認(rèn)識、理解、尊重城鄉(xiāng)土地差異，城鄉(xiāng)一體化才能夠有效展開。城鄉(xiāng)一體化并非消滅一切差異，實現(xiàn)城市與鄉(xiāng)村的均等發(fā)展，而是在肯定合理差異的基礎(chǔ)上，盡可能地消除其中不公平、不平等的因素，減少城鄉(xiāng)發(fā)展的不協(xié)調(diào)。正如前文分析，二元土地制度本身主要是為了保護(hù)農(nóng)村土地的穩(wěn)定性，制度設(shè)計的初衷并無多大問題，關(guān)鍵問題在于制度的落實?，F(xiàn)實中，不少地方政府為了增加財政收入，頻繁征收農(nóng)村土地，高價出賣給單位和個人，這是造成農(nóng)村土地流失的重要原因。2003年到2010年間，地方政府不斷加快征收與出讓土地的步伐，期間政府土地出讓收入增長5倍之多，*王賢彬、張莉、徐現(xiàn)祥：《地方政府土地出讓、基礎(chǔ)設(shè)施投資與地方經(jīng)濟(jì)增長》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2014年第7期。土地出讓對于GDP的貢獻(xiàn)度也保持在較高的水平。由此可見，農(nóng)村土地流失、城鄉(xiāng)差異加大等問題，主要源于地方政府落實二元土地制度過程中的不合理操作。既然問題根源在此，那么應(yīng)當(dāng)改變的是地方政府的執(zhí)行規(guī)定，而非二元的土地制度。

二、行政為基：農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)的具體舉措

我國憲法確立了二元土地制度的總體架構(gòu)，但具體內(nèi)容主要體現(xiàn)在土地管理法與農(nóng)村土地承包法等行政法律規(guī)范中。農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)主要涉及到耕地、林地、草地以及其他農(nóng)業(yè)用地，國家在這類土地上總體以管制為主，但不同類型農(nóng)用地的管制方式與程度存在差異。

(一)耕地保護(hù)主義

我國土地管理法的第4章以10個條文的篇幅對耕地保護(hù)主義作了規(guī)定，要求地方政府嚴(yán)格執(zhí)行土地利用的總體規(guī)劃，禁止任何單位或者個人，以任何形式破壞耕地。不僅如此，土地管理法第37條還明確規(guī)定禁止撂荒耕地，撂荒2年以上的，可以由縣級以上人民政府無償收回。當(dāng)然，這并非意味著國家對耕地實施絕對管制，依照我國農(nóng)村土地承包法第32條的規(guī)定，取得土地承包經(jīng)營權(quán)的人員，在法律規(guī)定的限度內(nèi)，可以進(jìn)行轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式的土地流轉(zhuǎn)。

耕地保護(hù)主義的確立，是對我國憲法土地二元制度的實踐，通過嚴(yán)格限制土地流轉(zhuǎn)，防止在城市擴(kuò)張過程中農(nóng)村土地被蠶食，確保耕地總量的穩(wěn)定性。然而，我國目前的耕地保護(hù)模式屬于“管理與控制模式”，*閻其華、李炳燃：《國外耕地保護(hù)的法律措施模式及對我國的啟示》，《東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第5期。依賴地方政府的指令性計劃，所獲得的收益30%歸中央、70%歸地方，未照顧到實際使用者農(nóng)民的利益*王成利：《農(nóng)戶農(nóng)地轉(zhuǎn)出意愿及其影響因素分析》，《山東社會科學(xué)》2016年第12期。，耕地保護(hù)制度的激勵效果有限。不僅如此，耕地的過度管制也導(dǎo)致農(nóng)村土地上市流轉(zhuǎn)成為問題，以至于在當(dāng)下，圍繞農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題的理論聚訟始終“喋喋不休”。

