文/王小林 云薇笑

論國際投資間接征收判定中的“效果標準”

文/王小林 云薇笑

“效果標準”是判定東道國干預外國投資的措施是否構成間接征收的標準之一。東道國征收性措施對投資者權利的干預程度以及干預的持續(xù)時間是判斷政府措施是否構成間接征收的重要因素。

國際投資；間接征收

一、效果標準的由來

為了營造開放、透明和有益的全球投資政策環(huán)境，促進國際國內投資政策協(xié)調，促進包容的經濟增長和可持續(xù)發(fā)展，二十國集團成員在2016年9月杭州峰會上通過了《二十國集團全球投資指導原則》，以此作為各國制定國際國內投資政策提供總體指導。這是世界范圍內首份關于投資政策制定的多邊綱領性文件，將確立全球投資規(guī)則的總體框架，奠定未來多邊投資協(xié)定的重要基礎，為實現多邊投資協(xié)調與合作邁出了歷史性的一步，具有重要的前瞻性和導向性意義。該指導原則的第六項原則為“政府應有權為合法公共政策目的而管制投資”。這是國家主權原則的應有之義，對于國家維護經濟主權、促進可持續(xù)發(fā)展極其重要。

然而，國家對投資采取的管制措施常常對包括外國投資者財產在內的私有財產具有負面影響。在這樣的情況下，要求國家就其采取的每一項對商業(yè)經營或財產具有負面影響（即使影響極?。┑拇胧┙o予外國投資者以補償是不可能的。但另一方面，不能因管制措施是為了合法的公共目的而采取的，就自動、簡單地得出沒有發(fā)生征收的結論，并因此不對投資者予以補償。根據絕大多數有關征收的條約規(guī)定，“為了公共目的”是合法征收的條件之一，對于合法征收也要給予補償。由此推論，具有合法的公共目的并不是主張沒有發(fā)生征收的充分基礎。故而，什么構成需要補償的間接征收，區(qū)別于常規(guī)的、不需補償的管制措施，是一個重大問題，對于投資者和東道國都具有重要意義。正如希金斯（R. Higgins）教授所言，這種界分決定了誰來支付為了公共利益而采取的措施的經濟成本。是由國家代表的整個社會還是由財產受到政府措施影響的財產所有權人？所以，“如何區(qū)分間接征收與無需賠償的正常外資管理措施，反映了保護私人財產權與維護公共利益之間永恒的張力，需要做出審慎的利益平衡”。[1]換言之，如何認定間接征收，如何在間接征收和不需補償的管制措施之間“劃一條線”，可以說是間接征收問題的核心。

經過不斷的探索和實踐，國際投資法形成了判定政府措施是否構成間接征收的三個標準：（1）政府措施對投資者投資的經濟影響；（2）政府措施對投資者合理、明顯的投資期待的干預程度；（3）政府措施的性質、目的和特征。上述第（1）條標準即為間接征收判定中的“效果標準”，是依東道國政府所采取的措施對外國投資和外國投資者造成的影響程度來判斷其是否構成間接征收。[1]但其確切內涵如何，如何適用該標準，國際投資條約法對此并不明晰。

二、效果標準的適用

國際仲裁實踐表明，政府措施的經濟影響程度是決定其是否構成間接征收的最重要標準。如果這種干預是實質性的，并且剝奪了投資者投資利益的全部或大部，則可能構成間接征收。就間接征收的認定來說，首先要做的審查就是政府措施對財產權的干預程度。這一決定性的審查通常涉及兩個問題：經濟影響的嚴重程度和該影響的持續(xù)時間。因此，效果標準的適用包括兩方面因素，即政府措施對投資干預的嚴重程度和持續(xù)時間。

●干預的嚴重程度

政府措施對投資的經濟影響的嚴重程度是決定是否存在間接征收的關鍵因素，學術界也存在廣泛共識。例如，多而澤認為，“沒有人會真的懷疑，在決定一管制措施是否具有征收效果中，管制措施對（財產）法律地位（legal status）的影響的嚴重程度以及對所有權人使用和享有其財產的實際影響是一個中心因素（central factor）”。[2]政府措施“如被證明在這種干預開始后的一定合理的時間內使得財產所有人不能使用、享有或處置財產，那么這種干預就構成對該財產的征收”。[3]

