戴文浩++魏震

電信詐騙并非嚴格意義上的法學名詞，更多的是一個社會學上用語，凸顯了通過現(xiàn)代通訊技術(shù)手段，如網(wǎng)絡(luò)、電話、短信等方式對被害人遠程、非接觸式實施詐術(shù)，非法獲取被害人財物的社會現(xiàn)象。電信詐騙的多發(fā)引起社會的高度關(guān)注，其中的詐取手段因具備新穎性、多變性、高危害性等特點，持續(xù)為媒體關(guān)注，并將這一類詐取行為統(tǒng)稱為電信詐騙。然而，從刑法學角度，詐取財物僅是非法獲取財物的行為類型，而其犯罪類型仍需結(jié)合刑事法律規(guī)范和理論體系予以辨析。筆者通過對電信詐取行為的歸納，結(jié)合業(yè)已成熟的詐騙罪理論體系，以期厘清詐騙與盜竊之界。

一、電信詐取案例

案例1.行為人利用特殊設(shè)備對指定號碼或號碼段進行撥打，當被撥打的電話顯示來電號碼后立即掛斷，受害者如回撥此號碼則可能被收取高額費用。

案例2.孫某通過某訂票網(wǎng)提供的電話預訂機票，客服人員要求孫某通過網(wǎng)銀匯款，孫某遂按其要求將958元機票款匯至工行某賬戶。雖經(jīng)查詢已扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機“聯(lián)網(wǎng)操作”以使付款生效。于是孫某又按其引導，在ATM機上輸入所謂的使購票款生效的激活碼“18356”（實際上該數(shù)字是輸入到了ATM機的轉(zhuǎn)賬數(shù)額一欄），相應數(shù)額被轉(zhuǎn)入騙子賬戶。

案例3.行為人以尚未看到買家付款成功的記錄為由，發(fā)送給買家一個交易金額標注為1 元而實際植入了支付305000 元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱買家點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。買家點擊該虛假鏈接后，銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即被行為人實際占有。

案例4.行為人冒充淘寶賣家，將虛假淘寶網(wǎng)鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買家。買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，并認為所付貨款會匯入支付寶公司為擔保交易而設(shè)立的公用賬戶，但該貨款實際通過預設(shè)程序轉(zhuǎn)入被告人私人賬戶。

案例5.行為人將店里的支付二維碼偷偷換成自己的，商場直至月底結(jié)款時才發(fā)現(xiàn)，這個小偷以這種手段默默在家收了70萬元。

案例6.行為人偽造《違法停車告知單》置于違停車輛上，偽造的罰單上有一個二維碼及“掃一掃，交罰款”的字樣，該二維碼指向的賬戶由行為人實際控制。

上述案例在行為手段上千差萬別，卻毫無例外以電話、網(wǎng)絡(luò)為中介使用了欺詐之術(shù)，在一定環(huán)節(jié)和程度上讓被害人信以為真，故媒體乃至一些法律人士將這些案例以詐騙論之。但唯有拋開亂花迷眼的各種詐術(shù)行為，從詐騙罪的基本構(gòu)成要素分析，方能發(fā)現(xiàn)各案的本質(zhì)所在。

二、詐騙罪理論體系簡述

世界各國刑事立法或刑法理論在詐騙罪上高度近似。如日本學者大谷實認為，詐騙罪的構(gòu)成要件是：①詐騙行為，②對方的錯誤，③交付、處分行為，④轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、利益，這種因果發(fā)展過程。因此，一必須有欺騙，即對人實施的，以引起財產(chǎn)上的處分財產(chǎn)為目的的欺騙行為；二該行為必須使對方陷入現(xiàn)實的錯誤……；三是具有由于錯誤而處分財物的行為。雖然是具有瑕疵的意思，但也必須是基于被害人的意思的交付、處分行為；四是由于該處分行為而轉(zhuǎn)移財物，行為人或第三人取得財物。 另一名日本學者西田典之觀點和大谷實相近，認為要成立本罪（詐騙罪）必須經(jīng)過欺騙行為（詐騙行為）→錯誤→處分（交付）行為→詐?。ㄔ谂f刑法中稱為騙?。┻@一因果關(guān)系，從而取得財物或財產(chǎn)性利益。 德國刑法第263條第1款對詐騙罪的罪狀做出較為詳細的規(guī)定：“意圖使自己或者第三人獲得不法財產(chǎn)利益，以虛構(gòu)、歪曲或者隱瞞事實的方法，使他人陷入或者維持錯誤，從而造成他人財產(chǎn)損失的，處五年以下自由刑或者罰金?！边@一規(guī)定和日本學界的觀點基本相同。

