上官冬冬

[摘 要]法律淵源既包括形式法律淵源和實(shí)質(zhì)法律淵源，形式法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，包括正式法律淵源和非正式法律淵源。文章在法的形式淵源的基礎(chǔ)上探討先例（判決）的法律地位。文章認(rèn)為先例判決是指相對(duì)于當(dāng)前未決案件而言，司法機(jī)關(guān)在過(guò)去對(duì)與當(dāng)前案件相似的案件所做出的判決，并且該判決依據(jù)某種司法原則對(duì)以后類似的判決具有約束力。先例判決的法律效力來(lái)源于遵循先例這一司法裁判原則，其本身并無(wú)任何約束力。因此文章認(rèn)為先例（判決）屬于非正式法律淵源。先例判決本身并無(wú)法律效力，只不過(guò)是遵循先例的司法原則賦予先例一定的法律效力或者是約束力，約束力體現(xiàn)在哪兒，這一點(diǎn)也是無(wú)法下定論的。況且無(wú)論是整個(gè)判決有約束力，還是僅指判決理由有約束力，都不符合法律的基本特征。

[關(guān)鍵詞]法律淵源；正式法律淵源；非正式法律淵源

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.06.202

1 法律淵源的辨析

1.1 法律淵源的學(xué)說(shuō)與辨析

法律也并非憑空出現(xiàn)，同其他事物一樣它也有自己的淵源。那么何為法律淵源？關(guān)于法律淵源的定義，有以下幾種不同的觀點(diǎn)。一種是“司法中心主義說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為法律淵源是指那些來(lái)源不同（制定法與非制定法、立法機(jī)關(guān)制定的與政府機(jī)關(guān)制定的等）因而具有法律的不同效力意義和作用的法律外在表現(xiàn)形式。簡(jiǎn)而言之法律淵源就是指法官用于裁判的法律。該說(shuō)的不足之處在于忽視了不是以法的表現(xiàn)形式出現(xiàn)的但可以作為裁判依據(jù)的法源，同時(shí)它雖然強(qiáng)調(diào)了制定法是法的淵源卻未能從實(shí)質(zhì)意義上說(shuō)明何為法源，把法源限定得過(guò)于單一。該說(shuō)同某些歐美學(xué)者所認(rèn)為的法律淵源是指某些作為法律規(guī)則與原則的傳統(tǒng)沿革的法律部門，有一定程度的相似性。另一種學(xué)說(shuō)可以稱之為“立法中心主義說(shuō)”，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為法律淵源是指立法機(jī)關(guān)制定法律所依據(jù)的材料，簡(jiǎn)而言之就是指法律的來(lái)源。該說(shuō)同美國(guó)頗有影響的法理學(xué)家約翰奇普曼格雷的觀點(diǎn)相似，他把法律淵源和法律作了嚴(yán)格的界分。他認(rèn)為法律淵源應(yīng)當(dāng)從法官在制定那些構(gòu)成法律的規(guī)則時(shí)通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找。該說(shuō)雖然實(shí)質(zhì)意義上說(shuō)明了何為法的淵源，但卻忽略了制定法肯定也是法的淵源，但是從形式意義上來(lái)看法肯定是法的淵源。制定法是法院在進(jìn)行裁判時(shí)適用的法律的法源，某種意義上而言，文字性的法律只有被法官適用于具體案件才算得上是法律，否則只是法的表現(xiàn)形式而不是法律，因?yàn)閮?nèi)有被法官使用在具體案件上法律的特征就沒(méi)有體現(xiàn)，與其他文件沒(méi)什么區(qū)別。

1.2 法律淵源內(nèi)涵的界定

所以本文認(rèn)為法的淵源包括兩個(gè)部分：一是法的材料來(lái)源也就是權(quán)力機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)所依據(jù)的材料。二是作為裁判依據(jù)的法的表現(xiàn)形式的法源。其又分為制定法源和非制定法源。如果我們把法律的淵源按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類可以分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。正式法律淵源是指制定為法律的法的表現(xiàn)形式的法源。如憲法、刑法等。它是司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行裁判時(shí)必須適用的，除非制定法沒(méi)有規(guī)定。非正式法律淵源是指作為權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律所依據(jù)的材料和雖然作為裁判依據(jù)但卻不是以制定法表現(xiàn)形式出現(xiàn)的法源。前者如專家學(xué)者的學(xué)術(shù)意見(jiàn)等，后者如習(xí)慣和慣例等。那么先例屬于何種法律淵源，是正式的還是非正式的？