耕地作為特殊的生產(chǎn)資料，具有較強(qiáng)的可利用性，國家強(qiáng)調(diào)絕對限制耕地變更用途，確實保護(hù)了耕地的數(shù)量，但卻導(dǎo)致土地制度過于僵化。事實上，在農(nóng)用地內(nèi)部，只要不改變農(nóng)業(yè)用地的性質(zhì)，在保持耕地最低數(shù)量限度的情況下，也應(yīng)當(dāng)允許相互轉(zhuǎn)化。例如，集體經(jīng)濟(jì)組織在保持耕地最低數(shù)量的情況下，允許農(nóng)民變部分耕地為草地、林地，增強(qiáng)了土地制度的靈活性。這種做法并不違反城鄉(xiāng)二元土地制度，而是在堅持二元土地制度的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了農(nóng)村用地的有效、合理循環(huán)。至于農(nóng)村土地上市流轉(zhuǎn)，其實目前主要依賴于政府征收，再出讓給單位或者個人，這是“管理與控制模式”的另一重要特征。如前分析，地方政府長久以來對土地征收的出讓收入過于依賴，導(dǎo)致農(nóng)村土地快速萎縮，拉大城鄉(xiāng)差距。但從反面來看，如果地方政府放開土地管制，則農(nóng)村土地在城市化的浪潮之下可能減少得更快。正因為如此，盡管國家嚴(yán)格控制農(nóng)用地的上市交易，在某些情況下可能會出現(xiàn)濫用權(quán)力的風(fēng)險，但在二元土地制度之下，國家加強(qiáng)對農(nóng)村土地上市流轉(zhuǎn)的掌控是必要的。

綜上所述，一方面，出于增強(qiáng)土地制度靈活性的考量，要適當(dāng)允許農(nóng)村耕地在農(nóng)用地內(nèi)部的流轉(zhuǎn)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在保持耕地最低數(shù)量限度的情況下，適當(dāng)允許耕地改變性質(zhì)為林地、草地或者其他農(nóng)用地；另一方面，為保障耕地的穩(wěn)定性，不宜過多開放耕地市場化的路徑，維持耕地在國家的管控之下穩(wěn)定上市流轉(zhuǎn)的模式，從而防止由于農(nóng)村耕地大量上市流轉(zhuǎn)而帶來的失控局面。

(二)農(nóng)用地保護(hù)的民主與平等原則

依照我國農(nóng)村土地承包法第6條、第18條的規(guī)定，農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)在集體經(jīng)濟(jì)組織的統(tǒng)籌下，民主、平等地進(jìn)行。土地作為農(nóng)民最基本的生活、生產(chǎn)資料，當(dāng)然需要堅持民主、平等的原則，不得隨意多分、少分，也不能讓一部分人分得較好耕種的土地，而讓另一部分人分得難以耕種的土地。集體經(jīng)濟(jì)組織雖然是土地分配任務(wù)的統(tǒng)籌者與實際決策者，但在分配土地的過程中，依然需要充分考慮成員的意見，每個成員的意志共同組成集體經(jīng)濟(jì)組織的意志。

然而在現(xiàn)實中，農(nóng)村土地承包制度依然存在不少問題，這是該制度設(shè)計時所遺留的問題。按照我國農(nóng)村土地承包法第1條、第15條的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營是以家庭為單位、以農(nóng)戶為具體承包戶而實施的。但是當(dāng)承包戶脫離“承包家庭”或者喪失“戶”之后，則土地承包經(jīng)營權(quán)的確定就成為難題。以農(nóng)村離婚婦女為例，通常而言，農(nóng)村婦女離婚后就脫離所在家庭，在離婚前所在的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中一般也會相應(yīng)地喪失對應(yīng)的承包土地；與此同時，在離婚婦女娘家所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織中，由于缺乏“戶”，通常也不能夠承包土地，農(nóng)村婦女就容易陷入進(jìn)退兩難的境地。盡管按照農(nóng)村土地承包法第30條的規(guī)定，離婚婦女在新居住地未取得承包地或者離婚婦女仍然在原居住地生活的，則發(fā)包方不能夠回收土地。但是該規(guī)定與以“家庭”為承包單位、以“戶”為承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)法律制度有所抵牾。要想使得離婚婦女能單獨(dú)獲得承包土地，村集體經(jīng)濟(jì)組織往往需要從原家庭中分離出部分土地。但是在廣大農(nóng)村地區(qū)，土地的總體面積是根據(jù)承包“戶”的數(shù)量決定的，不少家庭中數(shù)人可能只分得一塊面積比較大的田，分割起來頗為困難，很少有集體經(jīng)濟(jì)組織愿意每次村民離婚都單獨(dú)召開會議分割土地。