即便在歐美法系，對詐騙罪的理論構(gòu)建和大陸法系也無多大區(qū)別。美國學者Bishop曾經(jīng)對詐騙罪的含義做過這樣的解釋，他說：凡是為了騙取財物把明知是虛假的事實當作真實事實告訴他人，使他人相信虛假事實，并據(jù)此將財物交給行為人的，都構(gòu)成這個犯罪?，F(xiàn)在，美國刑法理論一般把詐騙罪的構(gòu)成要件劃分為以下四個基本要素：（1）告知被害人的虛假事實；（2）被害人相信虛假事實；（3）把財物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人；（4）明知是虛假事實并且具有欺騙被害人的意圖。其中，“告知虛假的事實”是指被告人編造某種事實，并且將虛假的事實信息告知被害人。 這與大陸法系詐騙罪的構(gòu)成要素基本一致。

我國刑法理論界對詐騙罪的構(gòu)建也沒有超出大陸法系國家的主流理論。陳興良教授認為詐騙罪的基本構(gòu)造是實施欺詐行為→使他人陷于錯誤→他人實施處分行為→財物轉(zhuǎn)移。 張明楷教授在多部著作里面對詐騙罪的理論體系進行了深入闡述，其認為詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)—行為人或第三者取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失。 這一觀點也得到劉明祥教授的認同。 比較國內(nèi)外詐騙罪的理論構(gòu)建，可以看出雖然在基本構(gòu)成要素的數(shù)量上略有分歧，但對于行為人使用欺詐之術(shù)、對方認識錯誤、處分交付財產(chǎn)這三個核心要素在認識上高度一致，這也是辨析詐騙罪應同時具備、不可或缺的三個標準。

三、對詐騙罪構(gòu)成要素的理解及邏輯推論

論述一：詐取行為是詐騙罪的必要要素，但絕非核心要素，因其不能厘清該罪和他罪的界限。如國家工作人員利用虛假發(fā)票報銷符合貪污罪中的“騙取”行為而成立貪污罪；編造虛假理由將戶主騙出住宅，然后竊取財物的成立盜竊罪；國家工作人員虛假承諾在自己職權(quán)范圍內(nèi)為他人謀利并收取賄賂的成立受賄罪而非詐騙罪；謊稱掌握官員不法事實向官員索取財物的成立敲詐勒索罪。可見，虛構(gòu)事實，隱瞞真相從來不是詐騙罪區(qū)別于他罪的典型特征，但基于多年來對詐騙罪學理罪狀的傳統(tǒng)歸納——詐騙罪是以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取公私財物數(shù)額較大的行為 ——司法實務界將虛構(gòu)事實、隱瞞真相和詐騙罪間建立了高度聯(lián)系，一定程度上忽略了該罪的其他構(gòu)成要素，這也使得詐騙罪有擴大化之嫌。

