冀 瑜，郭飛翔

(中國計量學(xué)院法學(xué)院，浙江杭州310018)

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護研究綜述*

冀 瑜，郭飛翔

(中國計量學(xué)院法學(xué)院，浙江杭州310018)

2010年前后，電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護開始受到關(guān)注，特別是自專利法第四次修改啟動以來，在修訂草案中增加了相關(guān)條款，對此應(yīng)否予以立法、如何立法成為迫切需要回答的問題。文章旨在對近年來典型案例、司法和行政政策、學(xué)術(shù)界研究進行梳理，圍繞平臺責(zé)任、惡意投訴、“通知-刪除”規(guī)則等爭議焦點進行評述，以期為電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護規(guī)則的制定和相關(guān)問題的進一步研究提供參考。

電子商務(wù);專利權(quán);司法保護;行政保護

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)主要表現(xiàn)為通過互聯(lián)網(wǎng)銷售侵犯他人專利權(quán)的商品。近年來，隨著電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，這一問題日益凸顯。2014年4月至7月，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局開展的“電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護專項行動”，共處理專利侵權(quán)案件2 518件，占該局全年處理的專利違法案件的71%。電商平臺處理的專利侵權(quán)投訴量更大，2013年，淘寶受理專利侵權(quán)投訴51．7萬件，日均處理近1 420件。與版權(quán)、商標侵權(quán)不同，電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)在美、歐、日等電子商務(wù)起步較早的國家鮮有發(fā)生。因此，這一問題具有中國特色，沒有直接域外經(jīng)驗可資借鑒。電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的特殊性體現(xiàn)為:其一，專利權(quán)保護客體為技術(shù)方案或設(shè)計方案，專業(yè)性較強，侵權(quán)判定復(fù)雜;其二，我國的實用新型和外觀設(shè)計只做初步審查，授權(quán)的專利權(quán)不穩(wěn)定，在侵權(quán)判定前往往先要經(jīng)過確權(quán)［1］;其三，電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)侵權(quán)糾紛明顯區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛，主要體現(xiàn)為數(shù)量大、群體性侵權(quán)案件較多、權(quán)利濫用問題突出。在近年來實踐及學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)上，專利法第四次修改增加了相應(yīng)條款，受到各界關(guān)注。本文擬對近年來司法、行政、學(xué)術(shù)界的研究情況做一梳理，以期對電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護規(guī)則的制定提供參考。

一、司法保護實踐中呈現(xiàn)的爭議要點

(一)涉電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)訴訟的爭議

電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)案件首先在司法訴訟中引起關(guān)注。2004年，上海市第一中級人民法院審理了荊玉堂、江蘇堂皇家紡有限公司訴易趣網(wǎng)專利侵權(quán)案，這是全國首例涉電子商務(wù)平臺的專利侵權(quán)訴訟，引起普遍關(guān)注。在當時相關(guān)法律制度尚不完善的情況下，法院主要依據(jù)易趣網(wǎng)與用戶的協(xié)議進行了審理判決。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實施后，法院受理的涉電子商務(wù)平臺的專利侵權(quán)案件開始增多，主要集中在廣東、浙江等地有專利案件管轄權(quán)的法院。雖然司法訴訟的絕對數(shù)量不多，但判決的影響力比較大，直接影響了電子商務(wù)平臺對專利投訴的處理和平臺專利保護規(guī)則的設(shè)定。典型司法訴訟中涉及的要點可以歸納為三點:一是對證據(jù)的要求;二是電子商務(wù)平臺商的責(zé)任;三是惡意投訴的認定與責(zé)任。下文結(jié)合相關(guān)典型案例逐一說明。

