張 凡

（230601 合肥天麥生物科技發(fā)展有限公司 安徽 合肥）

淺談我國正當(dāng)防衛(wèi)制度中存在的問題

張 凡

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在現(xiàn)代法治國家中，因為個人運(yùn)用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的，但在侵害迫在眉睫而依靠國家機(jī)關(guān)公力來阻止或恢復(fù)卻是來不及或不可能的，在這種情況下，如果不允許私人運(yùn)用私力救濟(jì)不僅不能保護(hù)受侵害的權(quán)利，也難以維持法律秩序。因此，正當(dāng)防衛(wèi)作為國家機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的普遍認(rèn)可和重視。

正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或財產(chǎn)損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的法律依據(jù)。

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法立法精神適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

一、對我國現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度存在問題的評析

第一，公力救濟(jì)制度相對欠缺

從我國目前的情況來看,公力對公民個人權(quán)利的救濟(jì)還存在一定程度的欠缺,特別是基層公安機(jī)關(guān)警力嚴(yán)重不足,從現(xiàn)有的警力來看,也存在素質(zhì)較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下,公力救濟(jì)還不能充分保護(hù)公民個人的合法權(quán)益,有必要在必要的限度內(nèi)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán),在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上適度傾向于防衛(wèi)人。

第二，對正當(dāng)防衛(wèi)條件的規(guī)定還是較為保守

如不法侵害行為“正在進(jìn)行”時才可實施正當(dāng)防衛(wèi)，如此一來，在被侵害人不能判定侵害行為是否開始或者已經(jīng)結(jié)束時，就不能實施正當(dāng)防衛(wèi)嗎？這樣一來被侵害人的人身安全就不能被更好的保護(hù)。

第三，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的運(yùn)用的考慮有欠缺

對于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)如何不被濫用考慮過多，而對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)同不法侵害行為斗爭的措施考慮的較少，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)適用范圍沒有明確，法律用語不規(guī)范，容易產(chǎn)生誤導(dǎo)，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭論；有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

第四，刑法沒有證據(jù)規(guī)則的立法，對特殊防衛(wèi)人的舉證責(zé)任刑法沒有規(guī)定

在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但我們認(rèn)為，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就不能成立。

第五，對防衛(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成犯罪的如何確定罪名

刑法沒有具體規(guī)定，理論界的主張和司法實踐中的具體做法不統(tǒng)一。防衛(wèi)過當(dāng)不是具體的獨(dú)立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)，對構(gòu)成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖锩途唧w適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當(dāng)罪”。應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人的主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結(jié)果，觸犯了刑法分則哪個條款規(guī)定的罪，就按哪一條的罪名定罪，如防衛(wèi)人過失造成不法侵害重傷、死亡的，則分別定為過失重傷罪或者過失致人死亡罪。如防衛(wèi)人基于間接故意造成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。防衛(wèi)過當(dāng)，只是作為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的量刑情節(jié)考慮。

二、結(jié)語

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，從及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預(yù)防犯罪的價值功效看，該制度的存在本身無疑就是正當(dāng)?shù)?。然而，制度的正?dāng)并不必然等于運(yùn)作的理性，對正當(dāng)防衛(wèi)限度的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)有一個明確的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時我們又要重點分析不法侵害的手段、緩急、參加人數(shù)等,又要分析防衛(wèi)的地點、手段、后果及主體的體力和心理態(tài)度，及對防衛(wèi)的時間性進(jìn)行考察。有時防衛(wèi)人的防衛(wèi)意識在瞬間形成，這就要求對防衛(wèi)限度采取較為寬松的認(rèn)定。另外在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，往往防衛(wèi)人對于不法侵害人處于一種相對劣勢之中，防衛(wèi)人的求生欲望和本人的生理應(yīng)急性反應(yīng)要求防衛(wèi)人不得不采用破壞性及暴力性大于不法侵害的方法和手段來達(dá)到自衛(wèi)的目的。世界上一切事物都是相對的，沒有絕對有利或絕對有害的事物，特殊防衛(wèi)權(quán)的立法化也同樣如此。因此筆者建議在今后的刑法修改或司法解釋過程中，應(yīng)對《刑法》第20條第3款特殊防衛(wèi)的規(guī)定進(jìn)行修改，取消那些模糊不清的非法律術(shù)語及對有些行為進(jìn)行明晰的表述。同時明確列舉“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”種類并對其予以嚴(yán)格限制，以確保特殊防衛(wèi)權(quán)在合法限度內(nèi)的正確適用，使防衛(wèi)權(quán)在法律規(guī)定的條件下行使，旨在保障當(dāng)事人的自由和權(quán)利，真正滿足一個民主社會中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。我國現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度，充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進(jìn)一步強(qiáng)化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護(hù)公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，維護(hù)社會穩(wěn)定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風(fēng)氣。