農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)應(yīng)堅持平等原則，不考慮性別、年齡或者其他因素，只要是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，都應(yīng)當(dāng)平等享有農(nóng)用地的合法權(quán)益。我國以“家庭”為承包單位、以“戶”為承包者的土地承包經(jīng)營權(quán)制度，最初是為了通過戶籍制度對土地承包主體進(jìn)行管理，但片面強(qiáng)調(diào)這些規(guī)范，容易忽視離婚婦女對于農(nóng)用地所應(yīng)享有的權(quán)利，容易造成實踐中執(zhí)行的困境。例如，廣東高級法院曾對下級法院判決的農(nóng)村離婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)案件執(zhí)行狀況進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)2003-2005年度此類案件的執(zhí)行率僅為26.3%，即便近年來執(zhí)行率有較為明顯的增加，但農(nóng)村離婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)案件的執(zhí)行情況依然不很理想。*賈志生、胡德華：《農(nóng)村離婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)案件的執(zhí)行困境及進(jìn)路探索》，《法律適用》2011年第7期。近年來，司法機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到農(nóng)村離婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)的重要性，有關(guān)判決基本上都站在保護(hù)農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的立場。例如，2016年山東一法院在判決中認(rèn)為，“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶”的條文說明，農(nóng)戶是土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體。家庭共同經(jīng)營的農(nóng)村承包經(jīng)營戶是基于共同關(guān)系(如夫妻、父母子女等家庭關(guān)系)而產(chǎn)生的，在共同關(guān)系終止時，其成員可以請求分割承包地。

農(nóng)村離婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)不平等保護(hù)問題，實際上只是農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)不平等問題的一個縮影。在整個農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)機(jī)制中，以土地管理法和農(nóng)村土地承包法為代表的行政法律規(guī)范，對二元土地制度下農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)作出了較為細(xì)致的規(guī)范，但依然存在國家管控過嚴(yán)、農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)不平等的問題。要想全面解決這些問題，必須要在憲法的總體指導(dǎo)下，不斷完善立法，理性調(diào)控司法，重點完善執(zhí)法，形成立法、司法、執(zhí)法的有效合力。

三、刑事為盾：農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)的“最后手段”

刑法具有“補(bǔ)充性”“不完全性”與“寬容性”等特性，“只有在其他手段……不充分的時候，才能使用刑法”，*[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》， 黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第90-91頁。這表明了刑法是“最后手段的法”。但嚴(yán)重違反土地行政管理規(guī)范，造成農(nóng)用地大量損失，通過行政手段無法充分制裁的，則有動用刑法規(guī)制之需。縱觀刑法條文，涉及農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)的主要是“非法占用農(nóng)用地罪”，該條與土地管理法第74條、第76條形成照應(yīng)，從而切實有效地保護(hù)了農(nóng)用地的合法權(quán)益。然而，該罪在實際適用的過程中，也存在一定的問題。

(一)司法實踐的亂象

從犯罪構(gòu)成要件角度來看，要想成立“非法占用農(nóng)用地罪”應(yīng)當(dāng)滿足三個條件：一是違反土地管理法規(guī)，主要表現(xiàn)為私自占用土地或者采用欺騙手段獲得政府批準(zhǔn)，非法占用土地，造成土地鹽漬化、荒漠化或者擅自開發(fā)土地的。二是改變土地用途，這主要表現(xiàn)為將農(nóng)用地作為非農(nóng)用地使用，主要表現(xiàn)為在農(nóng)用地上建房、采礦、采石或者將騙取的土地用于非法建設(shè)。三是占用數(shù)額較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的。目前，關(guān)于該要件還沒有明確的規(guī)定，司法實踐的態(tài)度也不統(tǒng)一。