1．對證據(jù)的要求

對發(fā)生在線下的專利侵權(quán)行為提起訴訟，法院通常會要求權(quán)利人提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，以進行對比并認定是否構(gòu)成侵權(quán)。電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)線下銷售的重要特點是物流和信息流分離，消費者在購物網(wǎng)站上看到的是商品的圖片、文字介紹等信息，而非商品的實物。因此，在專利訴訟尤其是涉及外觀設(shè)計專利的訴訟中，權(quán)利人往往會只提供交易網(wǎng)站上的產(chǎn)品圖片。在向平臺經(jīng)營者提交的投訴中，往往也只是提供了產(chǎn)品圖片的截圖或鏈接。在佛山家樂仕電器有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案中，法院指出，“外觀設(shè)計專利侵權(quán)與否的判定，應(yīng)當首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品;判定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利的外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或相近似，應(yīng)以被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告的專利進行技術(shù)對比”①參見佛山市中級人民法院民事判決書(2009)佛中法民知初字第178號。。因此，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，考慮專利權(quán)的特殊性，法院要求原告必須提供被控侵權(quán)的立體產(chǎn)品。此案的意義在于，明確了認定侵權(quán)的必要條件是要提供被控侵權(quán)的產(chǎn)品。對此，筆者以為，考慮到電子商務(wù)產(chǎn)品流通周期較短的特點，如果網(wǎng)店的圖片和產(chǎn)品說明足以認定和外觀專利相同或相近似，或者和實用新型專利結(jié)構(gòu)相同，則不必一定要提供產(chǎn)品實物。

2．電子商務(wù)平臺商的責(zé)任

電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)訴訟中，由于網(wǎng)店經(jīng)營者身份、住所地等不易確定，權(quán)利人一般會把平臺商作為共同被告。浙江百誠煙具有限公司訴義烏市鯤鵬電子商務(wù)有限公司、杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案中，法院的觀點比較具有代表性。法院認為，“阿里公司系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對賣家主體身份進行了核實，要求賣家在網(wǎng)店首頁標注與實際經(jīng)營者主體身份信息一致的信息，并告知賣家不得銷售侵權(quán)商品;在接到權(quán)利人通知后，及時刪除了侵權(quán)產(chǎn)品信息鏈接，已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)。鯤鵬公司在網(wǎng)站上發(fā)布的產(chǎn)品信息是否侵權(quán)涉及到專業(yè)技術(shù)判斷，阿里公司不具有審查能力與義務(wù)，百誠公司亦未提供有效證據(jù)證明阿里公司明知產(chǎn)品侵權(quán)而仍予提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。故阿里公司對于鯤鵬公司的侵權(quán)行為并未提供便利條件，不構(gòu)成共同侵權(quán)，其不侵權(quán)抗辯成立”②參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2014)浙杭知初字第1221號。。

但在威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司專利侵權(quán)糾紛一案中，金華中院一審判決被告天貓公司由于未盡到合理的審查義務(wù)而承擔連帶責(zé)任。浙江省高院二審維持了一審判決，并在判決中著重指出:“將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應(yīng)當采取的必要措施之一;否則權(quán)利人投訴行為將失去任何意義，權(quán)利人的維權(quán)行為也將難以實現(xiàn);天貓公司未履行上述基本義務(wù)的結(jié)果導(dǎo)致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大，對損害的擴大部分應(yīng)與金仕德公司承擔連帶責(zé)任?！雹蹍⒁娬憬〗鹑A市中級人民法院民事判決書(2015)浙金知民初字第148號。這一判決明確了刪除、屏蔽、斷開鏈接以外的必要措施，客觀上加重了平臺商的義務(wù)，提高了平臺商的責(zé)任。

3．惡意投訴的認定與責(zé)任

如果由于權(quán)利人自身原因或平臺商判斷錯誤，導(dǎo)致商品鏈接刪除而造成賣家損失，賣家是否可以主張賠償以及該由誰來承擔責(zé)任，也是司法實踐中爭議的焦點。杭州曼波魚一案經(jīng)浙江省高院兩審終審后，撤銷了原判決，最終以原告敗訴定案。本案中，臺州市康貝嬰童用品廠(以下簡稱康貝廠)獨占使用“嬰兒泳桶”實用新型專利?？地悘S向淘寶發(fā)出《專利侵權(quán)通知函》，淘寶公司遂即刪除全部涉案產(chǎn)品信息。于是，杭州曼波魚貿(mào)易有限公司(以下簡稱曼波魚公司)向淘寶遞交《反投訴申請書》，淘寶即恢復(fù)了所刪除的產(chǎn)品信息。曼波魚公司遂起訴康貝廠以不正當競爭為目的的惡意投訴，并要求淘寶承擔賠償損失的責(zé)任。