ICSID、聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）等仲裁庭基于國際投資協(xié)定裁決的大量案例表明，在判斷政府措施是否構成間接征收時，仲裁庭都聚焦于財產所有人的權利是否被實質性剝奪。例如，在Pope＆Talbot v.Canada案中，①投資者訴稱加拿大的出口管制制度構成征收，因為它降低了投資者繼續(xù)向美國出口軟木的能力。仲裁庭沒有接受這一主張。仲裁庭認為，根據投資者的說法，盡管加拿大政府的干預減少了投資利潤，但投資者仍能繼續(xù)對美大量出口軟木，并從中大量獲利。所以，加拿大政府的干預尚未嚴重到等同于征收的程度。仲裁庭陳述道，“即便（為本案分析的目的）接受投資者有關利潤減少的主張，但仲裁庭會根據加拿大的出口管制制度并沒有產生如NAFTA第1110條含義下的征收（逐漸或其他征收）的影響來判斷其對投資經營的干預程度。盡管有時候特定的商業(yè)干預行為是否等同于征收并不確定，但判斷的標準是該干預的限制性是否嚴重到足以支持得出這一結論：所有權人的財產已被‘奪走’……根據國際法，征收要求‘實質剝奪’”。 關于干預程度要求的另一個特別重要的案例是Metalclad v. Mexico案,仲裁庭認為，東道國對財產的干預要具有剝奪所有人對財產使用權或合理期待之經濟利益的全部或實質部分的效果，縱然這樣的干預不為東道國獲得明顯的利益所必須。②在Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭在解釋其作出裁決的考慮時，認為“為了根據協(xié)定③第5（1）條的規(guī)定，證實該決定④是否是一項相當于征收的措施，首先必須確定的是，本案申請人是否由于該決定而被徹底（radically）剝奪了對其投資的經濟上的使用和享有（economical use and enjoyment），好像相關的權利——例如與廢棄物填埋場或其利用相關的收入或收益——就此已經停止存在似的。換言之，如果由于被申請人的行為，對其所有人而言，相關財產已經失去價值或經濟上的使用至失去的程度。這一確定是重要的，因為從國際仲裁庭的觀點來看，它是區(qū)別管制措施與事實征收（de facto expropriation）的主要因素之一。管制措施是國家治安權（state’s police power）行使的正常表現（ordinary expression），國家治安權的行使必然導致財產或權利的減少。事實征收剝奪了財產和權利的實質部分”。

就間接征收案件，各國際仲裁庭一貫堅持實質剝奪要求，除上述案例外的其他案例進一步說明了此點。例如，在S.D. Myers v. Canada案中，仲裁庭認為，“征收通常等同于財產所有人利用其經濟權利的能力被持久地消除（lasting removal）”；⑤在Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic案中，仲裁庭認為“整個投資或投資的實質部分被實質剝奪”才構成間接征收；⑥在Sempra Energy International v. The Argentine Republic案中，仲裁庭認為構成間接征收必須滿足如下標準：“產生權利被實質剝奪的結果”。雖然許多政府措施都可能對商業(yè)經營產生十分不利的影響（very adverse effect），但要裁決構成間接征收卻要求更嚴重的不利影響（more than adverse effects）。這要求投資者不再控制其商業(yè)經營，或者商業(yè)的價值實際上已經被毀滅（annihilate）；⑦在CME v. Czech案中，仲裁庭認為間接征收是指那些“未公開奪取、但卻有效地使外國所有人的財產利益無效的”措施；⑧在Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania案中，仲裁庭認為，間接征收可被理解為對投資者的財產權利具有消極效果的政府措施，雖然沒有轉移財產權，但卻剝奪了投資者對其財產權的享有。⑨

各仲裁庭認為，投資雖然受到損害，但投資者依然保持對其投資的完全控制，投資并未被實質剝奪，則不存在間接征收。許多間接征收索賠申請被仲裁庭駁回，是因為申請人沒能從事實上證明其投資被實質剝奪。例如，在CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic案中，在確定阿根廷政府的措施是否構成間接征收時，仲裁庭認為，盡管該措施對申請人的商業(yè)產生了重要影響，但許多仲裁庭裁決的案例確立的認定標準是實質剝奪，所以本案的實質問題是確定申請人的財產是否被實質剝奪。本案的實際情況是，投資者仍控制著其投資，阿根廷政府并未管理該公司的日常經營，投資者對其投資有完全的所有和控制權。因此，阿根廷政府的措施不構成間接征收。⑩在Azurix v. Argentine Republic案中，仲裁庭認為，盡管特許公司ABA（Azurix在阿根廷投資設立的子公司）的管理受到了影響，但阿根廷布宜諾斯艾利斯省的行為對投資的影響在總體上并未達到所要求的等同于征收的程度；Azurix沒有失去對其下屬企業(yè)的所有權，總是繼續(xù)控制著ABA，其所持有的90%的股份的所有權并未受到影響。所以，阿根廷布宜諾斯艾利斯省的行為對投資的影響尚不足以使仲裁庭裁定Azurix的投資被征收。,