論述二：詐騙行為直接作用的對象是人，是人和人之間的互動，是對人實施的犯罪行為。這一結(jié)論基于詐騙罪的構(gòu)成要素，經(jīng)過簡單的逆向邏輯推導不難得出：行為人欲非法占有財物→占有的手段是讓被騙者主動“自愿”交付→需使被騙者產(chǎn)生認識錯誤→需對被騙者施以詐術(shù)誘導其認識→行為人施以詐術(shù)。自古至今，這一基本認識應沒有爭議。如我國古代《唐律》規(guī)定：“詐欺官私以取財物者，準盜論”，明確將詐欺的對象限于“官私”。 前文提及的日本學者大谷實、西田典之、美國學者Bishop均持這一觀點。如大谷實認為為，詐騙罪是利用他人的錯誤的犯罪，本來就是對人實施的犯罪，因此，以機械為對象實施的詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪。 西田典之也認為“詐騙行為首先必須指向人的行為”。 隨著社會進步和科技發(fā)展，如果說這一認識有什么改變的話，也僅限于行為人將詐術(shù)作用于人（被騙者）的方式有所改變。最傳統(tǒng)的詐騙方式無疑是行為人當面或留以書信向被騙者實施詐術(shù)。隨著通訊方式的發(fā)展，行為人通過新的媒介如電話、網(wǎng)絡(luò)、即時聊天工具等形式將詐術(shù)傳達于被騙者，也符合這種人和人間的互動關(guān)系。筆者例舉的6個案例中除案例5外均是如此。其中案例1中行為人雖無具體的語言，但通過響一聲即掛斷的行為和人正常的心理讓受害人產(chǎn)生了“有人找我，需要回撥”的認識錯誤；在案例6中，行為人雖然意圖利用二維碼這一新型支付方式取得他人財物，但對其虛構(gòu)的車輛被罰款的詐術(shù)，仍是以較為常見的書面留條形式告知被騙者，“詐”的行為仍屬“中規(guī)中矩”，如被騙者基于此種詐術(shù)交付錢款的，則行為人構(gòu)成詐騙罪。

“詐術(shù)及于人”本無多大的爭議空間，但隨著我國刑事立法將“冒用他人信用卡（涵蓋了在ATM機上冒用他人信用卡的行為）”規(guī)定為信用卡詐騙罪，由此引發(fā)了機器能不能被騙的爭議。否定觀點認為：機器不可能被騙，利用他人支付憑證在自動取款機取得財物的，也成立盜竊罪。 肯定觀點認為：ATM機支付金錢是由行為人隱瞞真相這一詐騙手段而受欺詐做出的，被詐騙的并不是機器，而是其背后的管理者。 可以看出，肯定觀點沒有嚴格遵守“詐術(shù)及于人”的原則，而是認可詐術(shù)“由物及人”。筆者并不認同這一觀點，理由不僅在于肯定說沒有充分反證的情況下和業(yè)已成熟的詐騙罪基本理論相悖，更基于以下幾點理由：

其一，物不是人，而人的認識包括了感覺、知覺、注意、記憶、思維、語言等生理和心理活動，在目前的科技背景下，哪怕是再智能化的物或機器也不能和人的認識相提并論。由此觀之，僅因為物或機器在某個方面、一定程度上具有了和人相似的某種辨別功能就將物的認識直接替代人的認識作為詐騙罪中基本構(gòu)成要素之一實屬牽強。

其二，顯然，不是所有的物或機器都具有類似人的認識功能，那么“肯定說”需要界定哪些物可以替代人的認識，而這一界定極難完成。具有一定“認識”的物是在現(xiàn)代社會科技高速發(fā)展的背景下誕生的，其核心是智能化芯片。而這些芯片的智能化水平相差甚遠，功能千差萬別，且發(fā)展迅猛，升級換代快。擺在“肯定說”面前的困難是：他們需要建立一個讓人信服、相對穩(wěn)定的智能化水平標準，以區(qū)分“有認識的物”和“無認識的物”；又要面臨信息技術(shù)飛速發(fā)展所帶來的芯片智能化水平的不斷提升變化，這種變化將毫無疑問的不斷拷問上述標準的合理性。在需要穩(wěn)定和不斷變化這對矛盾之中，智能化水平的標準真的能夠建立嗎？事實上，這樣的困局已經(jīng)存在。例如，肯定說認為ATM機可以被騙的同時，也認為“自動販賣機僅需投入與貨幣相似的物體便有可能取得其中物品，不存在嚴格意義上的驗證程序”，從而認定在自動販賣機中以不當方法取財?shù)男袨橹荒苷J定為盜竊。 但這種觀點很難讓人信服，因為自動販賣機是具有識別貨幣功能的，只不過識別的精細程度、周密程度不如ATM機。同樣是針對物的詐取行為而成立不同犯罪，依據(jù)的卻只是對機器智能化程度的主觀理解，這種千人千面的判斷方式很難作為“標準”而被廣泛認為可。