一審法院認定:“被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利的保護范圍，不構(gòu)成專利侵權(quán)?？地悘S與曼波魚公司系同業(yè)競爭者，其投訴致曼波魚公司不能在網(wǎng)上正常銷售，并使曼波魚公司的商譽受損，其行為已超出了正當維權(quán)之范疇，違背了誠實信用原則和商業(yè)道德，損害了曼波魚公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成不正當競爭。”①參見浙江省杭州市中級人民法院(2009)浙杭知初字第566號民事判決書。

二審法院審理后認為:“被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品的基本設(shè)置相同，康貝廠基于自身的判斷，依據(jù)淘寶投訴規(guī)則發(fā)起侵權(quán)投訴，系其尋求權(quán)利救濟的正當途徑，該投訴沒有詆毀競爭對手的主觀惡意和后果，不構(gòu)成不正當競爭?！雹趨⒁娬憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書(2010)浙知終字第196號。

而在2015年杭州余杭法院審理的陳曉君訴南京德薩商貿(mào)有限公司(以下簡稱德薩公司)、胡磊、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認定被告因惡意投訴構(gòu)成不正當競爭。該案中，原告陳曉君注冊經(jīng)營了“棒棒豬專營店”淘寶店鋪，德薩公司是天貓店鋪“德薩母嬰專營店”的注冊經(jīng)營人，胡磊系其法定代表人。胡磊向淘寶公司投訴稱“棒棒豬專營店”經(jīng)營的兒童床護欄侵犯其專利權(quán)，淘寶公司接到投訴后通知陳曉君申訴。因陳曉君未提交申訴材料，淘寶公司遂刪除涉案商品鏈接。之后，案外人謝益長向國家知識產(chǎn)權(quán)局請求無效宣告涉案專利，專利復(fù)審委員會口頭審理并宣告涉案專利無效。陳曉君遂發(fā)送催告函告知胡磊及淘寶公司涉案專利無效并要求胡磊撤回投訴。但胡磊收到后并未主動撤回投訴，淘寶公司收到后則要求陳曉君提供有效申訴憑證。陳曉君向淘寶公司提交2014年8月27日浙江省高級人民法院作出(2014)浙知終字第73號民事裁定書撤銷前述民事判決書后，淘寶公司遂恢復(fù)了涉案商品鏈接。

余杭法院審理后認定:“胡磊發(fā)起投訴的行為不構(gòu)成不正當競爭行為，但其收到催告函并知曉在涉案專利被專利復(fù)審委員會當庭宣告無效后，未撤回投訴行為構(gòu)成不正當競爭?！雹蹍⒁姾贾菔杏嗪紖^(qū)人民法院(2015)杭余知初字第173號。

這兩個案件都引發(fā)了較多的關(guān)注。惡意投訴中的惡意如何證明?如何劃分惡意投訴和錯誤投訴的邊界?錯誤投訴造成的損失該由誰來承擔?這些問題仍然有待進一步研究。