為了作出裁決，各仲裁庭都要考慮個案的所有情況，仔細地審查政府干預對投資的影響程度?？偨Y仲裁實踐，雖然各仲裁庭對于“干預程度”的描述各種各樣，但一致要求干預必須是嚴重的、根本性的或實質性的。如果政府行為并未實質地消除財產的經濟價值之全部或大部，國際仲裁庭通常拒絕裁定給予賠償?！耙环N獲得廣泛支持的主張認為，要構成征收，該項干預必須是實質性的，亦即它剝奪了外國投資者所有權的根本性權利（fundamental rights）。多個國際仲裁庭認定，當一項管制實質性地損害投資者的經濟權利（如投資者對其商業(yè)的所有權、使用、享有或管理權）使其歸于無效時，該項管制就構成征收。僅僅對財產權利的限制并不構成征收。”-簡言之，如果仲裁庭認為政府措施產生了與征收同樣的結果，則可能認定政府措施構成間接征收。

“干預程度”的分析是復雜的，沒有一個案例給出明確的數量界限。對于究竟如何具體判斷干預是“實質性”的，各仲裁庭尚未形成完全一致的做法。筆者認為，從仲裁案例中可以“提取”出的共同點是：判斷“實質干預”的具有決定性的要點是政府措施摧毀了投資者在經濟意義上使用投資的能力，或者說使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生投資回報的境地。因此，如果政府措施完全摧毀了投資的價值，則這種剝奪就是“完全剝奪”，自然嚴重到可以認為構成征收的程度；如果政府措施雖然沒有完全使投資失去價值或完全剝奪投資者的所有商業(yè)上的使用可能，但已經“實質剝奪”了投資者的投資或對投資產生了“毀滅性影響”，也可以認為達到了征收程度，并不要求沒給投資者留下任何“殘余權利”（residual rights）的“完全奪取”（total taking）。

●干預的持續(xù)時間

政府干預持續(xù)的時間是效果標準中的另一個問題。管制的持續(xù)時間是判斷管制是否嚴重到足以構成財產征收的另一判斷標準。在仲裁實踐中，出現了政府的臨時措施是否構成間接征收的問題。有的仲裁庭認為，一定的持續(xù)時間是構成間接征收的要求，若要證實對財產的剝奪是實質的、嚴重的，政府干預必須是持久的、不可逆轉的。例如，在Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭陳述道，“普遍理解，政府采取的措施，無論是否是管制措施，如果這些措施是不可逆轉的（irreversible）、持久的（permanent），如果遭受這些措施的財產或權利已經以一種‘任何形式的利用都因此’不復存在的方式受到影響（如受行政行為或行政決定影響的財產或權利的經濟價值的使用、享有或處置都已經失效或被毀），則這樣的政府措施就是間接的、事實上的征收”。在該案中，仲裁庭強調政府措施應是“不可逆轉的、持久的”。在LG&E v. Argentina案中，仲裁庭認為，在評價政府措施對投資者所有權的干預程度時，必須分析措施的經濟影響、對投資者合理期待的干預以及措施的持續(xù)時間。關于措施的持續(xù)時間，一般來說，征收必須是持久的，也就是說，不能具有臨時性（temporary nature）。.