2 關(guān)于先例判決的法源地位

2.1 關(guān)于先例法源地位的不同觀點(diǎn)

如果我們將先例判決僅僅看成一般的案例判決而不把它和遵循先例原則結(jié)合起來(lái)探討，那么先例判決很顯然屬于非正式法律淵源。這里沒(méi)有太多探討空間。我們所探討的是，在遵循先例原則的司法理念將有些判決賦予其以法律約束力。本文所探討的就是這部分有法律約束力的先例判決的法源地位。對(duì)于這類先例判決是否是正式法源，不同學(xué)者有不同的看法。

即使在崇尚判例法的英美等國(guó)家，也有部分著名學(xué)者反對(duì)將判例視為正式的法律。如，17世紀(jì)的英國(guó)著名法官馬修黑爾爵士就曾經(jīng)指出，“法院的判決并不能成為確定意義上的法律（因?yàn)橹挥袊?guó)王和議會(huì)才能創(chuàng)制這種法律）；然而，他們?cè)诮忉尅⑿己凸己沃^該王國(guó)的法律時(shí)，特別當(dāng)這種判決與早些時(shí)候的決議及判決相一致和相和諧的時(shí)候，卻具有著重大的影響和權(quán)威性；盡管這種判決的效力比法律的效力要小得多，但是他們卻比許多個(gè)人的觀點(diǎn)及諸如此類的東西更具證據(jù)性?！焙茱@然的是我們從著名法官馬修黑爾這段話中可以看出，在他看來(lái)法律的制定者只能是國(guó)王和議會(huì)，判例只能是一種更具說(shuō)服力的證據(jù)，它起到了解釋、宣布和公布法律的作用而絕非法律。它屬于非正式法源。另外，美國(guó)約瑟夫斯托雷法官也宣稱，“從語(yǔ)言的普通用法來(lái)看，我們很難說(shuō)法院判決可以構(gòu)成法律。它們充其量只不過(guò)是證明什么是法律或什么不是法律以及它們自身是否是法律的證據(jù)。只要法院發(fā)現(xiàn)它們有缺陷或理由不充分抑或不正確，法院本身便常常會(huì)重新審查、推翻和限定它們。因此，一國(guó)法律較為通常地會(huì)被理解為當(dāng)局所頒布的規(guī)則和法規(guī)，或者業(yè)經(jīng)長(zhǎng)期確立并具有法律效力的習(xí)慣。”該法官也認(rèn)為先例判決不是正式的法律，只是一種證據(jù)，隨時(shí)都有可能被法院推翻或限定。當(dāng)然在以成文法為傳統(tǒng)的大陸法系的國(guó)家更是不會(huì)將判例視為法律，將其當(dāng)作正式的法律淵源。既然有爭(zhēng)議，必然是有反對(duì)者就會(huì)有支持者。支持者認(rèn)為判例就是法律，判例不是法律是他們所不能接受的。如，著名分析法學(xué)家?jiàn)W斯丁就很嚴(yán)肅地批評(píng)了那些反對(duì)先例判決是法律的觀點(diǎn)。他把這種觀點(diǎn)稱之為“我國(guó)法官所做出的幼稚的虛構(gòu)，即審判法或普通法不是他們指定的，而是一種非人制定的超自然的東西；我猜想，他們認(rèn)為它的存在是永恒的，而法官只不過(guò)是在不時(shí)地宣告它而已?！狈ü俚呐袥Q就是法官對(duì)自然法的宣告，既然是對(duì)自然法的宣告很顯然判決就是一種法律，因?yàn)樵谀撤N程度上而言權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律也是對(duì)自然法的一種宣告，最起碼不能違背自然法理念。學(xué)者們的爭(zhēng)論各有各的道理，本文不去評(píng)價(jià)。但本文同意那種認(rèn)為先例判決不是法律的觀點(diǎn)。

2.2 本文對(duì)先例法源地位的界定

本文認(rèn)為先例屬于非正式的法律淵源。理由如下：首先，先例只不過(guò)是依附遵循先例的原則下才會(huì)對(duì)以后的法官再次遇到類似的案件時(shí)進(jìn)行裁決時(shí)有法律約束力。先例只不過(guò)是一個(gè)由司法機(jī)關(guān)做出的判決，真正有法律效力的是遵循先例這一司法原則。