(二)司法機關(guān)內(nèi)部規(guī)范性文件的比較

為統(tǒng)一電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛法律適用尺度，北京市高院、浙江省高院均出臺了相關(guān)指導(dǎo)性文件。2013年，北京市高院發(fā)布了《關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》(京高法發(fā)〔2013〕23號)(以下簡稱《解答》)，《解答》就電子商務(wù)中侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的熱點問題給出了較為詳盡的解釋，作為首例法院系統(tǒng)對該問題的官方解讀，其觀點及對審判實務(wù)帶來的影響非常值得關(guān)注［2］。浙江省作為電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)大省，省高院也一直在探索一套合理的電子商務(wù)專利保護規(guī)則。2012年，浙江省高院民三庭印發(fā)《電子商務(wù)平臺中知識產(chǎn)權(quán)保護問題的紀要》(浙法民三〔2012〕2號)(以下簡稱《紀要》)，作為指導(dǎo)本省涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛的審判依據(jù)。

北京市高院《解答》明確了審理電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件要以利益平衡為基本原則，并將電子商務(wù)平臺商進行了區(qū)分，不同類型的平臺商應(yīng)當承擔的責(zé)任不同。《解答》引入了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中的“通知-刪除程序”，規(guī)定權(quán)利人通知與網(wǎng)絡(luò)賣家反通知的格式要求和流程以及權(quán)利人錯誤通知和平臺采取錯誤措施的法律責(zé)任。

浙江省高院《紀要》首先規(guī)定了涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄連接點的確定以及被告身份的確認。隨后確定了平臺商的過錯與判斷標準，并以此來確定其是否承擔民事責(zé)任。然后也規(guī)定了權(quán)利人通知、網(wǎng)店賣家反通知的有效的格式要求以及平臺商的審查義務(wù)。最后確定了認定惡意投訴的構(gòu)成要件及責(zé)任的承擔方式。

對比兩份司法規(guī)范性文件，相同之處主要有兩點:一是對平臺商的責(zé)任認定均采用過錯責(zé)任原則，即平臺經(jīng)營者承擔責(zé)任首要要件在于“知道”網(wǎng)店賣家的侵權(quán)行為?！爸馈卑髦蛻?yīng)知，不過北京市高院的《解答》對明知和應(yīng)知的情況進行了具體列舉，而浙江省高院的《紀要》對其進行了總體性概括。二者孰優(yōu)孰劣，就現(xiàn)階段而言，筆者認為北京市高院的具體列舉更具有實用性和可操作性。另一相同之處在于都規(guī)定了權(quán)利人通知、網(wǎng)店賣家反通知的格式、流程，平臺及時采取合理的必要措施以及轉(zhuǎn)送通知、反通知的義務(wù)等等。具體的細節(jié)可能有所差別，但也相差無幾，這也從側(cè)面說明了司法界對于平臺商處理專利侵權(quán)糾紛的程序基本上已經(jīng)達成了共識。

同時二者又各具特色:北京市高院的《解答》首先明確了審理此類案件的基本原則，即利益平衡原則，這對于指導(dǎo)同類案件起到了不可忽視的指導(dǎo)作用。浙江省高院的《紀要》著重于解決實際問題，明確電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)糾紛案件的管轄權(quán)以及被告身份的確定，有助于提高處理此類案件的效率。

二、行政保護實踐中的探索

自2010年起，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局開始探索性指導(dǎo)阿里巴巴和淘寶網(wǎng)處理專利侵權(quán)投訴。2014年4月至7月，浙江省率先在全國知識產(chǎn)權(quán)局中開展電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護專項行動。“5個地級市的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法人員、省級和省內(nèi)各地級市知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心進駐淘寶網(wǎng)，開展電商領(lǐng)域?qū)＠Ｗo專項行動。共處理2 009條侵權(quán)商品鏈接，涉及343件專利，包括外觀、實用新型、發(fā)明各類型?！保?］在此基礎(chǔ)上，2014年12月15日，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局在全國率先出臺了《電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo工作指導(dǎo)意見(試行)》(浙科發(fā)知〔2014〕185號)(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，試圖摸索建立電子商務(wù)領(lǐng)域中專利侵權(quán)投訴處理新的機制［4］。