其三，現(xiàn)有詐騙罪、盜竊罪的理論體系已可較明晰的辨別兩罪，將詐術(shù)及于物的行為歸結(jié)于詐騙或?qū)噥y現(xiàn)有成熟體系。筆者認為，將詐術(shù)及于物的行為歸結(jié)于盜竊行為，并將刑事立法中冒用他人信用卡的規(guī)定理解為法律擬制， 則可承繼現(xiàn)有兩罪的理論體系，劃分出較為明確的界限，實為上策。如案例5中，行為人調(diào)換二維碼的行為并非及于人而是及于物，不可能使人產(chǎn)生錯誤認識，此斷然不構(gòu)成詐騙罪。 如果承認詐術(shù)可及于物的話，且不論構(gòu)建新標準、新體系的希望渺茫，即便有可能也絕非朝夕之功，這對司法實務界將造成相當混亂。

論述三：處分意思對于處分行為的必要性。處分行為是詐騙罪中的基本構(gòu)成要素之一，而圍繞該處分行為只是客觀的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，還是必須包括處分意思在內(nèi)大陸法系國家則存在較大爭議，并形成了處分意識必要說、處分意識不要說、折衷說三種觀點相異的學說。 而我國刑法學界主流通說則認為，處分意識應是詐騙罪不可或缺的不成文的構(gòu)成要件。 如張明楷認為：受騙者處分財產(chǎn)時必須有處分意識，即認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，但不要求對財?shù)臄?shù)量、價格等具有完全的認識。 劉明祥認為：既然認為詐騙罪是一種交付罪，是以被騙者陷于錯誤而交付（處分）財產(chǎn)為特征的犯罪，那么，這種交付（處分）行為就應該是被騙者有意識的行為，如果認為無意識的交付（處分）也不影響詐騙罪的成立，這就同前述交付（處分）行為不必要說沒有實質(zhì)的差別了。 陳興良認為“處分行為是指被騙人由于認識錯誤而對財產(chǎn)進行了某種處分……處分行為必須以處分意識為必要、為前提。處分意識是指對轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有以及財產(chǎn)性利益經(jīng)及引起結(jié)果的認識”。 王立志則旗幟鮮明的以“認定詐騙罪必須處分意識”為標題對處分意識必要說予以肯定。

可見，我國刑法理論界幾乎一邊倒的認同處分意識必要說，2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于盜竊燃氣的規(guī)定，則從實務角度印證了這一觀點。該解釋第四條第一款第（三）項規(guī)定如何計算盜竊燃氣的數(shù)量時，是以計量儀表顯示的數(shù)量為參考值，這意味著燃氣公司通過用氣設(shè)備的交付，已經(jīng)同意客戶使用燃氣，但要根據(jù)實際使用量收取費用，即燃氣公司已將燃氣“交付”客戶。在客戶使用“改裝、改造、拆除燃氣計量裝備”等欺詐手段的情況下，按照處分意識不要說，由于燃氣公司已有交付行為，客戶使用了隱瞞真相的手段，客戶行為應成立詐騙罪（由于在燃氣、電力、自來水供應等行業(yè)中，先提供服務后交費是行業(yè)慣例，所以欺詐行為和交付行為孰先孰后對詐騙罪的認定不構(gòu)成本質(zhì)影響）。而按照處分意識必要說，燃氣公司雖有交付行為，但就具體被竊取的燃氣數(shù)量并沒有處分意思，因此不成立詐騙罪而是盜竊罪。無疑，司法解釋支持了必要說的觀點。以處分意思必要說為前提，對雖有處分行為但無處分意思的情形進行類型劃分，可有效解決實踐中出現(xiàn)的盜竊和詐騙的定性之爭。

類型一：在生理上不具備處分意思能力，繼而否定處分意思的處分行為，不構(gòu)成詐騙罪。如編造理由讓嚴重醉酒的人（暫時喪失處分意思能力）主動交付錢款的，對獨自在家的幼兒（較長時間內(nèi)不具備處分意思能力）謊稱受其父親委托來拿錢，幼兒將家中錢主動交付的，均應與詐騙無涉而成立盜竊。