實踐中，對于“非法占用農(nóng)用地罪”的認(rèn)定存在早期化的現(xiàn)象，即對沒有必要認(rèn)定為該罪的行為隨意入罪。這主要表現(xiàn)在對“違反土地管理法規(guī)”以及占用“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”這兩個要件把握不準(zhǔn)確。

首先，結(jié)合我國土地管理法第74條、第76條的規(guī)定可以看出，此處的違反土地管理法規(guī)主要存在三種情況：未經(jīng)批準(zhǔn)而占用農(nóng)用地，超越批準(zhǔn)的占用數(shù)量和以欺騙的手段獲批農(nóng)用地。于是在現(xiàn)實中，只要耕地沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而改變用途，都可能構(gòu)成該罪，即便手續(xù)正在辦理中也會被認(rèn)定屬于違反土地管理規(guī)定。*晉海、胡漫漫：《非法占用農(nóng)用地行為特征及司法治理策略——基于200個判例的經(jīng)驗分析》，《湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第1期。例如，在2016年吉林省的一個案例中，孫某某在辦理手續(xù)的時候建設(shè)非農(nóng)設(shè)施，人民法院依然認(rèn)為“其行為已構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪”。由此可見，審批手續(xù)是否合法、有效，是“非法占用農(nóng)用地罪”成立的前提條件。

其次，在占用“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的認(rèn)定上，司法機(jī)關(guān)的態(tài)度也極為不統(tǒng)一。“非法占用農(nóng)用地罪”脫胎于“非法占用耕地罪”，經(jīng)由2001年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《中華人民共和國刑法修正案(二)》所調(diào)整。而2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2005年最高人民法院《關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及2012年最高人民法院《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，分別對破壞耕地、林地、草地的入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。例如，非法占用耕地10畝以上為“數(shù)量較大”，而占用“特種用途林地”只要5畝以上就構(gòu)成“數(shù)量較大”，而占用草地“數(shù)量較大”則需要分情況處理。同樣地，在“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的認(rèn)定上，上述司法解釋也存在不統(tǒng)一的問題。司法解釋對耕地、林地、草原用地的“數(shù)額較大”以及“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別對待，容易造成司法適用的困難，尤其是在某人分別占用耕地、林地與草原，總體數(shù)量在10畝以上，但單個數(shù)量都不滿足入罪要求時，此時如何處理便會出現(xiàn)問題。顯然，這種根據(jù)農(nóng)用地的類型設(shè)置不同入罪標(biāo)準(zhǔn)的做法，貌似是合理的，但由于欠缺有效的數(shù)量轉(zhuǎn)化機(jī)制，導(dǎo)致司法實踐中認(rèn)定的困難。不僅如此，2005年最高人民法院《關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“嚴(yán)重毀壞”與“嚴(yán)重污染”并用，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“嚴(yán)重污染”也是“嚴(yán)重毀壞”的一種形式。例如，(2015)海刑初字第240號案例中，人民法院認(rèn)為，“本案被告人詹某某使用挖掘機(jī)對涉案林地進(jìn)行推挖，已經(jīng)造成林地內(nèi)的原有植被或種植條件嚴(yán)重污染”，構(gòu)成“非法占用農(nóng)用地罪”。由此觀之，目前司法實踐對于“非法占用農(nóng)用地罪”的認(rèn)定還比較混亂，對于該罪成立要件的把握不夠準(zhǔn)確，以致于實踐中該罪認(rèn)定存在困難。

