梁潔

摘 要：立法總是在特定的環(huán)境之下進(jìn)行的，也是由當(dāng)制定時的社會物質(zhì)生活條件決定的。隨著改革開放的深入發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)得以確立，過分強(qiáng)調(diào)國家所有權(quán)的特殊保護(hù)已經(jīng)不再適合時代發(fā)展的需要，將先占制度寫入我國的法律之中具有了必要性與可行性。

關(guān)鍵詞：先占；占有；必要性；可行性

盡管近代各國立法設(shè)立的先占制度存在諸多差異，但先占制度在絕大多數(shù)國家立法中得以確立確實(shí)不爭的事實(shí)。新中國成立之后，我們效仿蘇聯(lián)老大哥，在法制建設(shè)的理論與實(shí)踐方面，幾乎是全面照搬了蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，擯棄了先占制度。隨著我國改革開放的深入進(jìn)行，將先占制度寫入法律將有利發(fā)揮法律定紛止?fàn)幍淖饔?，是與國際接軌的需要，實(shí)踐上也已具備了可操作性。

一、必要性分析

（一）物盡其用的需要

物盡其用的首要前提是界定物的歸屬，因?yàn)榉€(wěn)定靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系是財產(chǎn)流通的基本要求，所有權(quán)制度的“定紛止?fàn)帯惫δ芤惨虼藗涫芡瞥?，物的歸屬不明確，對其使用、收益、處分就會受到阻礙，更無從“盡其用”。而實(shí)踐中，目前我國大量無主物徘徊在法律的邊緣，占有人因無法得到所有權(quán)的明確保護(hù)而是財產(chǎn)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，進(jìn)而阻礙了物的充分利用。例如拾荒者所拾得的物，據(jù)《人民日報》報道：“全國600多城市之中，約有230萬余拾荒者以撿廢品維持生計，已經(jīng)形成了頗具規(guī)模的產(chǎn)業(yè)，其中若干拾荒者因此得以發(fā)家致富”。因此，拾荒者的拾荒行為將能促進(jìn)全社會財富的增長，也是為社會習(xí)慣所認(rèn)可的行為。促使財產(chǎn)“物盡其用”不僅是物權(quán)法的立法意旨之一，同樣也是現(xiàn)代“循環(huán)經(jīng)濟(jì)”理念的基本要求。據(jù)相關(guān)專家提供的資料顯示：“一頓廢棄的鋼可以提煉出9.019公斤好鋼，節(jié)約焦炭500公斤，鐵礦石2-3噸”。現(xiàn)代社會，大量的工業(yè)廢棄物被拋棄，致使國家缺乏足夠的機(jī)制對其予以全部回收，為此，民法典必須為私法自治設(shè)下底線，其底線無非是人類生理的極限，和人權(quán)保障的底線，最多再從私法自治本身制造的交易成本劃出合理的界限。因而鼓勵私人通過積極勞動回收這些拋棄物，并從源頭上賦予其所有權(quán)，不失為解決此類難題的有效途徑。就個人而言，將一定的財產(chǎn)據(jù)為己有，供作生產(chǎn)生活之用，更是維系其生存與發(fā)展的必要前提。

（二）司法適用的需要

在法的司法適用過程中，維護(hù)法的安定性價值是首要目標(biāo)。然而，安定性價值的維護(hù)就需要明確的法律規(guī)范作為支撐，以為人們提供相對明確的行為預(yù)期，進(jìn)而形成穩(wěn)定的社會秩序。2012年備受關(guān)注的四川“烏木”糾紛引起的爭議在學(xué)界以及普通公眾至今尚未定論，學(xué)界關(guān)于烏木性質(zhì)的爭議，是否屬于無主物、埋藏物、隱藏物、抑或天然孳息？造成爭議的主要原因恐怕還得歸根于立法的缺位，現(xiàn)行《民法通則》、《礦產(chǎn)資源法》、《文物保護(hù)法》、《物權(quán)法》、《森林法》對此都缺乏明確規(guī)定，這就導(dǎo)致司法適用中大前提的不明確，那么自然會引起司法適用的諸多困境了。本文姑且不對烏木的權(quán)屬做過多的探討，但至少支持先占取得論者而言，因先占制度的立法缺失，其論證必然會缺乏說服力。至于諸如上文所列舉的多個拾荒者對同一拋棄物權(quán)屬的爭議，法院在先占取得立法缺位的情況下適用公平原則予以裁判，單純就法律原則的適用而言，法的安定性價值是缺乏保障的，也不可能給其他拾荒者以后的拾荒行為提供明確的行為預(yù)期。而這一系列問題的解決，則亟需立法對無主物的界定、無主物的取得方式做出明確規(guī)定，以為該類案件的裁判提供明確的大前提。