其次，一方面是對(duì)于先例中的那部分具有約束力，還是整個(gè)判決理由都有約束力？即使認(rèn)為先例屬于法律的學(xué)者，其中也很少有學(xué)者認(rèn)為整個(gè)先例判決都有約束力。難道說(shuō)僅僅是判決理由有約束力？即使是我們認(rèn)為僅僅是判決理由有約束力，那么是法官所說(shuō)的理由都有約束力，還是僅是與判決最相關(guān)的體現(xiàn)了一定法律原則的那部分理由具有約束力？對(duì)于此學(xué)者們也是各有不同的看法，但是多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)該是法官在先例判決中所闡述的體現(xiàn)了某種法律原則且與該案有最緊密關(guān)系的那部分判決理由具有約束力。也就是說(shuō)法官通過(guò)此判決向世人昭示，遇到此種情形就應(yīng)當(dāng)適用此種原則做出與此類似的判決。由此可以看出，并不是先例具有約束力而是體現(xiàn)在先例中的某種法律原則具有約束力，只不過(guò)該法律原則是通過(guò)先例體現(xiàn)出來(lái)的而已。從另一層面來(lái)看，如果不是整個(gè)先例判決都有約束力，那么我們更不能將其稱之為法律了，難道我們見(jiàn)到過(guò)只有某部分具有約束力的法律嗎？

再次，判例乃是法官所做出的判決，即使依據(jù)遵循先例的司法原則，以后的法官如果發(fā)現(xiàn)之前的先例判決已經(jīng)隨著社會(huì)的發(fā)展，理念的變遷，新事物與新的價(jià)值的出現(xiàn)導(dǎo)致再繼續(xù)使用之前的先例判決會(huì)背離現(xiàn)今社會(huì)的理念，有違正義原則，那么法官是可以不再適用之前的判決也可以將其變更適用。由此看來(lái)，法官對(duì)于先例的適用具有很大的自由裁量權(quán)（法官對(duì)法律的適用是沒(méi)有很大的自由裁量權(quán)的，但有非常有限的裁量權(quán)，如法律的選擇與解釋）。只要一部法律沒(méi)有被廢除和修改那么不論其與當(dāng)今的社會(huì)理念多么背離，法官都要適用它，除非法官有更好的法律可以選擇。

最后，如果先例是法律的話那就等于說(shuō)司法具有造法功能或者說(shuō)法官擁有造法權(quán)。這是明顯違背現(xiàn)今全球共識(shí)的法治理念的。一方面，司法的天職在于解決糾紛，而這種糾紛的解決顯然不能是司法機(jī)關(guān)想怎么樣就怎么樣解決的，司法機(jī)關(guān)必須依據(jù)法律或某種基本的價(jià)值理念進(jìn)行裁決。我們不要忘了司法權(quán)也是一種權(quán)力。英國(guó)思想史學(xué)家阿克頓說(shuō)過(guò)“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗”。孟德斯鳩在《論法的精神》中寫到“自古以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)表明，所有擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限絕不罷休”。當(dāng)然了司法機(jī)關(guān)必須具有一定的自由裁量權(quán)，但這種裁量權(quán)必須受到限制。正所謂“不受限制的自由裁量會(huì)導(dǎo)致專制”。另一方面，法律的制定必須由掌握最高權(quán)力的全體公民或其代表所組成的代議機(jī)構(gòu)制定，這是現(xiàn)在民主社會(huì)的基本要求，絕不能由不是經(jīng)過(guò)民主選舉產(chǎn)生的法官進(jìn)行制定。法官有在適用法律的過(guò)程中解釋法律的權(quán)力，也可以有通過(guò)自己的判決去闡述某種基本價(jià)值理念或原則的權(quán)力，但法官絕不能有憑借個(gè)人喜好任意創(chuàng)制法律之權(quán)。否則司法完全可以將權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律棄之不顧任性裁決，甚至于蔑視權(quán)力機(jī)關(guān)。法治必須是“良法之治”，所以法律的制定也必須在正義、公平的理念指導(dǎo)下進(jìn)行。遵循先例的司法原則的確立其根本目的亦為了公平與正義的實(shí)現(xiàn)。如果先例判決是法律的話，司法機(jī)關(guān)的權(quán)力太過(guò)于強(qiáng)大和強(qiáng)勢(shì)。司法者亦是人，是人就難免會(huì)被誘惑，除非司法者擁有很高的素質(zhì)。公平與正義的實(shí)現(xiàn)更多依靠的是法律制度而非個(gè)人素質(zhì)修養(yǎng)。司法權(quán)力過(guò)于集中，公平正義的實(shí)現(xiàn)將變得更加困難。司法過(guò)于隨意簡(jiǎn)直就是一場(chǎng)災(zāi)難。

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