類型二：非適格財產(chǎn)處分主體的處分行為，因在法律或一般社會認知層面不具備針對所處分財產(chǎn)的處分意思能力，故應與詐騙無涉而成立盜竊。如飯店顧客將包留在二樓包間中，讓服務員代為照看，自己去一樓點菜，詐取人借機向服務員謊稱自己是顧客朋友而將包拿走的行為成立盜竊。因為無論從法律或是社會公眾一般認知角度，都難以基于服務員對陌生顧客的包進行短暫照看的事實，得出服務員對包具有處分權(quán)限的結(jié)論，亦即服務員沒有處分意思能力。而如果是獨自在家的保姆向以雇主朋友名義出現(xiàn)的詐取人交付財物的，因保姆基于被雇傭關(guān)系，可在一定權(quán)限內(nèi)處分雇主財產(chǎn)，所以具有處分意思能力，所以詐取人成立詐騙罪。

類型三：適格財產(chǎn)處分主體對所交付財物的基本屬性不明確的，如對物品的性質(zhì)、種類、數(shù)量、價值等有較大出入的，亦構(gòu)成處分意思的缺失。如妻子當著甲的面將裝有貴重項鏈的包交丈夫保管，但未告知丈夫包內(nèi)有項鏈。后甲單獨至丈夫面前謊稱妻子要將包拿回，丈夫交付后甲占有了該項鏈。此案中，基于夫妻關(guān)系丈夫無疑對項鏈具有處分權(quán)，但由于其沒有意識到項鏈的存在，故也談不上對項鏈的處分，其所處分的是和項鏈大相徑庭的包。所以丈夫沒有針對被騙物項鏈的處分行為，此案也不成立詐騙。

堅持處分意思必要說可以很大程度解決司法實踐中對盜竊和詐騙的無謂爭論， 包括詐術(shù)多樣的電信詐取行為。案例1和2中，雖然回撥電話、在ATM機上操作都是受騙者的主動行為，但其不知道該行為所導致的錢款損失的后果，不具備主動交付之意思表示，是為盜竊。同理，在案例3和案例4中，雖然都和虛假鏈接有涉，但前一受騙者不知道點擊1元會造成支付30余萬元的后果，而后一受騙罪對自己交付行為中所包涵的錢款數(shù)量是明確的，故一為盜竊，一為詐騙。最高法第27期指導案例對案例3和4的觀點也正是如此。可見，以處分意思必要說去辨析詐騙或是盜竊，可最大程度減少多樣化詐取行為所帶來的干擾，有效把握此罪彼罪的本質(zhì)區(qū)別，以此方法解析媒體上所稱的“短信詐騙案”、“刷信譽詐騙案”、“圈存詐騙案”等，都能清晰明了的準確定性，取得事半功倍之效果。

當然這一方法并非皆準，在一些具體問題上基于主觀認知的不同仍會產(chǎn)生爭論。如類型二中仍需根據(jù)社會經(jīng)驗，即一定程度上的主觀認識，判斷被騙人是否對財物具有處分意思能力；在類型三中財物“基本屬性”這一概念的外延究竟如何界定也必然有分歧之處。但是，堅持了處分意識必要說，這些爭議會得到極大的限縮，并借助司法實例和經(jīng)驗逐步趨同，前文對案例的解讀也證明了這一點。按此思路，詐騙罪得以限縮而盜竊罪或?qū)U張。將帶有強烈欺詐色彩行為認定為盜竊行為和傳統(tǒng)觀念似不相符，但在我國刑法典中沒有規(guī)定盜竊罪的具體罪狀，而2013 年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中明確取消之前司法解釋中盜竊罪“秘密竊取”這一構(gòu)成要件的前提下，筆者非常認同以下觀點：在我國所有取得型財產(chǎn)犯罪中，盜竊罪不僅是司法實踐中發(fā)案數(shù)最多的犯罪，也是本性比較活潑，行為方式變化波動最大的犯罪，具有高度之開放性及動態(tài)性。正基于此，新近所出現(xiàn)的形形色色的用詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、侵占罪等無法妥善處置的疑難性非法取財行為，均可以考慮構(gòu)成盜竊罪之可能性。 隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，我國數(shù)字化貨幣、電子支付的程度越來高，盜竊的行為手段不再限于人和財物的實質(zhì)接觸，而當然包括了遠程的數(shù)字化竊取。故詐取行為并非詐騙罪專屬，也為盜竊罪所包容。