（三）國際接軌的需要

無主財產(chǎn)由最先占有者取得所有權(quán)，這是世界各國民法一項(xiàng)公認(rèn)之原則。除上述國外先占制度考察的相關(guān)國家之外，大陸法其他國家諸如：《韓國民法典》第252條第1款規(guī)定：“以所有的意思取得無主動產(chǎn)的，取得該物的所有權(quán)”?！栋＜懊穹ǖ洹返?70條規(guī)定：“以先占的意思占有無主動產(chǎn)的人，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)”。1992年荷蘭頒布的新物權(quán)編總則第4條規(guī)定：“占有無主動產(chǎn)的人獲得該動產(chǎn)的所有權(quán)”。2012年的《奧地利普通民法典》第380條規(guī)定：“沒有（權(quán)利取得）依據(jù)與取得權(quán)利的合法方式，任何人不能取得財產(chǎn)；直接取得的（權(quán)利取得）依據(jù)與方法：先占”。原本《馬耳他民法典》第327條規(guī)定：“無主財產(chǎn)屬于馬耳他政府”，但該條也被1975年第148號法令所修正。綜合上文英美法考察可知，除阿爾及利亞以外，所考察的國家均明確規(guī)定了先占制度，諸如菲律賓以及馬耳他等國甚至將先占取得列為動產(chǎn)所有權(quán)取得的最終重要甚至是唯一的取得方式。這應(yīng)能充分反映出先占制度在當(dāng)今民事立法領(lǐng)域中舉足輕重的地位。加之，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，已成為國際經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中至關(guān)重要的意愿，理應(yīng)在立法上緊跟國際步伐，實(shí)現(xiàn)法制接軌。但我國現(xiàn)行法中先占取得的立法缺失，卻“不僅割斷了我國現(xiàn)行民事立法與傳統(tǒng)民法理論的聯(lián)系，也阻礙了我國現(xiàn)行民事立法與世界其他各國民事立法的有效連接”。

二、可行性分析

（一）立法理念的轉(zhuǎn)變

立法總是在遵循一定的指導(dǎo)理念下進(jìn)行的，以確保所立之法的系統(tǒng)性與科學(xué)性。依據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，一切法律制度、法律法規(guī)以及法律活動，均應(yīng)以有效且充分利用資源，實(shí)現(xiàn)社會財產(chǎn)的最大化增值為目的，也就是說通過法律調(diào)整實(shí)現(xiàn)資源的最佳配置。為此，《奧地利普通民法典》第381條規(guī)定：“不受限制的財產(chǎn)之（權(quán)利取得）依據(jù)是與生俱來的取得財產(chǎn)的自由。取得方式是先占，以視為己有之意思占有無主財產(chǎn)”。從比較法的角度來看，現(xiàn)代各國民法都確立了所有權(quán)一體保護(hù)的立法思想，以鼓勵個人在法律許可范圍內(nèi)積極的獲取各種財富。我國《物權(quán)法》歷盡破折，在指導(dǎo)思想上也確立了這一立法思想，盡管在物權(quán)法的立法過程中該立法思想并未得到充分貫徹，但它為我國未來民法典中設(shè)立先占制度在立法理念上業(yè)已排除了障礙，鋪平了道路。

（二）厚實(shí)的理論基礎(chǔ)