《指導(dǎo)意見》有兩個重點，一是規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者、商品經(jīng)營者以及專利行政部門的責(zé)任義務(wù)，對電商交易平臺“通知-刪除”規(guī)則做了較為詳細的規(guī)定，并明確要求各級專利行政部門與人民法院加強協(xié)作，建立電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛的聯(lián)動處理機制［4］。二是在處理專利侵權(quán)方面，將維權(quán)機構(gòu)和電子商務(wù)平臺商進行了有機的結(jié)合，對“知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心”所應(yīng)發(fā)揮的作用進行了較為詳細的規(guī)定，主要包括提供法律咨詢服務(wù)、受委托出具專利侵權(quán)判定咨詢意見書以及組織調(diào)解等職能。

在地方先行先試的基礎(chǔ)上，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2014年6月至11月在全國開展電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法維權(quán)專項行動，要求“地方知識產(chǎn)權(quán)局和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心聯(lián)合電商平臺以‘刪除、屏蔽鏈接或關(guān)閉網(wǎng)店等’方式及時有效地處理網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)，并提出要建立部門聯(lián)動機制，實現(xiàn)快速維權(quán)”［4］。基于專項行動的經(jīng)驗，2015年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局修改了《專利行政執(zhí)法辦法》(以下簡稱《辦法》)，新增了電子商務(wù)內(nèi)容。《辦法》第8條要求“專利管理行政部門積極參與電子商務(wù)領(lǐng)域的專利權(quán)保護，發(fā)揮行政執(zhí)法程序簡單、處理快捷的特點優(yōu)勢，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展新需求，加強專利權(quán)保護”。第43、45條明確了“管理專利工作的部門應(yīng)當通知電子商務(wù)平臺對涉嫌侵權(quán)或假冒專利商品的相關(guān)網(wǎng)頁采取刪除或屏蔽等措施，以及時制止侵權(quán)和假冒專利行為”。2015年10月，國家知識產(chǎn)權(quán)局又出臺了《專利行政執(zhí)法操作指南(征求意見稿)》(以下簡稱《操作指南》)，專門設(shè)置了6．2節(jié)“電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛調(diào)解”，可以看作是《專利行政執(zhí)法辦法》中相關(guān)內(nèi)容的操作細則。《操作指南》將電商專利侵權(quán)糾紛調(diào)處分為行政處理、電子商務(wù)平臺商自行處理和電子商務(wù)平臺商提交專利管理工作部門調(diào)解或判定三種模式，并重點對第三種模式進行了詳細規(guī)定。另外，《操作指南》對通知與反通知的材料作了明確要求。投訴人要提交身份證明、權(quán)利證明、具體鏈接以及比對材料，而商品經(jīng)營者應(yīng)在規(guī)定時間內(nèi)提交身份證明以及不侵權(quán)的材料。

比較《指導(dǎo)意見》和《操作指南》，有以下相同之處:一是都細化了投訴規(guī)則。明確電商經(jīng)營者處理專利侵權(quán)投訴的程序為“通知-反通知-處理”，而非套用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”;明確規(guī)定了通知和反通知應(yīng)該提供的材料，即有效的通知和反通知的要件。二是默認了平臺應(yīng)對專利是否侵權(quán)進行審查和判定。

三、學(xué)界的相關(guān)探討

司法和行政保護實踐中爭議的焦點，在學(xué)界也引起關(guān)注和探討，在不同時期，學(xué)界的關(guān)注點也有一些變化。前期主要集中于電子商務(wù)平臺商的法律地位;其后開始關(guān)注對司法實踐更具直接意義的平臺商的合理注意義務(wù);最近的研究更趨近操作層面，主要集中于“通知-刪除”規(guī)則的適用和保護協(xié)作機制的構(gòu)建。