司法實踐中“非法占用農(nóng)用地罪”認(rèn)定的早期化，使得某些不宜入罪的行為被亂入罪，破壞了罪刑關(guān)系的內(nèi)在秩序?；趯嵸|(zhì)罪刑法定主義的要求，只有在實質(zhì)上值得刑法處罰的行為，才能夠作為刑事犯罪處理。就“非法占用農(nóng)用地罪”而言，目前司法實踐對于“違反土地管理法規(guī)”要件的理解過于形式化，以是否獲得審批為界點來判斷犯罪是否成立，固然使得判定標(biāo)準(zhǔn)明確化，但也會納入某些不宜入罪的情形；關(guān)于占用“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”認(rèn)定的司法解釋較為混亂，實踐中判定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，對于某些不宜入罪的行為也過早地入罪。

(二)刑法的自我克制與犯罪成立關(guān)鍵詞的合理解釋

自我克制是刑法的主觀品質(zhì)，*[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》， 黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第90-91頁。限制國家刑罰權(quán)是現(xiàn)代刑法的精髓。這就要求刑法應(yīng)當(dāng)盡可能少地干涉社會生活，降低司法系統(tǒng)對刑事制裁的依賴?！胺欠ㄕ加棉r(nóng)用地罪”屬于典型的行政犯，在我國土地管理法第74條、第76條中有明確的指引性規(guī)范。這就意味著，“非法占用農(nóng)用地”的行為，首先應(yīng)由行政機(jī)關(guān)介入，行政機(jī)關(guān)可以要求違法者恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施。只有當(dāng)損害特別嚴(yán)重或者無法補(bǔ)救的時候，才應(yīng)當(dāng)介入刑事手段，這是刑法自我克制在“非法占用農(nóng)用地罪”適用上的主要體現(xiàn)。

要想保持刑法自我克制的特性，就必須對本罪成立的關(guān)鍵詞作出合理解釋。

首先，“違反土地管理法規(guī)”是記述的還是規(guī)范的構(gòu)成要件問題，該問題的回答直接影響解釋的方向。如果是記述的構(gòu)成要件，只需要作出形式的理解，即只要沒有將審批拿到手的，均屬于違反土地管理法規(guī)的規(guī)定；如果是規(guī)范的構(gòu)成要件，則需要視具體的情形進(jìn)行判斷，在必要的時候作出實質(zhì)的解讀。誠然，多數(shù)學(xué)者傾向于對違反土地管理法規(guī)作出形式的理解，*王磊：《論我國土地征收征用中的違憲問題》，《法學(xué)評論》2016年第5期。但這是否意味著“違反土地管理法規(guī)”是記述的構(gòu)成要件呢？筆者認(rèn)為，在很多情況下，是否“違反土地管理法規(guī)”并不明確，土地管理法也并未明確只有完全拿到地方政府的行政審批，才能夠改變土地用途。因此，此處的“違反土地管理法規(guī)”應(yīng)當(dāng)作出緩和的理解，如果地方政府已經(jīng)同意審批，只是遲延履行蓋章、報備等程序時，則不應(yīng)當(dāng)將這種情形認(rèn)定為“違反土地管理法規(guī)”的規(guī)定，從而對“違反土地管理法規(guī)”的規(guī)定作出規(guī)范的理解。當(dāng)然，如果行為人的申請沒有獲得政府的審批，只是進(jìn)入到審批的初級階段，在這種情況下行為人擅自改變土地用途，則屬于“違反土地管理法規(guī)”。