然而，這種做法并不普遍。不同的仲裁庭在裁決案件時對干預措施的時間要求并不一致。例如，在S.D. Myers v. Canada案中，仲裁庭雖然認為征收“通常等同于財產所有人利用其經濟權利的能力被持久地消除”，但同時，它也承認“在某些背景和條件下，將即便是部分或暫時的剝奪視作等同于征收也是適當的”；仲裁庭裁決持續(xù)18個月的臨時干預措施——加拿大臨時關閉邊境，使得投資者對其在美國境內的工廠出口危險廢物中斷——不構成間接征收。但在Wena Hotels v. Egypt案中，投資者投資的兩個酒店的管理權被奪取約一年，過后投資者恢復了對酒店的管理。仲裁庭雖然認為一年的奪取和非法占有只不過是對投資者財產使用或利益享有的暫時干預，但卻裁決這一短暫剝奪足以支持構成間接征收。/

可見，在裁決有關間接征收的案件中，在衡量政府措施的干預效果時，仲裁庭基本都會考慮到政府措施的持續(xù)時間這一因素，但國際仲裁實踐對于持續(xù)時間的長短并未取得一致。每一個案件的裁決都取決于案件的具體情況以及對案件所有情況的評估。

關于時間因素，原則上要求干預必須是持久的，不能是短暫的?！氨M管無法確定一個精確的時間框架（timeframe），但持續(xù)幾年、沒有任何改變跡象的剝奪將會滿足這一要求?！盵4]因此，政府因為某種原因（如經濟的、社會的）暫時限制投資者對其投資的使用，不能就此認為干預是根本性的。當然，如果政府措施持續(xù)的時間是短暫的，但措施的效果是永久性的、不可逆轉的，摧毀了投資者在經濟意義上使用投資的能力，對于這種干預，雖然時間不長，但也應該認為滿足了要求。

三、結論

間接征收認定的效果標準，考察的是政府措施對投資者利益的影響，以投資者利益是否被實質剝奪為著眼點，非常深刻地體現了投資者利益與東道國利益之間的沖突?？傊?，關于效果標準，從仲裁實踐來看，被控的征收性措施對投資者權利的干預程度以及干預的持續(xù)時間是判斷政府措施是否構成間接征收的重要因素。然而，各個仲裁庭對于如何認定政府措施的“效果”是否達到了“實質剝奪”的程度仍然沒有形成一致的規(guī)范。筆者認為，對于“效果標準”不能做寬泛解釋，短期對投資者權利的限制或者剝奪不能認為是“實質剝奪”。仲裁庭對于“效果”的認定應該受到更嚴格的約束。

[1]徐崇利﹒“間接征收”之界分:東道國對外資管理的限度[J]﹒福建法學，2008，（3）﹒

[2]Rudolf Dolzer﹒ Indirect Expropriation: New Development? [J]﹒ New York University Environmental Law Journal, 2002，（11）﹒

[3]Louis Sohn, Richard Baxter﹒Responsibilities of States for Injuries to the Economic Interest of Aliens[J]﹒The American Journal of International Law，1961，55，（3）﹒

[4]Ursula Kriebaum﹒ Regulatory Takings:Balancing the Interests of the Investor and the State[J]﹒The Journal of World Investment ＆Trade，2007，8，（5）﹒

注釋

①nterim Award,26 June 2006, para102﹒

②Award,30 August 2000, para103﹒

③“協(xié)定”指西班牙和墨西哥簽訂的相互促進和保護投資協(xié)定（1996年12月18日生效）。

④“決定”指墨西哥環(huán)境部的一個機構于1998年11月 25日作出的拒絕授權Cytrar（在墨西哥經營廢棄物填埋場的合資企業(yè)）經營廢棄物填埋場，并命令其關閉廢棄物填埋場的決定。

⑤First Partial Award, 13 Nov﹒2000, papa 283﹒

⑥SCC Case No﹒ 088/2004, Partial Award, 27 March 2007﹒

⑦ICSID Case No﹒ ARB/02/ 16, Award, 28 September 2007, para 285﹒

⑧Partial Award, 13 Sep﹒2001﹒

⑨ICSID Case No﹒ ARB/05/ 8,Award, 11 Sep﹒ 2007,papa 437﹒

⑩ICSID Case No﹒ ARB/01/ 8, Award, 12 May 2005﹒,ICSID Case No﹒ ARB/01/ 12, Award, 14 July 2006,para 322﹒-OECD﹒ “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International I-nvestment Law﹒.ICSID Case No﹒ ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006,para﹒190,193﹒/ICSID Case No﹒ ARB/98/4, Award(8 December 2000), para ﹒

責任編輯李冬梅

D996﹒4

10﹒13784/j﹒cnki﹒22-1299/d﹒2017﹒03﹒006

王小林，東北師范大學政法學院講師，法學博士，研究方向：國際經濟法；

云薇笑，東北師范大學人文學院法律系助教，法學碩士，研究方向：新聞與傳播法。