(一)電子商務(wù)平臺商的法律地位

學(xué)界對電子商務(wù)平臺商法律地位的認識主要存在以下四種觀點:“第一種將平臺商視為‘賣方或合營方’，是交易的一方當事人。第二種觀點將其視為‘場地出租人或柜臺出租方’。它認為交易平臺完全是由交易平臺商所有并構(gòu)架的，所以平臺商被認為是網(wǎng)絡(luò)中的‘場地出租人’。第三種將平臺商視為‘居間人’。這一觀點認為平臺商在為銷售者和消費者提供服務(wù)的過程中形成了事實上的居間關(guān)系，為潛在的交易雙方當事人提供交易機會和媒介服務(wù)，其行為符合居間行為的定義和特點。第四種將平臺商當做網(wǎng)絡(luò)交易的獨立第三方。這一觀點認為網(wǎng)絡(luò)交易是由平臺商提供的技術(shù)支持來完成的，且是自動完成的，這與交易本身是無關(guān)聯(lián)的。”［5］平臺商地位的特殊性體現(xiàn)為隨著技術(shù)的發(fā)展會不斷衍生出新的商業(yè)模式，平臺商的地位也隨之發(fā)生變化，因此學(xué)術(shù)界對于平臺商的性質(zhì)與地位的認識需要進一步完善。

(二)電子商務(wù)平臺商的合理注意義務(wù)

平臺商應(yīng)否承擔責(zé)任，應(yīng)看其是否有過錯，即是否履行了合理注意義務(wù)。平臺商的合理注意義務(wù)會因為其法律地位的不同而有所差別，因此準確定義不同交易模式的網(wǎng)絡(luò)平臺的法律地位是尤其重要的。就現(xiàn)在學(xué)界達成的共識來看，對直接參與交易的B2B、B2C企業(yè)，例如京東商城和蘇寧易購，其地位是銷售者，類似于百貨市場和超市，其合理注意義務(wù)與一般的實際銷售者無異。對不直接參與交易的平臺，如天貓與淘寶，其地位是中介服務(wù)提供商，網(wǎng)站僅提供信息存儲空間服務(wù)，本身并不直接銷售商品，對于此類平臺，一旦發(fā)生專利侵權(quán)，平臺商的責(zé)任認定就取決于對其合理注意義務(wù)的界定。

“我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔間接侵權(quán)責(zé)任的‘通知規(guī)則’和‘知道規(guī)則’。在知道規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對明顯的侵權(quán)信息施以一定的主動注意義務(wù)，表現(xiàn)為對防止專利侵權(quán)承擔一定的提醒和謹慎義務(wù)。提醒義務(wù)主要體現(xiàn)為制定適當運營規(guī)則并將其告知站內(nèi)經(jīng)營者，謹慎義務(wù)主要體現(xiàn)為設(shè)置相應(yīng)侵權(quán)舉報系統(tǒng)?！?/p>

在通知規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由被侵權(quán)人的通知引發(fā)被動注意義務(wù)，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)審查核實相關(guān)信息是否侵權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)用戶提出反通知的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當自行審查，如果其認為網(wǎng)絡(luò)用戶的行為不構(gòu)成侵權(quán)而拒絕受害人的請求，要自行承擔可能構(gòu)成侵權(quán)的風(fēng)險和責(zé)任。也有學(xué)者認為，考慮到侵害專利權(quán)判斷的復(fù)雜性和可能的巨大成本代價，不應(yīng)該讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔判斷侵害專利權(quán)是否具有違法性的注意義務(wù)。但為了保護權(quán)利人，可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅承擔通知服務(wù)對象，或者向權(quán)利人提供服務(wù)對象信息的義務(wù)［6］。

(三)“通知-刪除”規(guī)則的完善

目前電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)主要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，但事實上該條以“通知-刪除”規(guī)則為核心內(nèi)容的“避風(fēng)港原則”并不能普遍適用于所有的民事權(quán)益［7］。為了應(yīng)付近來電子商務(wù)中越來越多的專利侵權(quán)行為，大量平臺商開始采用“通知-刪除”規(guī)則來規(guī)避自身的責(zé)任，在實踐中慢慢被法院所認同。但是專利侵權(quán)的判斷難度很大，而且我國實用新型和外觀設(shè)計只做初步審查，授權(quán)的專利權(quán)很不穩(wěn)定，加之電子商務(wù)領(lǐng)域群體性專利侵權(quán)案件較多，導(dǎo)致“通知-刪除”規(guī)則并不能完全適用。存在的問題主要為:“在專利權(quán)易被濫用的情況下，如何一方面努力規(guī)避錯誤刪除的風(fēng)險，另一方面制定適當?shù)淖C明材料標準和雙方質(zhì)證程序，來平衡公私之間的利益?！?/p>