其次，對占用“數(shù)額較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”作出統(tǒng)一規(guī)定，避免規(guī)定不統(tǒng)一而形成司法的亂象。如前分析，目前對于占用“數(shù)額較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的理解存在三個司法解釋，分別針對耕地、林地、草原作出不同標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。當(dāng)行為人破壞單一類型的農(nóng)用地時，可以適用其中一種司法解釋，基本上不會產(chǎn)生數(shù)量認(rèn)定上的困難；然而，當(dāng)行為人破壞耕地、林地、草原中兩種以上的農(nóng)用地時，則以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定破壞的數(shù)量就會出現(xiàn)問題。正因為如此，目前對于“數(shù)額較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的司法解釋規(guī)定是不合理的。解決問題的方案主要有兩種：一是明確不同類型農(nóng)用地折抵換算的規(guī)則，確保行為人破壞多種農(nóng)用地時能夠循環(huán)換算，保證換算標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化；二是在現(xiàn)有司法解釋的基礎(chǔ)上，形成統(tǒng)一的司法解釋，從根本上解決司法解釋不統(tǒng)一的問題。在這兩種方案中，筆者傾向于采用后者。這主要是由于：一方面，目前上述三個司法解釋的不統(tǒng)一性不僅體現(xiàn)在數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上，還存在某些難以融合的特殊規(guī)定，如對“嚴(yán)重毀壞”的理解存在差異。這就意味著，通過司法解釋來不斷填補(bǔ)漏洞，基本上是行不通的。另一方面，盡管筆者并不提倡頻繁地修改司法解釋，但從現(xiàn)實來看，只有將司法解釋的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、“嚴(yán)重毀壞”標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)一，才能夠從根本上扭轉(zhuǎn)司法機(jī)關(guān)操作不統(tǒng)一的問題。

最后，對非必要入刑的“非法占用農(nóng)用地”行為，適用行政手段規(guī)制即可?！胺欠ㄕ加棉r(nóng)用地罪”屬于行政犯，通常并非重罪，如果所造成的損害并不十分嚴(yán)重，可以通過事后措施恢復(fù)的，也沒有必要入刑。例如，行為人非法占用耕地10畝，已經(jīng)將耕地推平，準(zhǔn)備建設(shè)房屋。但是在行政機(jī)關(guān)告知后，及時還原耕地的，則沒有必要進(jìn)行刑事處罰。事實上，我國土地管理法第74條也有類似的規(guī)定，即在他人非法占用耕地時，行政機(jī)關(guān)通常會責(zé)令限期改正或者治理，并視情況可以處以罰款。具體而言，對于情節(jié)顯著輕微的“非法占用耕地”的行為，法官可以有意識地適用刑法第13條“但書”的規(guī)定予以出罪，從而避免“過罪化”所引發(fā)的非正義。*[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑罰的限制》，中國法制出版社2015年版，第23-25頁。

結(jié)語

我國農(nóng)用地權(quán)益保護(hù)經(jīng)歷從殘缺到完善、由一元到多元的發(fā)展歷程，形成以憲法為核心，以行政法規(guī)范、刑事法規(guī)范為兩翼的多元保護(hù)機(jī)制。飽受爭議的二元土地制度，并非導(dǎo)致農(nóng)民失地、農(nóng)用地萎縮、城鄉(xiāng)差異增大的原因，地方政府為片面追求GDP而大幅賣地，是導(dǎo)致城市擴(kuò)展過快、城鄉(xiāng)差距拉大等問題的主要原因。只有堅持城鄉(xiāng)二元土地制度，尊重城市與農(nóng)村土地管理的現(xiàn)實差異，才能夠有效發(fā)揮城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的作用。以二元土地制度為基礎(chǔ)，土地管理法和農(nóng)村土地承包法等部門法規(guī)范作出了細(xì)化規(guī)定，但在司法實踐中依然存在農(nóng)用地權(quán)益保障不足的現(xiàn)象。作為“最后手段的法”，刑法應(yīng)當(dāng)保持自我克制的特性，對“違反土地管理法規(guī)”與“數(shù)額較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”兩個要件作出合理解釋，才能精準(zhǔn)、妥當(dāng)?shù)剡m用“非法占用農(nóng)用地罪”。

(責(zé)任編輯：迎朝)

2017-03-12

章雨潤(1969—)，男，浙江紹興人，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為刑事法學(xué)。

本文系教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃項目“刑法出罪機(jī)制問題研究”(項目編號：15YJA820015)的階段性成果。

D922.3

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1003-4145[2017]06-0051-05