立法是一項(xiàng)十分復(fù)雜、嚴(yán)肅的過程，法的移植、法的繼受、法的創(chuàng)設(shè)并非立法者一時心血來潮的沖動，而是對法要調(diào)整的社會關(guān)系的嚴(yán)密論證并遵循立法程序下的結(jié)晶。盡管自然法學(xué)派關(guān)于法是被發(fā)現(xiàn)的觀點(diǎn)有其不合理之處，但傳統(tǒng)實(shí)證法學(xué)關(guān)于法即命令的觀點(diǎn)也不值得認(rèn)同?？偟膩碚f，法應(yīng)當(dāng)是對所要調(diào)整的社會關(guān)系的真實(shí)、全面的反映，這樣才能保障所立之法能得到人們的發(fā)自內(nèi)心的遵守，因此要確保立法的順利進(jìn)行，離不開實(shí)踐調(diào)查上形成的理論支撐。就在我國未來民法典中設(shè)立先占制度而言，目前已經(jīng)具備實(shí)踐基礎(chǔ)上形成的較為厚實(shí)的理論基礎(chǔ)。學(xué)界從概念分析、歷史考察、實(shí)證考察、比較分析等多維度出發(fā)，以探尋先占制度的法律內(nèi)涵，并為將其引入立法提供理論支撐。具體表現(xiàn)為：一是各民法教材、物權(quán)法專著幾乎是無一例外的認(rèn)可了先占制度，并對其概念、構(gòu)成要件做了專門論證，已經(jīng)形成了對先占制度的一般性認(rèn)識；二是關(guān)于先占制度某一方面的論文逐漸增多，對該制度的各方面論證正逐漸拓展、深入。例如：蘭美海對羅馬法上先占制度的探討；楊峰對對先占制度的歷史考察與制度功能的探討；劉云生對我國未來民法典設(shè)立先占制度的必要性與可能性的透析；周輝斌對“天價烏木案”凸顯《物權(quán)法》適用之惑等一系列論文對先占制度作了全方位、多維度的深入解析。三是學(xué)者主持的相關(guān)立法建議稿對先占制度的立法建議以及立法理由的系統(tǒng)論證，為未來民法典設(shè)立先占制度盡到了最大的立法呼吁與理論支撐。

（三）民法典編纂的推動

2014年，黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)要“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。”2015年3月，全國人大常委會法工委正式組建民法典編纂工作小組，正式啟動民法典編纂工作。目前，我國編纂民法典已經(jīng)具備了充分的法律文本以及規(guī)范體系，現(xiàn)行《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等法律，已經(jīng)基本形成了構(gòu)建我國民法典體系的框架鏡像。但民法典的編纂并非是對已有民事法律法規(guī)的簡單匯編，其編纂本身就是一項(xiàng)復(fù)雜的立法。這就要求民法典的編纂在一定的指導(dǎo)理念之下重新整合原有的法律法規(guī)，以求形成一部先進(jìn)的、符合歷史發(fā)展潮流的現(xiàn)代民法典。在編纂民法典推動之下，為先占制度在我國未來民法典中的最終確立迎來了契機(jī)。因?yàn)榫幾胫械拿穹ǖ鋭荼貢浞重瀼叵冗M(jìn)的立法理念，所有權(quán)的一體化保護(hù)也會貫穿于立法的全過程。目前，學(xué)界影響最大的兩個建議稿，即梁慧星教授主持的《中國民法典建議稿》第458條、王利明教授主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》第725條均明確規(guī)定了先占制度。有理由相信，充分體現(xiàn)民法理念、集中反映社會需求的先占制度，在民法典編撰的推動之下，最終為立法所明確采納。

參考文獻(xiàn)：

[1]葉曉楠：中國城市該如何應(yīng)對城市垃圾[N].人民日報（海外版），2005（12）：20.

[2]張繼夢：羅馬法中的先占取得及其對我國的借鑒意義[J].比較法研究，1990（1）：18-22.

[3]蘇永欽：尋找新民法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：43.

[4]梁慧星，陳華彬：物權(quán)法（第2版）.北京：法律出版社，2004：101.

[5]楊立新：物權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2013：68.

[6]楊峰：先占的歷史考察與制度功能——兼論我國《物權(quán)法》中先占制度的確立[J].法學(xué)雜志，2006（3）：15.

[7]孫憲忠：中國物權(quán)法總論[M].北京：法律出版社，2004：201-202.

[8]A Fragment of Government， ed.F.C.Montague （Oxford， 1891）， p.98.

[9]閆黎麗：先占制度立法可行性研究——以“彭州烏木案”為中心[J].河北法學(xué)，2015：147.

[10]蘭美海：羅馬法上的先占制度[J].貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008：99-103.

[11]楊峰：先占制度的歷史考察與制度功能——兼論我國《物權(quán)法》中先占制度的確立[J].法學(xué)雜志，2006（3）：13-15.

[12]劉云生： 民法典設(shè)立先占制度的必要性與可能性的透析[J]. 河北法學(xué)，2015：25-30.

[13]周輝斌： “天價烏木案”凸顯《物權(quán)法》適用之惑[J].時代法學(xué)，2013（2）：17-25.

[14]陳甦：論民法典形成機(jī)制的時代性與科學(xué)性[J].法學(xué)雜志，2015（6）：2.