(四)電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構(gòu)建

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)的保護除了要建立一套完整的操作規(guī)范流程之外，還需要逐步建立電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制。協(xié)作機制的關(guān)鍵在于實現(xiàn)專利執(zhí)法部門與電子商務(wù)平臺的合作以及各省專利行政部門之間的信息共享。“電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的保護體系一般可以分為外部的公權(quán)力保護體系(主要有行政、司法部門的保護體系)和內(nèi)部的自力性保障體系(網(wǎng)絡(luò)平臺商自身的監(jiān)管與維權(quán)規(guī)則)”，當前內(nèi)部自力性保障體系存在一些現(xiàn)實缺陷，主要體現(xiàn)為監(jiān)管機制缺乏合理性和維權(quán)機制效能不突出［8］。

有學(xué)者基于對電商企業(yè)的調(diào)研提出如下的建議:將構(gòu)建保護協(xié)作機制分為試點、推廣、普及三個階段，最終目標是建立面向全國的網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)案件處理系統(tǒng)，“平臺商將需要移送的案件統(tǒng)一發(fā)送至國家局系統(tǒng);國家局根據(jù)區(qū)域管轄原則將案件分配給各省局，省局按程序處理案件后將信息反饋給國家局和平臺商”［9］。

四、立法的進展

(一)地方立法的先行先試

浙江省作為電子商務(wù)大省，在2015年9月25日通過的《浙江省專利條例》(以下簡稱《條例》)中，對電子商務(wù)領(lǐng)域中專利侵權(quán)糾紛率先進行立法規(guī)制。《條例》第33條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)、電視等交易平臺提供者的事前主動義務(wù)，即交易平臺應(yīng)首先建立一套完善的專利權(quán)保護和管理制度以及投訴處理機制;其次，在經(jīng)營者入網(wǎng)經(jīng)營時，交易平臺要明確告知經(jīng)營者專利權(quán)保護責(zé)任，不得侵權(quán)假冒;最后，交易平臺對于其本身能夠發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)假冒行為，應(yīng)該及時采取措施予以制止。《條例》第34條對專利侵權(quán)糾紛處理規(guī)則進行了具體規(guī)定，明確規(guī)定了“通知-反通知-處理”規(guī)則。

(二)專利法第四次修改

國務(wù)院法制辦2015年12月2日發(fā)布了《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》，征求社會各界意見。國家知識產(chǎn)權(quán)局在之前關(guān)于專利法第四次修改的說明中指出:“每年有大量的專利侵權(quán)糾紛投訴，但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任和義務(wù)尚不夠明確，在司法實踐中只能適用《侵權(quán)責(zé)任法》的原則性規(guī)定。由于專利侵權(quán)判斷的專業(yè)性和復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法準確把握其應(yīng)盡義務(wù)，不能有效保護專利權(quán)。為此，建議遵循《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的‘通知-刪除’基本規(guī)則，在專利法中明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔更多與其能力相匹配的法律義務(wù)?！保?0］因此，修訂草案新增了第63條，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任與義務(wù)。

然而，第63條也僅僅解決了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的部分困惑，仍然有一些問題有待研究。首先對于合格有效的通知有待明確，否則專利權(quán)人在提出投訴時和平臺商在處理投訴時都可能無所適從。其次，對于平臺商的主動審查義務(wù)，該條僅提到了“應(yīng)當知道”，具體認定構(gòu)成應(yīng)知的要素還有待細化明確。這些問題需要在配套的專利法實施細則的修改中予以解決。

五、結(jié) 語

本篇綜述對電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)保護問題從司法爭議、行政探索、學(xué)術(shù)研究和立法進展等方面進行了較為系統(tǒng)的梳理，對近年來較為重要的規(guī)范性文件進行了分析比較，以期對正在進行的專利法第四次修改立法提供參考。另外，電子商務(wù)專利權(quán)保護的學(xué)術(shù)研究過程也體現(xiàn)了學(xué)術(shù)研究成果進入規(guī)范性文件和部門規(guī)章，進而上升為地方法規(guī)和法律的途徑，可以為電子商務(wù)領(lǐng)域其他問題立法提供參考借鑒。

未來對于電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)問題的研究，值得關(guān)注的是錯誤投訴、惡意投訴和權(quán)利濫用。更進一步講，惡意投訴和錯誤投訴的邊界，即“惡意”如何界定?對于當事人基于錯誤認識的投訴，雖然沒有惡意，但客觀后果是導(dǎo)致被投訴的賣家產(chǎn)品被刪除鏈接、扣分，減少交易機會，造成經(jīng)濟損失。這種情況下，被投訴方是否可以主張賠償?由誰承擔賠償責(zé)任?這些問題有待理論界和實務(wù)界進一步探討。

［1］冀瑜，李建民，慎凱．網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對專利侵權(quán)的合理注意義務(wù)探析［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2013(4):53-56．

［2］萬慧達．北京高院出臺關(guān)于電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答［EB/OL］．［2016-01-01］．http://www．wanhuida．com/tabid/146/ArticleID/1625/ default．a(chǎn)spx．

［3］2014年淘寶聯(lián)動知識產(chǎn)權(quán)局打假報告［EB/OL］．(2014-12-19)［2016-01-01］．http://weibo．com/1682454721/ BBxaB0zkA?type=comment#_rnd1479462917331．

［4］劉迪．芻議電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者專利間接侵權(quán)中“通知-刪除”規(guī)則的完善［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2015(6):22-30．

［5］劉斌，陳強．網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論探索與制度設(shè)計［J］．社會科學(xué)研究，2014(1):18．

［6］王利明．論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則［J］．北方法學(xué)，2014(2):34-35．

［7］吳漢東．論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任［J］．中國法學(xué)，2011(2):38-47．

［8］劉斌，陶麗琴，洪積慶．電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保障機制研究［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2015(2):64-69．

［9］徐楠軒．電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構(gòu)建——基于對阿里巴巴集團的調(diào)研［J］．科技管理研究，2015(2):126．

［10］國家知識產(chǎn)權(quán)局．關(guān)于中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)的說明［EB/OL］．(2015-04-02)［2016-01-01］．http://www．sipo．gov．cn/zcfg/zcjd/ 201504/t20150402_1096196．html．

Review of Research on Patent Protection in E-commerce Area

JI Yu，GUO Feixiang
(School of Law，China Jiliang University，Hangzhou 310018，China)

Since 2010，more and more attention was paid on patent infringement in E-commerce area，especially there are some relevant provisions proposed in the revised draft of the Fourth Amendment to the Patent Law．Whether it should be legislated?How to legislate?It is urgent to answer the questions such as the necessity and the content of the legislation．This article aims to sort out typical cases，judicial＆administrative policies and academic research in recent years．The review is discussed and commented around controversy issues，such as platform responsibility，malicious complaints，“notice-delete”rules，etc．The purpose is to provide reference to further research on the formulation of the rule of patent protection and related issues in E-commerce area．

E-commerce;patent;judicial protection;administrative protection

D923．42

:A

:1673-8268(2017)01-0039-06

10．3969/j．issn．1673-8268．2017．01．007

(編輯:劉仲秋)

2016-03-09

浙江省重點軟科學(xué)研究項目:電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo政策及其實施績效研究(2016C25G2080010)

冀 瑜(1980-)，男，河北永年人，副教授，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。